Not­wehr gegen hoheit­li­ches Han­deln

Mit der Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit des Angriffs im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB bei hoheit­li­chem Han­deln hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen.

Not­wehr gegen hoheit­li­ches Han­deln

Anlass hier­für bot eine aus dem Ruder gelau­fe­ne, rechts­wid­ri­ge Abschie­bung: Bei dem Ange­klag­ten han­delt es sich um einen ira­ki­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen, des­sen Antrag auf Gewäh­rung auf Asyl rechts­kräf­tig abge­lehnt wor­den war. Er war voll­zieh­bar aus­rei­se­pflich­tig. Sein inlän­di­scher Auf­ent­halt wur­de aber auf­grund ent­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de zunächst für einen gewis­sen Zeit­raum gedul­det. Spä­ter ver­füg­te die­se Behör­de dann jedoch die Abschie­bung und beauf­trag­te die Poli­zei, die­se durch Ver­brin­gung zum Frank­fur­ter Flug­ha­fen zu voll­zie­hen.

Den mit der Abschie­bung kon­kret betrau­ten Poli­zei­be­am­ten war aller­dings das Bestehen einer zum Zeit­punkt der Abschie­bung wirk­sa­men Dul­dung unbe­kannt. Als die­se die Abschie­bung vor­neh­men woll­ten, droh­te der Ange­klag­te zunächst mit Selbst­mord und ver­steck­te sich anschlie­ßend in einer Gerä­te­hüt­te auf dem Bal­kon einer Nach­bar­woh­nung. Zur Ver­stär­kung her­bei­ge­ru­fe­ne Poli­zei­kräf­te spür­ten den Ange­klag­ten letzt­lich in die­sem Ver­steck auf. Gegen den poli­zei­li­chen Zugriff wehr­te sich der Ange­klag­te mit meh­re­ren wuch­ti­gen Mes­ser­sti­chen gegen einen der ein­ge­setz­ten Poli­zis­ten, bevor der Ange­klag­te über­wäl­tigt wer­den konn­te. Der Poli­zei­be­am­te blieb unver­letzt.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Stutt­gart hat eine Recht­fer­ti­gung des Ange­klag­ten ver­neint und ihn wegen ver­such­ten Tot­schlags ver­ur­teilt1. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Rechts­auf­fas­sung im Ergeb­nis bestä­tigt und die Revi­si­on des Ange­klag­ten ver­wor­fen:

Beding­ter Tötungs­vor­satz[↑]

Der Bun­des­ge­richts­hof bejah­te zunächst einen beding­ten Tötungs­vor­satz:

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat beding­ten Tötungs­vor­satz, wer den Ein­tritt des Todes als mög­li­che, nicht ganz fern­lie­gen­de Fol­ge sei­nes Han­delns erkennt (Wis­sens­ele­ment) und bil­li­gend in Kauf nimmt (Wil­lens­ele­ment). Bei­de Ele­men­te müs­sen getrennt von­ein­an­der geprüft und durch tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen belegt wer­den. Ihre Beja­hung oder Ver­nei­nung kann nur auf der Grund­la­ge einer Gesamt­be­trach­tung aller objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Umstän­de erfol­gen2. In die Prü­fung sind dabei neben der objek­ti­ven Gefähr­lich­keit der Tat­hand­lung und der kon­kre­ten Angriffs­wei­se des Täters auch sei­ne psy­chi­sche Ver­fas­sung bei Tat­be­ge­hung und sei­ne Moti­va­ti­ons­la­ge ein­zu­be­zie­hen3.

Das Land­ge­richt hat das Wis­sens­ele­ment des beding­ten Tötungs­vor­sat­zes ohne Rechts­feh­ler auf die von dem Ange­klag­ten ange­nom­me­ne erheb­li­che objek­ti­ve Gefähr­lich­keit sei­nes Vor­ge­hens gegen den Poli­zei­be­am­ten E. gestützt. Die­se ist durch die Beschaf­fen­heit des Mes­sers mit einer Klin­gen­län­ge von 20 cm, die auch in der Beschä­di­gung des metal­le­nen Tür­rah­mens zum Aus­druck kom­men­de Wucht der Sti­che sowie ihrer Aus­füh­rung in Rich­tung des Ober­kör­pers des Beam­ten aus­rei­chend mit tat­säch­li­chen Umstän­den belegt.

Die von dem Poli­zei­be­am­ten E. getra­ge­ne Schutz­klei­dung in Gestalt eines Ket­ten­hem­des war nicht als gegen die Wis­sens­kom­po­nen­te des beding­ten Tötungs­vor­sat­zes spre­chen­der Aspekt zu berück­sich­ti­gen. Der Tatrich­ter hat mit rechts­feh­ler­frei­en Erwä­gun­gen aus­ge­schlos­sen, dass dem Ange­klag­ten das Vor­han­den­sein der­ar­ti­ger Schutz­be­klei­dung durch die nun­mehr ein­ge­setz­ten Poli­zis­ten bekannt war. Soweit das Land­ge­richt dies auch dar­auf gestützt hat, dass die bei­den zunächst mit dem Voll­zug der Abschie­bung beauf­trag­ten Poli­zei­be­am­ten dem Ange­klag­ten ohne Schutz­klei­dung gegen­über getre­ten sind, han­delt es sich um einen mög­li­chen Schluss, der revi­si­ons­recht­lich hin­zu­neh­men ist.

Die Bil­li­gung des als mög­lich erkann­ten Todes­ein­tritts, dem der Ange­klag­te gleich­gül­tig gegen­über­stand, hat das Land­ge­richt mit dem von die­sem selbst ange­ge­be­nen unbe­ding­ten Flucht­wil­len gleich­falls ohne Rechts­feh­ler begrün­det. Sons­ti­ge Umstän­de in sei­ner Per­son und der Tat­aus­füh­rung ste­hen dem Wil­lens­ele­ment nicht ent­ge­gen.

Zwar kann bei einer – hier aus der Sicht des Ange­klag­ten – gene­rell lebens­ge­fähr­li­chen Gewalt­tat, die spon­tan, unüber­legt und in affek­ti­ver Erre­gung began­gen wird, aus dem Wis­sen um den mög­li­chen Ein­tritt des Todes nicht ohne Berück­sich­ti­gung der sich aus der Tat und der Per­sön­lich­keit des Täters erge­ben­den Beson­der­hei­ten auf eine bil­li­gen­de Inkauf­nah­me des Erfolgs­ein­tritts geschlos­sen wer­den4. Das Vor­lie­gen sol­cher Beson­der­hei­ten hat das Land­ge­richt jedoch ver­neint. Ins­be­son­de­re konn­te es sach­ver­stän­dig bera­ten einen Affekt bei dem Ange­klag­ten aus­schlie­ßen. Auch eine spon­ta­ne Aus­füh­rung lag erkenn­bar nicht vor. Der Ange­klag­te hat viel­mehr plan­voll sein Ver­las­sen der Woh­nung und das Ver­ber­gen in der Gar­ten­hüt­te auf dem Nach­bar­bal­kon durch­ge­führt. Zudem hat­te er wäh­rend des wenigs­tens halb­stün­di­gen Ver­ste­ckens in der Hüt­te genü­gend Zeit, sein wei­te­res Vor­ge­hen zu über­den­ken. Ins­ge­samt hat das Land­ge­richt damit auch hin­sicht­lich der Wil­lens­kom­po­nen­te des beding­ten Tötungs­vor­sat­zes eine aus­rei­chen­de Gesamt­be­wer­tung der maß­geb­li­chen objek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Umstän­de vor­ge­nom­men.

Kei­ne Recht­fer­ti­gung[↑]

Sodann bil­ligt der Bun­des­ge­richts­hof im Ergeb­nis auch die Annah­me eines recht­wid­ri­gen Han­delns des Ange­klag­ten. Die gegen den Poli­zei­be­am­ten E. geführ­ten drei Mes­ser­sti­che waren, so der Bun­des­ge­richts­hof, weder durch Not­wehr gemäß § 32 StGB noch durch einen sons­ti­gen Erlaub­nis­satz gerecht­fer­tigt.

Der Ange­klag­te sah sich zwar im Zeit­punkt der Mes­ser­sti­che einem unmit­tel­bar bevor­ste­hen­den und damit gegen­wär­ti­gen Angriff auf sei­ne durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG gewähr­leis­te­te Fort­be­we­gungs­frei­heit sei­tens des Poli­zei­be­am­ten aus­ge­setzt. Die­ser Angriff war jedoch nicht im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB rechts­wid­rig.

Der – in dem vor­ge­nann­ten Sinn – Recht­mä­ßig­keit des bevor­ste­hen­den Zugriffs durch den Poli­zei­be­am­ten E. stand nicht ent­ge­gen, dass der Voll­zug der durch die zustän­di­ge Aus­län­der­be­hör­de mate­ri­ell recht­mä­ßig ange­ord­ne­ten Abschie­bung am 4.02.2014 (noch) nicht erfol­gen durf­te, weil dem Ange­klag­ten eine über die­sen Ter­min hin­aus­rei­chen­de, bis zum 14.04.2014 befris­te­te Dul­dung (§ 60a Auf­en­thG) erteilt wor­den war. Eine Dul­dung setzt den Voll­zug der Abschie­bung zeit­wei­lig aus5.

Die am 20.01.2014 erfolg­te Beauf­tra­gung der Poli­zei­di­rek­ti­on L. mit dem Voll­zug der Abschie­bung sei­tens der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de stellt sich weder als gemäß § 60a Abs. 5 Satz 2 Auf­en­thG mög­li­cher wirk­sa­mer Wider­ruf der am 13.01.2014 dem Ange­klag­ten erteil­ten Dul­dung noch als deren wirk­sa­me Rück­nah­me dar. Denn Rück­nah­me oder Wider­ruf wären jeden­falls dem Ange­klag­ten nicht bekannt gege­ben (§ 41 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG Baden-Würt­tem­berg) wor­den. Die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen eine Bekannt­ga­be eines Ver­wal­tungs­ak­tes durch Ver­mitt­lung einer ande­ren Behör­de – hier der Poli­zei­di­rek­ti­on L. – erfol­gen kann6, lagen ersicht­lich nicht vor. Für eine Beauf­tra­gung der Poli­zei­di­rek­ti­on, einen Rück­nah­me- oder Wider­rufs­be­scheid bezüg­lich der Dul­dung an den Ange­klag­ten aus­zu­hän­di­gen, bestehen kei­ne Anhalts­punk­te. Viel­mehr spricht die sei­tens der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de der beauf­trag­ten Poli­zei­di­rek­ti­on am 20.01.2014 über­mit­tel­te (unzu­tref­fen­de) Infor­ma­ti­on, dem Ange­klag­ten sei die Abschie­bung ange­kün­digt wor­den, gegen die Mög­lich­keit, die Aus­län­der­be­hör­de habe die am 13.01.2014 erteil­te Dul­dung wider­ru­fen oder zurück­ge­nom­men und mit der Bekannt­ga­be die­ses Ver­wal­tungs­ak­tes die Voll­zugs­po­li­zei beauf­tragt.

Unge­ach­tet der Aus­set­zung der Voll­zieh­bar­keit der Abschie­bung wegen der erneu­ten Dul­dungs­ver­fü­gung war aber das auf die Inge­wahrs­am­nah­me des Ange­klag­ten zum Zwe­cke der Abschie­bung gerich­te­te Ver­hal­ten von PHM E. kein rechts­wid­ri­ger Angriff im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bestimmt sich die Recht­mä­ßig­keit – sowohl bezüg­lich § 32 Abs. 2 StGB als auch § 113 Abs. 3 StGB – des Han­delns von staat­li­chen Hoheits­trä­gern bei der Aus­übung von Hoheits­ge­walt weder streng akzes­so­risch nach der mate­ri­el­len Recht­mä­ßig­keit des dem Han­deln zugrun­de­lie­gen­den Rechts­ge­biets (meist des mate­ri­el­len Ver­wal­tungs­rechts) noch nach der Recht­mä­ßig­keit ent­spre­chend dem maß­geb­li­chen Voll­stre­ckungs­recht7. Die Recht­mä­ßig­keit des hoheit­li­chen Han­delns in einem straf­recht­li­chen Sin­ne hängt viel­mehr ledig­lich davon ab, dass „die äuße­ren Vor­aus­set­zun­gen zum Ein­grei­fen des Beam­ten” gege­ben sind, „er also ört­lich und sach­lich zustän­dig” ist, er die vor­ge­schrie­be­nen wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten ein­hält und der Hoheits­trä­ger sein – ihm ggf. ein­ge­räum­tes – Ermes­sen pflicht­ge­mäß aus­übt8. Befin­det sich aller­dings der Hoheits­trä­ger in einem schuld­haf­ten Irr­tum über die Erfor­der­lich­keit der Amts­aus­übung, han­delt er will­kür­lich oder unter Miss­brauch sei­nes Amtes, so ist sein Han­deln rechts­wid­rig9.

Die­se Aus­le­gung des ein­fa­chen Geset­zes­rechts mit der teil­wei­sen Ablö­sung des straf­recht­li­chen Rechts­wid­rig­keits­be­griffs im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB (und § 113 Abs. 3 StGB) von der Recht­mä­ßig­keit des hoheit­li­chen Han­delns nach Maß­ga­be der jeweils ein­schlä­gi­gen außer­straf­recht­li­chen Rechts­vor­schrif­ten ist ent­ge­gen der von Tei­len der Straf­rechts­wis­sen­schaft10 vor­ge­tra­ge­nen Kri­tik ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den11.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält an der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung12 fest. Die gegen die­se in der Straf­rechts­wis­sen­schaft erho­be­nen Ein­wän­de13 wer­den den für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 2 StGB maß­geb­li­chen Beson­der­hei­ten der Situa­ti­on nicht aus­rei­chend gerecht, in der sich ein Bür­ger dro­hen­den Rechts­guts­be­ein­träch­ti­gun­gen durch einen Hoheits­trä­ger aus­ge­setzt sieht.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung im Zusam­men­hang mit der Recht­mä­ßig­keit (im Sin­ne von § 32 StGB und § 113 StGB) von hoheit­li­chem Han­deln stets in den Blick genom­men, in wel­cher Lage sich (Polizei)Vollzugsbeamte bei Aus­übung hoheit­li­cher Tätig­keit befin­den14. Die­se müs­sen sich in der kon­kre­ten Situa­ti­on in der Regel unter einem gewis­sen zeit­li­chen Druck auf die Ermitt­lung eines äuße­ren Sach­ver­halts beschrän­ken, ohne die Recht­mä­ßig­keit des eige­nen Han­delns auf der Grund­la­ge des mate­ri­el­len Rechts oder des (Verwaltungs)Vollstreckungsrechts bis in alle Ein­zel­hei­ten klä­ren zu kön­nen15. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat vor dem dar­ge­stell­ten Hin­ter­grund bezüg­lich der Aus­le­gung des Recht­mä­ßig­keits­be­griffs in § 113 Abs. 3 StGB ver­fas­sungs­recht­lich akzep­tiert, dass bei der Not­wen­dig­keit umge­hen­den behörd­li­chen Ein­schrei­tens eine Pflicht des betrof­fe­nen Bür­gers zur Befol­gung einer wirk­sa­men, wenn auch gege­be­nen­falls rechts­wid­ri­gen Dienst­hand­lung besteht16. Er muss die Amts­hand­lung grund­sätz­lich hin­neh­men und kann erst nach­träg­lich eine Fest­stel­lung der even­tu­el­len Recht­mä­ßig­keit der Maß­nah­me errei­chen17.

Von die­sen Grund­sät­zen geht auch das Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­recht aus. Ihm liegt der Gedan­ke zugrun­de, der betrof­fe­ne Bür­ger habe eine Pflicht zur Dul­dung von Maß­nah­men der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung auch dann, wenn nicht sämt­li­che Recht­mä­ßig­keits­vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind18. Dies ergibt sich aus den (einfach)gesetzlichen Rege­lun­gen über den Aus­schluss der auf­schie­ben­den Wir­kung von Rechts­be­hel­fen gegen Voll­stre­ckungs­maß­nah­men in den Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­ge­set­zen (etwa § 12 Satz 1 Lan­des­ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­ge­setz Baden-Würt­tem­berg [LVwVG])19. Der Betrof­fe­ne ist dar­auf beschränkt, nach­träg­li­chen Rechts­schutz ein­zu­ho­len. Es ist mit dem Aus­schluss der auf­schie­ben­den Rechts­be­hel­fe gegen Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­maß­nah­men wer­tungs­mä­ßig nicht zu ver­ein­ba­ren, gegen sol­che Maß­nah­men dem Betrof­fe­nen im Fall ihrer Rechts­wid­rig­keit das Not­wehr­recht aus § 32 StGB ein­zu­räu­men20.

Die spe­zi­fi­sche Aus­le­gung der Recht­mä­ßig­keit bzw. Rechts­wid­rig­keit im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB (und § 113 Abs. 3 StGB) bei hoheit­li­chem Han­deln trägt auch dem Umstand Rech­nung, dass die ein­ge­setz­ten Voll­zugs­be­am­ten im Dienst der staat­li­chen Ord­nung tätig wer­den, die wie­der­um die Siche­rung der Rechts­ord­nung ins­ge­samt gewähr­leis­tet21. Die Ent­las­tung des Voll­zugs­be­am­ten von dem Risi­ko, dass sich bei einer ex post erfol­gen­den Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit sei­nes hoheit­li­chen Han­delns am Maß­stab meist des mate­ri­el­len Ver­wal­tungs­rechts oder des Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­rechts sei­ne ex ante unter den kon­kre­ten Bedin­gun­gen sei­nes Han­delns vor­ge­nom­me­ne Recht­mä­ßig­keits­be­ur­tei­lung als unzu­tref­fend erweist und dem von der Maß­nah­me betrof­fe­nen Bür­ger dann eine ggf. gewalt­sa­me Ver­tei­di­gung gegen den Hoheits­trä­ger offen stün­de, dient gera­de im demo­kra­ti­schen Rechts­staat der Siche­rung der Ent­schluss­kraft der ein­ge­setz­ten Voll­zugs­be­am­ten22. Wird – wie hier – der hoheit­lich han­deln­de Beam­te mit der Voll­stre­ckung einer durch eine ande­re Behör­de ange­ord­ne­ten Ver­wal­tungs­maß­nah­me beauf­tragt, darf er sich grund­sätz­lich auf die Recht­mä­ßig­keit der ihm über­tra­ge­nen Voll­stre­ckung ver­las­sen. Umge­kehrt muss die beauf­tra­gen­de Behör­de von dem Voll­zug der Maß­nah­me durch die ange­wie­se­ne Behör­de und deren dort kon­kret betrau­te Beam­te aus­ge­hen kön­nen. Der­ar­ti­ge Wei­sungs­ver­hält­nis­se bil­den im Rechts­staat das not­wen­di­ge Bin­de­glied, um die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on für die Aus­übung von Staats­ge­walt sowie die par­la­men­ta­ri­sche Ver­ant­wort­lich­keit der Regie­rung gewähr­leis­ten zu kön­nen23. Der von der ange­ord­ne­ten Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung Betrof­fe­ne wird durch die ihm auf­er­leg­te Pflicht zur Dul­dung einer sich im Nach­hin­ein als – gemes­sen an den ein­schlä­gi­gen außer­straf­recht­li­chen Vor­schrif­ten – rechts­wid­rig erwei­sen­den hoheit­li­chen Maß­nah­me nicht recht­los gestellt. Ihm steht die nach­träg­li­che gericht­li­che Recht­mä­ßig­keits­prü­fung (vgl. Art.19 Abs. 4 GG) voll­stän­dig zur Ver­fü­gung.

Dar­über hin­aus führ­te die Gewäh­rung des Not­wehr­rechts gegen hoheit­li­ches Han­deln zu nicht akzep­ta­blen Kon­se­quen­zen im Hin­blick auf die Rechts­gü­ter des betrof­fe­nen Bür­gers auf der einen Sei­te und der­je­ni­gen des aus­füh­ren­den Beam­ten auf der ande­ren Sei­te. Der von einer – nach dem maß­geb­li­chen mate­ri­el­len Recht oder Voll­stre­ckungs­recht – rechts­wid­ri­gen hoheit­li­chen Maß­nah­me betrof­fe­ne Bür­ger befin­det sich in einer völ­lig ande­ren tat­säch­li­chen Lage als der­je­ni­ge, der sich einem rechts­wid­ri­gen Angriff auf sei­ne Rechts­gü­ter durch Pri­va­te aus­ge­setzt sieht. Inner­halb der Gren­zen sei­ner Dul­dungs­pflicht ist die Ein­griffs­in­ten­si­tät der staat­li­chen Maß­nah­me durch die für hoheit­li­ches Han­deln bestehen­den Schran­ken, vor allem den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit24 begrenzt. Es droht typi­scher­wei­se kein end­gül­ti­ger Ver­lust des beein­träch­tig­ten Rechts­guts.

Auf der ande­ren Sei­te wäre der Voll­zugs­be­am­te bei Gewäh­rung des Not­wehr­rechts gegen sein hoheit­li­ches Han­deln der Gefahr erheb­li­cher Rechts­guts­be­ein­träch­ti­gun­gen in einer Situa­ti­on aus­ge­setzt, in der er ohne ihm vor­werf­ba­ren Irr­tum von der Recht­mä­ßig­keit der hoheit­li­chen Voll­stre­ckungs­maß­nah­me aus­geht. Gera­de bei Not­wehr­hand­lun­gen gegen bewaff­ne­te Poli­zei­be­am­te im Rah­men des Voll­zugs durch ande­re Behör­den ange­ord­ne­ter Maß­nah­men der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung wird eine zur end­gül­ti­gen und siche­ren Abwehr des Angriffs füh­ren­de „Ver­tei­di­gung” häu­fig gleich­sam not­wen­dig die Tötung der ein­ge­setz­ten Beam­ten umfas­sen25. Gegen eine sol­che „Ver­tei­di­gung” dürf­te sich der Beam­te nicht recht­mä­ßig weh­ren. Eine ihm zumut­ba­re lega­le Ver­hal­tens­al­ter­na­ti­ve blie­be ihm dann nicht. Ent­we­der han­delt er ent­ge­gen dem ihm erteil­ten Voll­stre­ckungs­auf­trag oder er macht sich durch eine Abwehr der dann nicht rechts­wid­ri­gen Ver­tei­di­gung des von sei­ner hoheit­li­chen Maß­nah­me betrof­fe­nen Bür­gers straf­bar.

Daher folgt der Bun­des­ge­richts­hof nicht einer in der Straf­rechts­wis­sen­schaft ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, die bei – am mate­ri­el­len Ver­wal­tungs­recht oder dem Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­recht gemes­sen – rechts­wid­ri­gem Han­deln des Hoheits­trä­gers auch straf­recht­lich von einem rechts­wid­ri­gen Angriff i.S.v. § 32 Abs. 2 StGB aus­geht, dem vom hoheit­li­chen Han­deln Betrof­fe­nen aber ledig­lich ein (ein­ge­schränk­tes) Not­wehr­recht gewährt26. Eine sol­che Rechts­auf­fas­sung wird weder den beschrie­be­nen tat­säch­li­chen noch den recht­li­chen Beson­der­hei­ten des mög­li­chen Not­wehr­rechts des ein­zel­nen Bür­gers gegen das Han­deln von staat­li­chen Hoheits­trä­gern gerecht. Ins­be­son­de­re ver­kennt sie, dass bei dem Vor­ge­hen gegen bewaff­ne­te Poli­zei­be­am­te deren Tötung oder zumin­dest deren gra­vie­ren­de Ver­let­zung meist die allein eine siche­re und end­gül­ti­ge Angriffs­ab­wehr gewähr­leis­ten­de „Ver­tei­di­gungs­hand­lung” wäre.

Die Gren­zen der Pflicht zur Dul­dung einer nach den maß­geb­li­chen außer­straf­recht­li­chen Rechts­vor­schrif­ten rechts­wid­ri­gen hoheit­li­chen Maß­nah­me sind dort erreicht, wo die­se mit dem Grund­satz der Rechts­bin­dung der Ver­wal­tung (Art.20 Abs. 3 GG) schlecht­hin unver­ein­bar sind27. Das ist jeden­falls bei Will­kür und bei Nich­tig­keit des Ver­wal­tungs­han­delns der Fall28. Bei der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung endet die Dul­dungs­pflicht des Betrof­fe­nen auch bei der Nich­tig­keit von Ver­wal­tungs­ak­ten (§§ 43, 44 LVwVfG) im Schwe­re­grad ent­spre­chen­den Ver­let­zun­gen der Vor­aus­set­zun­gen der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung29. Das Han­deln ist dann stets rechts­wid­rig im Sin­ne von § 32 Abs. 2 StGB.

Bei Anwen­dung der vor­ste­hen­den recht­li­chen Maß­stä­be war der unmit­tel­bar bevor­ste­hen­de Angriff durch PHM E. auf das Frei­heits­recht des Ange­klag­ten nicht gemäß § 32 Abs. 2 StGB rechts­wid­rig.

Der Poli­zei­be­am­te E. han­del­te, wie die übri­gen mit dem Voll­zug der Abschie­bung beauf­trag­ten Poli­zei­be­am­ten, nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen inner­halb sei­ner ört­li­chen und sach­li­chen Zustän­dig­keit auf­grund des sei­tens der ihrer­seits zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­den erteil­ten Auf­trags zur Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung. Hin­sicht­lich der Durch­füh­rung des Voll­zugs der Abschie­bung sind durch die beauf­trag­te Poli­zei die wesent­li­chen Förm­lich­kei­ten ein­ge­hal­ten wor­den. Das gilt auch für die Durch­füh­rung der Voll­stre­ckung zur Nacht­zeit (vgl. § 9 Abs. 2 LVwVG). Gemäß § 9 Abs. 1 LVwVG bedarf die­se einer Erlaub­nis der Voll­stre­ckungs­be­hör­de. Wie sich aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang des ange­foch­te­nen Urteils ergibt, hat­te die Aus­län­der­be­hör­de eine sol­che Erlaub­nis erteilt. Denn sie hat­te der unmit­tel­bar beauf­trag­ten Poli­zei­di­rek­ti­on L. mit­ge­teilt, dem Ange­klag­ten als Abzu­schie­ben­den sei die Abschie­bung ange­kün­digt und die­sem auf­ge­tra­gen, sich ab 3.00 Uhr mor­gens unter sei­ner Wohn­an­schrift bereit­zu­hal­ten.

Der bevor­ste­hen­de Zugriff durch PHM E. erweist sich auch nicht auf­grund der Umstän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls als rechts­wid­rig im Sin­ne des straf­recht­li­chen Recht­mä­ßig­keits­be­griffs. Weder befand er sich in einem schuld­haf­ten Irr­tum über die Erfor­der­lich­keit der Amts­aus­übung noch han­delt er will­kür­lich oder unter Miss­brauch sei­nes Amtes. Das gilt selbst dann, wozu das Land­ge­richt aller­dings kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat, wenn ihm durch Infor­ma­ti­on sei­tens der zunächst ein­ge­setz­ten Poli­zei­be­am­ten B. und K. bekannt gewe­sen sein soll­te, dass der Ange­klag­te die­sen eine Dul­dungs­ver­fü­gung gezeigt, anschlie­ßend aber wie­der zurück­ver­langt hat­te.

Das Feh­len eines schuld­haf­ten Irr­tums über die Erfor­der­lich­keit der Inge­wahrs­am­nah­me des Ange­klag­ten ergibt sich für den Bun­des­ge­richts­hof aus fol­gen­den tat­säch­li­chen und recht­li­chen Erwä­gun­gen:

Der Poli­zei­di­rek­ti­on L. war durch das Regie­rungs­prä­si­di­um Ka. als zustän­di­ger Aus­län­der­be­hör­de der Auf­trag zum Voll­zug der Abschie­bung für den 4.02.2014 erteilt wor­den. Der Poli­zei­di­rek­ti­on war wei­ter mit­ge­teilt wor­den, dass dem Ange­klag­ten die Abschie­bung für den genann­ten Ter­min ange­kün­digt und ihm auf­ge­ge­ben war, sich am frag­li­chen Tag ab 3.00 Uhr für den Trans­port bereit­zu­hal­ten. Die­se Infor­ma­tio­nen waren auch an den in der Tat­nacht dienst­ha­ben­den Ein­satz­lei­ter des mit dem Voll­zug durch die Poli­zei­di­rek­ti­on beauf­trag­ten Poli­zei­re­viers 3 in S. gelangt. Die am 13.01.2014 dem Ange­klag­ten erteil­te Dul­dung als Voll­zugs­hin­der­nis war dem zustän­di­gen Ein­satz­lei­ter daher zunächst eben­so wenig bekannt wie den zunächst mit dem Voll­zug der Abschie­bung beauf­trag­ten Poli­zei­be­am­ten (POM B. und POM’in K.). Anhalts­punk­te für das Bestehen des Voll­zugs­hin­der­nis­ses aus § 60a Auf­en­thG erga­ben sich nach Beginn des Voll­zugs ledig­lich aus dem Hin­weis des Ange­klag­ten auf die Dul­dung sowie dem kurz­zei­ti­gen Zugriff von POM B. und POM’in K. auf die bei dem Ange­klag­ten vor­han­de­nen Aus­fer­ti­gung der Dul­dung vom 13.01.2014. Selbst wenn den zur Ver­stär­kung her­bei­ge­ru­fe­nen Poli­zei­be­am­ten, dar­un­ter PHM E. , das Vor­han­den­sein der Aus­fer­ti­gung einer über den Abschie­be­ter­min hin­aus­rei­chen­den Dul­dung eben­falls bekannt gewor­den sein soll­te, führ­te dies für den Poli­zei­be­am­ten nicht dazu, dass er in ihm vor­werf­ba­rer Wei­se die ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­recht­li­che Rechts­wid­rig­keit der Durch­füh­rung ver­kannt hät­te.

Den beauf­trag­ten Poli­zei­be­hör­den lagen auf­grund Mit­tei­lung der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de Infor­ma­tio­nen vor, aus denen sich zunächst ein­deu­tig die Recht­mä­ßig­keit des Voll­zugs der Abschie­bung ergab. Allein der Hin­weis des Ange­klag­ten auf die Dul­dung und das kurz­zei­ti­ge bild­li­che Inden-Hän­den-Hal­ten der Aus­fer­ti­gung durch die bei­den zunächst ein­ge­setz­ten Poli­zei­be­am­ten konn­ten kei­ne sol­chen Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit des Voll­zugs her­vor­ru­fen, die zu einem schuld­haf­ten Irr­tum über den Voll­zug der ange­ord­ne­ten Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung füh­ren konn­ten. Eine nähe­re Prü­fung des Inhalts und der Echt­heit der Dul­dung hat der Ange­klag­te bereits gegen­über POM B. und POM’in K. selbst ver­ei­telt, indem er die Rück­ga­be der Aus­fer­ti­gung durch sei­ne Sui­zid­dro­hung erzwun­gen hat. Eine Klä­rung des Vor­han­den­seins einer wirk­sam erteil­ten, über den 4.02.2014 hin­aus­rei­chen­den Dul­dung durch Rück­spra­che mit dem zustän­di­gen Regie­rungs­prä­si­di­um Ka. war ange­sichts der Tages­zeit (zwi­schen 4.00 und 4.30 Uhr) nicht mög­lich. Wegen der ein­deu­ti­gen Infor­ma­tio­nen und der Beauf­tra­gung durch das Regie­rungs­prä­si­di­um war daher für PHM E. (wie auch die übri­gen ein­ge­setz­ten Poli­zei­be­am­ten) nicht ohne Wei­te­res erkenn­bar, dass die Abschie­bung des Ange­klag­ten wegen der erneut erteil­ten Dul­dung am frag­li­chen Tag ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­recht­lich nicht gestat­tet war.

Das hoheit­li­che Han­deln der zur Voll­stre­ckung der ange­ord­ne­ten Abschie­bung ein­ge­setz­ten Poli­zei­voll­zugs­be­am­ten, damit auch des Poli­zei­be­am­ten E. , war ange­sichts des vor­ste­hend Aus­ge­führ­ten nicht will­kür­lich. Eben­so wenig lagen Ver­let­zun­gen des Ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­rechts vor, die in ihrem Schwe­re­grad Nich­tig­keits­grün­den des Ver­wal­tungs­akts ent­spre­chen wür­den.

Schließ­lich ste­hen auch die sons­ti­gen Ver­hält­nis­se des kon­kre­ten Ein­zel­falls der Anwen­dung des straf­recht­li­chen Recht­mä­ßig­keits­be­griffs bei hoheit­li­chem Han­deln nicht ent­ge­gen. Die damit ein­her­ge­hen­de Dul­dungs­pflicht des von einer hoheit­li­chen Maß­nah­me Betrof­fe­nen darf die­sem zumut­bar auf­er­legt wer­den, weil kein end­gül­ti­ger Rechts­ver­lust droht, son­dern eine nach­träg­li­che Über­prü­fung der Recht­mä­ßig­keit eröff­net ist. Vor­lie­gend ver­füg­te der Ange­klag­te über eine Aus­fer­ti­gung der bis zum 14.04.2014 befris­te­ten Dul­dungs­ver­fü­gung. Zwi­schen dem poli­zei­li­chen Zugriff gegen 4.30 Uhr und dem Abflug des Flug­zeugs nach Erbil (Irak) vom Flug­ha­fen Frank­furt/​Main um 10.10 Uhr ver­blieb genü­gend Zeit, um durch die Voll­zugs­po­li­zei­be­am­ten mit­tels Nach­fra­ge bei der zustän­di­gen Aus­län­der­be­hör­de nach Beginn deren regel­mä­ßi­ger Dienst­zeit klä­ren zu las­sen, ob die Vor­aus­set­zun­gen für die Voll­stre­ckung der Abschie­bung vor­la­gen oder die­se (noch) durch eine wirk­sam erteil­te Dul­dung gehin­dert war. Es droh­te daher im Hin­blick auf das Recht zum Auf­ent­halt im Inland bis zum Ablauf der Dul­dungs­frist dem Ange­klag­ten kein end­gül­ti­ger Rechts­ver­lust. Die Frei­heits­ent­zie­hung bis zu der Klä­rung der voll­stre­ckungs­recht­li­chen Rechts­la­ge durch Ein­schal­tung der Aus­län­der­be­hör­de muss­te der Ange­klag­te aus den für das Bestehen eines spe­zi­fi­schen straf­recht­li­chen Recht­mä­ßig­keits­be­griffs bei hoheit­li­chem Han­deln maß­geb­li­chen Grün­den gera­de dul­den und durf­te sich nicht mit erheb­li­cher Gewalt­an­wen­dung dage­gen weh­ren.

Auf der Grund­la­ge der Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts Stutt­gart kom­men für den Bun­des­ge­richts­hof ande­re Recht­fer­ti­gungs­grün­de zu sei­nen Guns­ten eben­falls nicht in Betracht.

Schuld­haf­tes Han­deln[↑]

Anhalts­punk­te für das Feh­len schuld­haf­ten Ver­hal­tens sieht der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls nicht:

Nach den aus­rei­chend getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen befand sich der Ange­klag­te nicht in einem die Bestra­fung aus einer vor­sätz­li­chen Tat aus­schlie­ßen­den Erlaub­nis­tat­be­standsirr­tum30. Der Ange­klag­te hat­te bereits gegen­über den zunächst ein­ge­setz­ten Poli­zei­be­am­ten B. und K. ange­kün­digt, nicht frei­wil­lig mit­zu­kom­men und das Land nicht ver­las­sen zu wol­len. Bei dem Ein­satz des Mes­sers kam es ihm dar­auf an, die von ihm erwar­te­te Fest­nah­me und dar­an anschlie­ßen­de Abschie­bung zu ver­hin­dern. Dass er sich über tat­säch­li­che Umstän­de geirrt haben könn­te, deren wirk­li­ches Vor­lie­gen einen von der Rechts­ord­nung aner­kann­ten Recht­fer­ti­gungs­grund begrün­den wür­de, der ihm die als mög­li­cher­wei­se töd­lich erkann­ten Mes­ser­sti­che gestat­te­te, ist nicht ersicht­lich.

Eben­so wenig bele­gen die Fest­stel­lun­gen einen Erlaub­nis­irr­tum als beson­de­re Erschei­nungs­form des Ver­bots­irr­tums (§ 17 StGB). Wei­te­re Aus­füh­run­gen dazu waren nicht gebo­ten. Dem Ange­klag­ten kam es allein auf die Ermög­li­chung sei­ner Flucht an. Über die Recht­mä­ßig­keit des Mes­ser­ein­sat­zes als Mit­tel zum Errei­chen die­ses Ziels hat er nicht erkenn­bar reflek­tiert.

Ver­fas­sungs­recht­li­che Straf­bar­keits­gren­zen?[↑]

Ein unmit­tel­bar aus dem Ver­fas­sungs­recht resul­tie­ren­des Ver­bot, den Ange­klag­ten für die gegen den Poli­zei­be­am­ten gerich­te­ten Mes­ser­sti­che zu bestra­fen, besteht nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs eben­falls nicht.

Selbst wenn die Voll­stre­ckung der Abschie­be­an­ord­nung wegen des aus der Dul­dung fol­gen­den Voll­zugs­hin­der­nis­ses ver­wal­tungs­voll­stre­ckungs­recht­lich nicht recht­mä­ßig gewe­sen sein soll­te, schließt dies eine Bestra­fung des Ange­klag­ten wegen der durch die Mes­ser­sti­che rechts­wid­rig ver­wirk­lich­ten Straf­tat nicht aus31.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juni 2015 – 1 StR 606/​14

  1. LG Stut­gart, Urteil vom 06.08.2014 – 1 Ks 7 Js 11128/​14
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 14.08.2014 – 4 StR 163/​14 Rn. 15, NJW 2014, 3382, 3383; vom 05.06.2014 – 4 StR 439/​13 Rn. 7; vom 23.02.2012 – 4 StR 608/​11, NStZ 2012, 443, 444; vom 27.01.2011 – 4 StR 502/​10, NStZ 2011, 699, 701 Rn. 34 f. mwN
  3. BGH, Urtei­le vom 14.08.2014 – 4 StR 163/​14 Rn. 15, NJW 2014, 3382, 3383; vom 05.06.2014 – 4 StR 439/​13 Rn. 7; vom 16.05.2013 – 3 StR 45/​13, NStZ 2013, 581, 582 mwN
  4. sie­he BGH, Urtei­le vom 14.08.2014 – 4 StR 163/​14 Rn. 18, NJW 2014, 3382, 3383 mwN; vom 17.07.2013 – 2 StR 139/​13, NStZ-RR 2013, 343; vom 16.08.2012 – 3 StR 237/​12, NStZ-RR 2012, 369, 370; vom 25.11.2010 – 3 StR 364/​10, NStZ 2011, 338 f.
  5. vgl. VG Olden­burg, Beschluss vom 02.02.2015 – 11 B 676/​15 Rn. 2; Bau­er in Renner/​Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 10. Aufl., Auf­en­thG § 60a Rn. 16
  6. zu die­sen Vor­aus­set­zun­gen BVerwG, Beschlüs­se vom 16.11.2010 – 6 B 58/​10, Buch­holz 402.44 VersG Nr. 18; vom 05.05.1997 – 1 B 129/​96, Buch­holz 402.240 § 45 Aus­lG 1990 Nr. 11
  7. vgl. BGH, Urtei­le vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164; vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 363 sowie die Nachw. bei Rönnau/​Hohn in Leip­zi­ger Kom­men­tar zum StGB, 12. Aufl., Band 2, § 32 Rn. 117; Erb in Mün­che­ner Kom­men­tar zum StGB, 2. Aufl., Band 1, § 32 Rn. 75; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 30.04.2007 – 1 BvR 1090/​06 Rn. 26 ff. bzgl. der Recht­mä­ßig­keit bei § 113 Abs. 3 StGB
  8. BGH, Urtei­le vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164; vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 365; wei­te­re umfas­sen­de Nachw. bei Rönnau/​Hohn aaO § 32 Rn. 117 Fn. 332; Erb aaO § 32 Rn. 75 Fn. 159
  9. BGH, Urteil vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 363; in der Sache eben­so bereits BGH, Urteil vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164 f.; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 29.04.1991 – 1 BvR 7/​90, NJW 1991, 3023 sowie Erb, Fest­schrift für Gös­sel, 2002, S. 217, 230 f.
  10. etwa Paeff­gen in Nomos Kom­men­tar zum StGB, 4. Aufl., Band 2, § 113 Rn. 39 ff. mwN
  11. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2007 – 1 BvR 1090/​06 Rn. 26 ff. bzgl. der Recht­mä­ßig­keit bei § 113 Abs. 3 StGB
  12. vgl. aber BGH, Urteil vom 02.11.2011 – 2 StR 375/​11, NStZ 2012, 272, 273 mit Anm. Erb JR 2012, 207, 209 f.
  13. sie­he etwa Rönnau/​Hohn aaO Rn. 119; Kind­häu­ser in Nomos Kom­men­tar zum StGB, 4. Aufl., Band 1, § 32 Rn. 69
  14. vgl. BGH, Urtei­le vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164; vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 365 f.; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 30.04.2007 – 1 BvR 1090/​06 Rn. 29 und 36
  15. sie­he BVerfG und BGH jeweils aaO
  16. BVerfG aaO Rn. 29
  17. BVerfG aaO mwN
  18. vgl. Erb, Fest­schrift für Gös­sel, S. 217, 227 mwN
  19. sie­he auch Stamm­ber­ger in Engelhardt/​App/​Schlatmann, VwVG/​VwZG, 10. Aufl., § 18 VwVG Rn. 14; Hufen, Ver­wal­tungs­pro­zess­recht, 9. Aufl., § 32 Rn. 13
  20. zutref­fend Erb aaO
  21. BGH, Urtei­le vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164; vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 365 f.
  22. sie­he inso­weit bereits BGH, Urteil vom 10.11.1967 – 4 StR 512/​66, BGHSt 21, 334, 366 und 367
  23. vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.2014 – 2 C 24/​13 Rn. 30; sie­he auch grund­le­gend BVerfGE 93, 37, 66 ff. bzgl. der Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­wal­tung gegen­über der Regie­rung
  24. dazu im hier rele­van­ten Zusam­men­hang BVerfG, Beschluss vom 29.04.1991 – 1 BvR 7/​90, NJW 1991, 3023
  25. Erb, Fest­schrift für Gös­sel, S. 217, 222
  26. so etwa Ame­lung JuS 1986, 329, 337; Rönnau/​Hohn aaO § 32 Rn. 134 mwN; der Sache nach über eine Ein­schrän­kung des Not­wehr­rechts über das Merk­mal „gebo­ten” wie die­se auch OLG Hamm JR 2010, 361 f. mit krit. Anm. T. Zim­mer­mann
  27. BVerfG, Beschluss vom 29.04.1991 – 1 BvR 7/​90, NJW 1991, 3023; in der Sache eben­so BGH, Urteil vom 31.03.1953 – 1 StR 670/​52, BGHSt 4, 161, 164
  28. BVerfG und BGH jeweils aaO
  29. Erb, Fest­schrift für Gös­sel, S. 217, 230; ähn­lich T. Zim­mer­mann JR 2010, 361, 365 „offen­sicht­lich bös­gläu­bi­ge und amts­miss­bräuch­li­che Voll­stre­ckungs­hand­lun­gen”
  30. vgl. BGH, Beschluss vom 21.08.2013 – 1 StR 449/​13, NStZ 2014, 30 f. mwN
  31. vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.04.2007 – 1 BvR 1090/​06 Rn. 53 f.
  32. BGH NStZ 2013, 336