Uner­laub­te Ein­rei­se – und das Selbst­ein­tritts­recht nach der Dub­lin-II-VO

Der Umstand, dass die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land von ihrem Selbst­ein­tritts­recht nach der Dub­lin-II-Ver­ord­nung Gebrauch gemacht hat und Asyl­su­chen­de, die sich zuvor in Grie­chen­land auf­ge­hal­ten haben und von dort direkt auf dem Luft­weg nach Deutsch­land ein­ge­reist sind, nicht nach Grie­chen­land zurück­über­stellt, lässt die Straf­bar­keit eines ihre uner­laub­te Ein­rei­se unter­stüt­zen­den Schleu­sers unbe­rührt.

Im vor­lie­gen­den Fall schleus­te der Ange­klag­te im Jahr 2012 syri­sche Flücht­lin­ge, die sich ille­gal in Grie­chen­land auf­hiel­ten und nicht im Besitz gül­ti­ger Per­so­nal­pa­pie­re waren, gegen Zah­lung meh­re­rer Tau­send Euro in das Bun­des­ge­biet ein. Dabei ver­schaff­ten sie oder ihre Mit­tä­ter den Flücht­lin­gen gefälsch­te Aus­wei­se und orga­ni­sier­ten ihre Wei­ter­rei­se nach Deutsch­land. Die Flücht­lin­ge wur­den auf dem Land­weg über die Schweiz, Öster­reich oder Frank­reich und in eini­gen Fäl­len auch direkt – per Lini­en­flug – aus Grie­chen­land in die Bun­des­re­pu­blik ver­bracht.

Damit hat der Ange­klag­te ande­ren unter Ver­wirk­li­chung von Schleu­ser­merk­ma­len gewerbs­mä­ßig dazu Hil­fe geleis­tet hat, uner­laubt in das Bun­des­ge­biet ein­zu­rei­sen (§ 95 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG), und des­halb wegen gewerbs­mä­ßi­gen Ein­schleu­sens von Aus­län­dern in vier Fäl­len nach § 96 Abs. 1 Nr. 1b, Abs. 2 Nr. 1 Auf­en­thG, § 53 StGB straf­bar ist.

Alle von dem Ange­klag­ten unter­stütz­ten syri­schen Staats­bür­ger – auch die Min­der­jäh­ri­gen ¹ – sind ohne den nach § 3 Abs. 1 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Pass und ohne den nach § 4 Abs. 1 Auf­en­thG erfor­der­li­chen Auf­ent­halts­ti­tel (Sicht­ver­merk) in das Bun­des­ge­biet ein­ge­reist. Ihre Ein­rei­se war damit uner­laubt im Sin­ne von § 95 Abs. 1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Auf­en­thG.

a Abs. 1 GG steht die­ser Bewer­tung nicht ent­ge­gen. Denn die von dem Ange­klag­ten unter­stütz­ten syri­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen sind nicht unmit­tel­bar aus dem Ver­fol­ger­staat (Syri­en), son­dern aus einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on (Grie­chen­land, Öster­reich) in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­reist und konn­ten sich schon des­halb nach Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG, § 26a Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nicht auf das Asyl­grund­recht beru­fen ².

Hier­an ist auch in Bezug auf die unmit­tel­bar aus Grie­chen­land ein­ge­reis­ten Asyl­be­wer­ber fest­zu­hal­ten.

Nach dem vom ver­fas­sungs­än­dern­den Gesetz­ge­ber in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG gewähl­ten Kon­zept der siche­ren Dritt­staa­ten ist der per­sön­li­che Gel­tungs­be­reich des in Art. 16a Abs. 1 GG gewähr­ten Asyl­grund­rechts auf Aus­län­der beschränkt, die nicht aus einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten oder aus einem ande­ren Dritt­staat ein­ge­reist sind, in dem die Anwen­dung des Abkom­mens über die Rechts­stel­lung der Flücht­lin­ge vom 28.07.1951 ³ – Gen­fer Flücht­lings­kon­ven­ti­on (GFK) – und der Kon­ven­ti­on zum Schut­ze der Men­schen­rech­te und Grund­frei­hei­ten – EMRK – vom 04.11.1950 ⁴ sicher­ge­stellt ist. Die Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten hat der ver­fas­sungs­än­dern­de Gesetz­ge­ber in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG selbst zu siche­ren Dritt­staa­ten bestimmt. Aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm wie auch aus der Ziel­set­zung, die der ver­fas­sungs­än­dern­de Gesetz­ge­ber mit der Dritt­staa­ten­re­ge­lung ver­folgt, ergibt sich, dass die Mit­glied­staa­ten unmit­tel­bar kraft Ver­fas­sung siche­re Dritt­staa­ten sind. Der zwei­te Halb­satz in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG ("… in dem die Anwen­dung … sicher­ge­stellt ist") bezieht sich aus­schließ­lich auf "den ande­ren Dritt­staat", mit­hin auf Staa­ten außer­halb der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten. Dem liegt die Vor­stel­lung zugrun­de, dass ein Aus­län­der in allen Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Gemein­schaf­ten gene­rell Schutz vor poli­ti­scher Ver­fol­gung und vor Wei­ter­schie­bung in einen Staat fin­den kann, in dem ihm poli­ti­sche Ver­fol­gung oder sons­ti­ge men­schen­rechts­wid­ri­ge Behand­lung oder Bestra­fung droht; nur für ande­re Staa­ten ist die­se Annah­me noch von der vor­gän­gi­gen Prü­fung abhän­gig, ob dort ein Schutz ent­spre­chend der Gen­fer Flücht­lings­kon­ven­ti­on und der Euro­päi­schen Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on gewährt wird ⁵. Auch für Grie­chen­land als Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Gemein­schaft ergibt sich damit der Sta­tus eines siche­ren Dritt­staa­tes unmit­tel­bar aus der Ver­fas­sung.

Der Umstand, dass zur Tat­zeit kei­ne Rück­über­stel­lun­gen nach Grie­chen­land gemäß der Ver­ord­nung (EG) Nr. 343/​2003 des Rates vom 18.02.2003 (Dub­lin – II – VO) erfol­gen durf­ten, weil dort eine Umset­zung der Schutz­me­cha­nis­men für Flücht­lin­ge ent­spre­chend den Stan­dards der Gen­fer Flücht­lings­kon­ven­ti­on nicht mehr gewähr­leis­tet war ⁶ und Deutsch­land des­halb in Bezug auf aus Grie­chen­land ein­ge­reis­te Asyl­be­wer­ber von sei­nem Selbst­ein­tritts­recht gemäß Art. 3 Abs. 2 Dub­lin – II – VO Gebrauch gemacht hat, steht dem nicht ent­ge­gen ⁷. Auch wenn Grie­chen­land vor die­sem Hin­ter­grund zum Zeit­punkt der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen Schleu­sun­gen nicht mehr unein­ge­schränkt als "siche­rer Dritt­staat" im asyl­ver­fah­rens­recht­li­chen Sinn ein­zu­ord­nen war ⁸, hat sich dadurch die ver­fas­sungs­recht­li­che Aus­gangs­la­ge nicht ver­än­dert.

Der Bun­des­ge­richts­hof braucht nicht zu ent­schei­den, ob die einer Rück­über­stel­lung ent­ge­gen­ste­hen­den Defi­zi­te im grie­chi­schen Asyl­ver­fah­ren und das gene­rel­le Aus­üben des Selbst­ein­tritts­rechts nach Art. 3 Abs. 2 Dub­lin – II – VO dazu geführt haben, dass die ein­ge­schleus­ten Aus­län­der trotz ihres zwi­schen­zeit­li­chen Auf­ent­halts in Grie­chen­land als "Flücht­ling" im Sin­ne von § 95 Abs. 5 Auf­en­thG in Ver­bin­dung mit Art. 31 Abs. 1 GFK ein­zu­stu­fen sind ⁹. Zwar geht ein Flücht­ling sei­nes Schut­zes durch Art. 31 Abs. 1 GFK grund­sätz­lich nicht schon dadurch ver­lus­tig, dass er aus einem Dritt­staat ein­reist und nicht direkt aus dem Her­kunfts­staat, sofern er die­sen Dritt­staat nur als "Durch­gangs­land" nutzt und sich der Auf­ent­halt in die­sem nicht schuld­haft ver­zö­gert ¹⁰. Durch den Schutz des Art. 31 Abs. 1 GFK ent­stün­de aber ledig­lich ein den Asyl­su­chen­den betref­fen­der per­sön­li­cher Straf­auf­he­bungs­grund, der das bereits ver­wirk­lich­te Unrecht der uner­laub­ten Ein­rei­se unbe­rührt lie­ße und des­halb auf die Straf­bar­keit des Ange­klag­ten nach § 96 Abs. 1 Auf­en­thG ohne Ein­fluss wäre ¹¹.

Der Ein­wand, die noch im nicht­öf­fent­li­chen Bereich der Flug­hä­fen Frank­furt und Mün­chen von der Bun­des­po­li­zei kon­trol­lier­ten syri­schen Staats­an­ge­hö­ri­gen sei­en erlaubt in die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein­ge­reist, weil ihnen die Ein­rei­se von den kon­trol­lie­ren­den Bun­des­po­li­zei­be­am­ten zur Durch­füh­rung des Asyl­ver­fah­rens nach § 18 Abs. 1, § 18a AsylVfG gestat­tet wor­den sei ¹², geht fehl.

Für eine grenz­po­li­zei­li­che Ein­rei­se­ge­stat­tung nach § 18 Abs. 1 AsylVfG war kein Raum, weil die ange­führ­ten Asyl­be­wer­ber im Zeit­punkt der Kon­trol­le durch die Beam­ten der Bun­des­po­li­zei bereits ein­ge­reist waren.

Der Begriff der Ein­rei­se bestimmt sich nach der Ver­ord­nung (EG) 562/​2006 vom 15.03.2006 (Schen­ge­ner Grenz­ko­dex), die im Rah­men ihres Gel­tungs­be­rei­ches der natio­na­len Rege­lung in § 13 Auf­en­thG vor­geht. Nach Art.20 Schen­ge­ner Grenz­ko­dex dür­fen Bin­nen­gren­zen unab­hän­gig von der Staats­an­ge­hö­rig­keit der betref­fen­den Per­so­nen an jeder Stel­le ohne Per­so­nen­kon­trol­len über­schrit­ten wer­den. Der damit ver­bun­de­ne Weg­fall jed­we­der Grenz­über­gangs­kon­trol­le und der Abbau aller Grenz­über­gangs­stel­len führt dazu, dass sich der Grenz­über­tritt nicht mehr nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG, son­dern nach § 13 Abs. 2 Satz 3 Auf­en­thG rich­tet. Ein Aus­län­der ist daher an einer Bin­nen­gren­ze bereits dann ein­ge­reist, wenn er die Grenz­li­nie (phy­sisch) über­schrit­ten und das Hoheits­ge­biet des Ziel­staa­tes betre­ten hat ¹³. Reist der Aus­län­der mit einem Bin­nen­flug (Art. 2 Nr. 3 Schen­ge­ner Grenz­ko­dex) ein, gilt nach Art. 2 Nr. 1b Schen­ge­ner Grenz­ko­dex der "Flug­ha­fen" als Bin­nen­gren­ze. Dies hat zur Fol­ge, dass der für die Voll­endung der Ein­rei­se maß­geb­li­che (phy­si­sche) Grenz­über­tritt nicht schon mit dem Über­flie­gen der (geo­gra­fi­schen) Grenz­li­nie statt­fin­det ¹⁴, son­dern erst mit dem Betre­ten des Hoheits­ge­bie­tes des Ziel­staa­tes am Flug­ha­fen erfolgt ¹⁵. Nicht erfor­der­lich ist es hin­ge­gen, dass der Pas­sa­gier eines Bin­nen­flu­ges (Art. 2 Nr. 3 Schen­ge­ner Grenz­ko­dex) auch schon in den öffent­li­chen Bereich des Flug­ha­fen­ge­län­des gelangt ist oder den Flug­ha­fen­be­reich ver­las­sen hat. Bei­de Gesichts­punk­te knüp­fen an die in § 13 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG gere­gel­te Grenz­si­tua­ti­on an und set­zen vor­aus, dass der Flug­ha­fen eine Grenz­über­gangs­stel­le ist, an der Grenz­über­tritts­kon­trol­len statt­fin­den ¹⁶. Dies ist aber nur bei ankom­men­den Flü­gen aus Dritt­staa­ten der Fall, bei denen der Flug­ha­fen als Außen­gren­ze gilt (Art. 2 Nr. 2 iVm Art. 2 Nr. 1b Schen­ge­ner Grenz­ko­dex) und Grenz­über­gangs­stel­le (Art. 2 Nr. 8 Schen­ge­ner Grenz­ko­dex) ist, nicht aber bei Bin­nen­flü­gen ¹⁷.

Danach hat­ten die von dem Ange­klag­ten ein­ge­schleus­ten den Tat- bestand der uner­laub­ten Ein­rei­se im Sin­ne von § 95 Abs. 1 Nr. 3 Auf­en­thG bereits voll­stän­dig ver­wirk­licht, als sie im nicht­öf­fent­li­chen Bereich der Flug­hä­fen in Frankfurt/​Main und Mün­chen von Bun­des­po­li­zei­be­am­ten ange­trof­fen wur­den und erst­mals ein Asy­l­er­su­chen anbrach­ten.

Der Hin­weis auf das sog. Flug­ha­fen­ver­fah­ren nach § 18a AsylVfG ver­fängt eben­falls nicht. Die­ses Ver­fah­ren ist als Asyl­ver­fah­ren vor der Ent­schei­dung über die Ein­rei­se kon­zi­piert ¹⁸ und kommt nicht mehr in Betracht, wenn – wie hier – die Ein­rei­se bereits voll­endet ist ¹⁹.

Der Umstand, dass die Beam­ten der Bun­des­po­li­zei in allen Fäl­len nach der Fest­stel­lung der pass- und auf­ent­halts­ti­tel­lo­sen Ein­rei­se kei­ne auf­ent­halts­be­en­den Maß­nah­men (Zurück­schie­bung nach § 18 Abs. 3 iVm Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG, § 71 Abs. 3 Nr. 1 Auf­en­thG) ver­an­lasst haben, hat den auf­grund ihrer Ein­rei­se aus einem siche­ren Dritt­staat von der grund­recht­li­chen Asyl­ge­wäh­rung nach Art. 16a Abs. 2 GG aus­ge­schlos­se­nen Aus­län­dern zwar nach § 26a Abs. 1 Satz 3 iVm § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG einen ein­fach­ge­setz­li­chen Zugang zum Asyl­recht eröff­net ²⁰. An der zu die­sem Zeit­punkt bereits voll­ende­ten uner­laub­ten Ein­rei­se ändert dies aber nichts ²¹.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Febru­ar 2015 – – 4 StR 233/​14

1. vgl. dazu BayO­bLG, NStZ-RR 2003, 275, 276[↩]
2. vgl. OLG Stutt­gart, Urteil vom 02.03.2010 – 4 Ss 1558/​09 9 m. Anm. Sen­ge, juris­PR-StrafR 20/​2010 Anm. 2; OLG Köln, NStZ-RR 2004, 24 f.; BayO­bLG, BayO­bLGSt 1998, 172, 173; BVerwG, NVwZ 1992, 682, 684; NVwZ 1984, 591; Schott, Ein­schleu­sen von Aus­län­dern, 2. Aufl., S. 183 ff.; Stop­pa in: Huber, Auf­en­thG, § 95 Rn. 354 mwN[↩]
3. BGBl. II 1953, S. 560[↩]
4. BGBl. II 1952, S. 953[↩]
5. BVerfGE 94, 49, Rn. 159; vgl. BT-Drs. 12/​4152, S. 4[↩]
6. vgl. EGMR (GK), NVwZ 2011, 413 [Ver­stoß gegen Art. 3 und 13 EMRK]; EuGH, NVwZ 2012, 417; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29; NVwZ 2010, 318; BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – – V ZB 172/​09, NVwZ 2010, 726, Rn. 26; BVerwG, EZAR NF 65 Nr. 14, S. 3; Hailbronner/​Thym, NVwZ 2012, 406, 409[↩]
7. a.A. Schott-Mehring, ZAR 2014, 142, 146 ff.; Schott, Ein­schleu­sen von Aus­län­dern, 2. Aufl., S. 187 f.[↩]
8. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29[↩]
9. vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 29; sie­he auch OLG Köln, NStZ-RR 2004, 24[↩]
10. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 31 mwN[↩]
11. BVerfG, Beschluss vom 08.12 2014 – 2 BvR 450/​11 22; BGH, Beschluss vom 25.03.1999 – 1 StR 344/​98, NStZ 1999, 409 zu § 92 Abs. 4 Aus­lG; Sen­ge in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 195. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2013, § 95 Auf­en­thG Rn. 68; Geri­cke in Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 118[↩]
12. vgl. Beck­OK-Aus­l­R/Ho­hoff, 6. Edi­ti­on, Auf­en­thG, § 95 Rn. 33; Win­kel­mann in Renner/​Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 10. Aufl., § 95 Auf­en­thG Rn. 53[↩]
13. vgl. Beck­OK-Aus­l­R/Dol­lin­ger, 6. Edi­ti­on, Auf­en­thG, § 13 Rn. 9; Frän­kel in HK-Aus­lR, § 13 Auf­en­thG Rn.20; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand 2014, § 13 Auf­en­thG Rn. 18; Rit­ter, ZAR 2000, 69; Westphal/​Stoppa, NJW 1999, 2137, 2138[↩]
14. so aber Stop­pa in Huber, Auf­ent­halts­ge­setz, § 95 Rn. 117[↩]
15. vgl. OLG Mün­chen, EZAR NF 57 Nr. 10; GK-Auf­ent­halts­ge­set­z/­Mos­ba­cher, § 95 Rn. 99[↩]
16. vgl. West­phal in Huber, Auf­ent­halts­ge­setz, § 13 Rn. 17[↩]
17. zur not­wen­di­gen Tren­nung der Pas­sa­gier­strö­me aus ankom­men­den Bin­nen­flü­gen und Flü­gen aus Dritt­staa­ten vgl. Anhang – VI Nr. 2.01.1 zum Schen­ge­ner Grenz­ko­dex; Nanz, ZAR 1994, 99, 101; Haas, Die Schen­ge­ner Abkom­men und ihre straf­pro­zes­sua­len Impli­ka­tio­nen, 2001, S. 52 f.[↩]
18. vgl. BVerfG, Urteil vom 14.05.1996 – 2 BvR 1516/​93, NVwZ 1996, 678, 680 f.[↩]
19. OLG Mün­chen, EZAR NF 57 Nr. 10; Hail­bron­ner, Aus­län­der­recht, Stand 2014, § 18a AsylVfg Rn. 42; Sen­ge in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze 195. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2013, § 18a AsylVfG Rn. 3[↩]
20. vgl. Berg­mann in Renner/​Bergmann/​Dienelt, Aus­län­der­recht, 10. Aufl., § 26a AsylVfG Rn. 10; Sen­ge in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 195. Ergän­zungs­lie­fe­rung 2013, § 26a AsylVfG Rn. 8; Schmidt-Som­mer­feld in Münch­Komm-StGB, 2. Aufl., § 26a AsylVfG Rn. 2[↩]
21. vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 06.05.2010 – – V ZB 213/​09, NVwZ 2010, 1510 Rn. 8[↩]