Ver­suchs­straf­bar­keit bei feh­len­den sub­jek­ti­ven Recht­fer­ti­gungs­ele­men­ten

Lie­gen die objek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der Not­wehr vor und fehlt es allein an den sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Not­wehr­tat­be­stan­des, so ent­fällt das Erfolgs­un­recht der began­ge­nen Tat und bleibt es bei einer Straf­bar­keit wegen Ver­suchs 1.

Ver­suchs­straf­bar­keit bei feh­len­den sub­jek­ti­ven Recht­fer­ti­gungs­ele­men­ten

Auch aus der Ent­schei­dung BGH, NStZ 2005, 332 lässt sich nicht schlie­ßen, dass der Bun­des­ge­richts­hof bei Vor­lie­gen aller objek­ti­ven Not­wehr­vor­aus­set­zun­gen und Feh­len des Ver­tei­di­gungs­wil­lens zu einer Voll­endungs­straf­bar­keit kommt, da der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung nicht auf die auch bei der dor­ti­gen Fall­kon­stel­la­ti­on pro­ble­ma­ti­sche Vor­aus­set­zung der Erfor­der­lich­keit der Ver­tei­di­gung ein­geht. Viel­mehr prüft der BGH dort nur, dass ein gegen­wär­ti­ger rechts­wid­ri­ger Angriff auf das Eigen­tum bestan­den hat und stellt dann fest, dass kein Ver­tei­di­gungs­wil­le vor­lag, was zu einer Voll­endungs­straf­bar­keit führ­te. Auf die Fra­ge, ob die Not­wehr­hand­lung auch erfor­der­lich gewe­sen wäre, geht der Bun­des­ge­richts­hof dort nicht ein. Dies ist jedoch not­wen­di­ge Vor­aus­set­zung dafür, dass von der Voll­endungs­straf­bar­keit zur Ver­suchs­straf­bar­keit über­ge­gan­gen wird, denn nur dann, wenn alle objek­ti­ven Not­wehr­vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind, also auch die Erfor­der­lich­keit, ent­fällt das Erfolgs­un­recht, sodass es bei einer Ver­suchs­straf­bar­keit bleibt. Dem­entspre­chend kommt es im vor­lie­gen­den Fall dar­auf an, ob die Abga­be des Schus­ses im Hin­blick auf den gegen­wär­ti­gen rechts­wid­ri­gen Angriff des Getö­te­ten auf das Eigen­tum des Ange­schul­dig­ten eine erfor­der­li­che Ver­tei­di­gungs­hand­lung war, um den Angriff auf das Eigen­tum sofort und mit Sicher­heit zu been­den.

Bei der Prü­fung der Erfor­der­lich­keit der Not­wehr­hand­lung ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung beim Ein­satz einer Schuss­waf­fe zu berück­sich­ti­gen, dass der Ange­grif­fe­ne in der Regel gehal­ten ist, den Gebrauch der Waf­fe zunächst anzu­dro­hen, oder, sofern dies nicht aus­reicht, wenn mög­lich vor dem töd­li­chen einen weni­ger gefähr­li­chen Ein­satz zu ver­su­chen 2. Im Hin­blick auf den danach grund­sätz­lich zunächst abzu­ge­ben­den Warn­schuss ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass ein sol­cher Warn­schuss in der gege­be­nen Situa­ti­on nicht sicher zur Been­di­gung des Angriffs geführt hät­te. Die Täter waren bereits auf der Flucht und hat­ten das Haus des Ange­schul­dig­ten bereits ver­las­sen oder waren gera­de dabei. In die­ser Situa­ti­on hät­ten die Täter bei einem Warn­schuss ihre Flucht fort­set­zen und daher „im Dun­kel der Nacht ver­schwin­den kön­nen“, wie der BGH dies in einer ähn­li­chen Kon­stel­la­ti­on bereits aus­ge­führt hat 3. Ein Warn­schuss hät­te also hier nicht sicher zur Been­di­gung des Angriffs geführt und mög­li­cher­wei­se kei­ne wei­te­ren Ver­tei­di­gungs­mit­tel mehr zuge­las­sen, da die Täter dann hät­ten außer­halb des Schuss­felds sein kön­nen, sodass dem Ange­schul­dig­ten dann kei­ne wei­te­ren Ver­tei­di­gungs­mit­tel zur Ver­fü­gung gestan­den hät­ten.

Die­ser Tat­ver­dacht wird auch nicht des­halb aus­ge­räumt, weil mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit davon aus­zu­ge­hen wäre, dass die Vor­aus­set­zun­gen des § 33 StGB gege­ben wären. Auch § 33 StGB setzt näm­lich vor­aus, dass der Ver­tei­di­ger bei tat­säch­lich bestehen­der Not­wehr­la­ge im Exzess mit Ver­tei­di­gungs­ab­sicht han­delt 4. Die Not­wehr­über­schrei­tung muss auf einer Wahr­neh­mung des Angriffs beru­hen 5. Dies­be­züg­lich ist gegen­wär­tig davon aus­zu­ge­hen, dass der Ange­schul­dig­te sich eines Angriffs auf sein Eigen­tum gera­de nicht bewusst war und ein Angriff auf Leib oder Leben nicht vor­lag.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Beschluss vom 25. Janu­ar 2013 – 2 Ws 17 – 21/​13

  1. Roxin, AT I, 4. Aufl., § 14 Rdnr. 104; LK-Rönn­au/Hohn, § 32 Rdnr. 268; BGHSt 38, 144[]
  2. vgl. nur BGH, Beschluss vom 24.07.2001 – 4 StR 256/​01; BGH, NStZ 2012, 272[]
  3. BGH, NStZ 2001, 590[]
  4. LK-Zieschang, § 33 Rdnr. 48; BGHSt 3, 194, 198[]
  5. vgl. dazu Schönke/​Schröder/​Peron, StGB, § 33 Rdnr. 3[]