Liegen die objektiven Voraussetzungen der Notwehr vor und fehlt es allein an den subjektiven Voraussetzungen des Notwehrtatbestandes, so entfällt das Erfolgsunrecht der begangenen Tat und bleibt es bei einer Strafbarkeit wegen Versuchs1.
Auch aus der Entscheidung BGH, NStZ 2005, 332 lässt sich nicht schließen, dass der Bundesgerichtshof bei Vorliegen aller objektiven Notwehrvoraussetzungen und Fehlen des Verteidigungswillens zu einer Vollendungsstrafbarkeit kommt, da der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nicht auf die auch bei der dortigen Fallkonstellation problematische Voraussetzung der Erforderlichkeit der Verteidigung eingeht. Vielmehr prüft der BGH dort nur, dass ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff auf das Eigentum bestanden hat und stellt dann fest, dass kein Verteidigungswille vorlag, was zu einer Vollendungsstrafbarkeit führte. Auf die Frage, ob die Notwehrhandlung auch erforderlich gewesen wäre, geht der Bundesgerichtshof dort nicht ein. Dies ist jedoch notwendige Voraussetzung dafür, dass von der Vollendungsstrafbarkeit zur Versuchsstrafbarkeit übergegangen wird, denn nur dann, wenn alle objektiven Notwehrvoraussetzungen gegeben sind, also auch die Erforderlichkeit, entfällt das Erfolgsunrecht, sodass es bei einer Versuchsstrafbarkeit bleibt. Dementsprechend kommt es im vorliegenden Fall darauf an, ob die Abgabe des Schusses im Hinblick auf den gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des Getöteten auf das Eigentum des Angeschuldigten eine erforderliche Verteidigungshandlung war, um den Angriff auf das Eigentum sofort und mit Sicherheit zu beenden.
Bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung ist nach ständiger Rechtsprechung beim Einsatz einer Schusswaffe zu berücksichtigen, dass der Angegriffene in der Regel gehalten ist, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen, oder, sofern dies nicht ausreicht, wenn möglich vor dem tödlichen einen weniger gefährlichen Einsatz zu versuchen2. Im Hinblick auf den danach grundsätzlich zunächst abzugebenden Warnschuss ist aber zu berücksichtigen, dass ein solcher Warnschuss in der gegebenen Situation nicht sicher zur Beendigung des Angriffs geführt hätte. Die Täter waren bereits auf der Flucht und hatten das Haus des Angeschuldigten bereits verlassen oder waren gerade dabei. In dieser Situation hätten die Täter bei einem Warnschuss ihre Flucht fortsetzen und daher „im Dunkel der Nacht verschwinden können“, wie der BGH dies in einer ähnlichen Konstellation bereits ausgeführt hat3. Ein Warnschuss hätte also hier nicht sicher zur Beendigung des Angriffs geführt und möglicherweise keine weiteren Verteidigungsmittel mehr zugelassen, da die Täter dann hätten außerhalb des Schussfelds sein können, sodass dem Angeschuldigten dann keine weiteren Verteidigungsmittel zur Verfügung gestanden hätten.
Dieser Tatverdacht wird auch nicht deshalb ausgeräumt, weil mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen wäre, dass die Voraussetzungen des § 33 StGB gegeben wären. Auch § 33 StGB setzt nämlich voraus, dass der Verteidiger bei tatsächlich bestehender Notwehrlage im Exzess mit Verteidigungsabsicht handelt4. Die Notwehrüberschreitung muss auf einer Wahrnehmung des Angriffs beruhen5. Diesbezüglich ist gegenwärtig davon auszugehen, dass der Angeschuldigte sich eines Angriffs auf sein Eigentum gerade nicht bewusst war und ein Angriff auf Leib oder Leben nicht vorlag.
Oberlandesgericht Celle, Beschluss vom 25. Januar 2013 – 2 Ws 17 – 21/13
