Beamte haben nicht deshalb einen Anspruch auf Beförderung, weil ihnen auf der Grundlage einer (ggf.) verfassungswidrigen Vorschrift ein höherwertiges Funktionsamt auf Zeit, nicht aber das Statusamt auf Lebenszeit übertragen worden ist.
Ein Rechtsanspruch auf Beförderung zur Studiendirektorin ergibt sich hier weder aus Art. 33 Abs. 2 GG und seiner einfachrechtlichen Ausprägung in § 9 BeamtStG noch aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn.
Nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG sind Ernennungen – und damit auch Beförderungen (vgl. § 20 NBG) – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Die Vorschriften vermitteln dem Bewerber um ein Beförderungsamt keinen Rechtsanspruch auf Beförderung, sondern einen „Bewerbungsverfahrensanspruch“. Der „Bewerbungsverfahrensanspruch“ ist ein subjektiv-öffentliches Recht des Beamten, dass über seine Bewerbung für ein Amt mit höherem Endgrundgehalt in einem rechtmäßigen Verfahren und unter Beachtung der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung entschieden wird. Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch kann sich unter bestimmten Voraussetzungen zu einem Rechtsanspruch verdichten, wenn eine freie und besetzbare Planstelle vorhanden ist, wenn diese Stelle tatsächlich nach dem Willen der Bewerber mit einem Beförderungs- und nicht einem Versetzungsbewerber besetzt werden soll und wenn der jeweilige Bewerber durch den Dienstherrn kraft seiner Beurteilungsermächtigung als der geeignetste ausgewiesen wird.
Hier beansprucht die Lehrerin ohne Bewerbung auf eine freie Planstelle und außerhalb eines Auswahlverfahrens um eine freie Beförderungsstelle, in dem sie sich mit anderen Bewerbern an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung messen lassen muss, die Ernennung zur Studiendirektorin. Dieser Anspruch lässt sich nicht aus Vorschriften herleiten, die der Durchsetzung des Leistungsgrundsatzes dienen.
Ein Rechtsanspruch der Lehrerin auf Beförderung zur Studiendirektorin ergibt sich auch nicht aus der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht. Der Umstand, dass die Lehrerin sieben Jahre lang – vom 01.02.2008 bis 31.01.2015 – in einem höherwertigen, nach A 15 NBesO bewerteten Amt eingesetzt war, gibt ihr keinen Anspruch auf Beförderung. Der Dienstherr kann einen Beamten für längere Zeit in einer höherbewerteten Funktion beschäftigen, ohne dass sich daraus eine Verpflichtung zur Beförderung ergäbe, selbst wenn er sämtliche Voraussetzungen hierfür erfüllte. Die schlichte Wahrnehmung einer Funktion gewährt keinen Anspruch auf statusrechtliche Übertragung des Amtes1.
Ein Anspruch auf statusrechtliche Übertragung des Amtes einer Studiendirektorin ließe sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten, wenn die Regelung des § 44 Abs. 5 NSch a.F., auf dessen Grundlage der Lehrerin das Funktionsamt einer Studiendirektorin übertragen worden ist, den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspräche. Mit der Frage, ob die Vorschrift des § 44 Abs. 5 NSchG a.F. gegen das Lebenszeitprinzip verstößt und deshalb – wie die vom Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 28.05.20082 für nichtig erklärte Regelung des § 25 b LBG NRW über die Übertragung von Ämtern mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Zeit in Nordrhein-Westfalen – verfassungswidrig ist, hat sich das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht im Urteil vom 13.11.20103 und im Beschluss vom 28.09.20154 auseinandergesetzt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Einstellungsbeschluss vom 07.11.20145 ausgeführt, „es spreche einiges dafür“, dass die in § 44 Absatz 5 NSchG a. F. enthaltene Regelung zur Übertragung eines höherwertigen Amtes zeitlich begrenzt für die Dauer von sieben Jahren den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht entspreche. In der Kostenentscheidung des Gerichts werden die Ähnlichkeiten und Unterschiede der niedersächsischen Regelung zur Vorschrift des § 25 B LBG NRW angesprochen.
Es spricht aus Sicht des Verwaltungsgerichts Hannover vieles dafür, dass die Vorschrift des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhält6. Die Vereinbarkeit des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. mit dem sich aus Art. 33 Abs. 5 GG ergebenden Lebenszeitprinzip muss aus Anlass dieses Verfahrens allerdings nicht geklärt werden. Auch wenn der Lehrerin auf der Grundlage einer verfassungswidrigen Vorschrift mit Bescheid vom 25.01.2008 für sieben Jahre das Funktionsamt einer Studiendirektorin übertragen worden ist, kann sie nunmehr nicht daraus Ansprüche auf Ernennung zur Studiendirektorin herleiten. Auch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn beschränkt sich grundsätzlich auf das von dem Beamten bekleidete Amt. Sie schränkt daher grundsätzlich das Ermessen des Dienstherrn bei der Entscheidung, ob ein Beamter befördert wird, nicht ein. Die Fürsorgepflicht gebietet den Dienstherrn damit nicht, auf Beförderung des einzelnen Beamten hinzuwirken oder ihn gar zu befördern7.
Ein aus der Fürsorgepflicht hergeleiteter Anspruch auf Beförderung außerhalb eines Auswahlverfahrens, in dem sich die Lehrerin einer Überprüfung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung stellen muss, wäre im Übrigen mit dem oben genannten Grundsatz der Bestenauslese, an dem Beförderungsentscheidungen auszurichten sind, nicht vereinbar.
Auch auf Vorschriften des Besoldungsrechts kann die Lehrerin ihren Beförderungsanspruch nicht stützen. § 19 Abs. 2 BBesG stellt klar, dass die Wahrnehmung der Funktionen eines höherwertigen Amtes keinen Anspruch auf die dem Amt entsprechende Besoldung oder die mit ihm verbundene Amtszulage begründet. Der Beamte hat auch in einem solchen Fall nur einen Anspruch auf die seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Bezüge. Vermag der Beamte aus der Wahrnehmung der Funktionen eines höherwertigen Amtes nicht den Anspruch auf die Besoldung aus diesem Amt herzuleiten, so gilt dies erst recht für den Anspruch auf Beförderung.
Verwaltungsgericht Hannover, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 13 A 7915/14
- vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 03.06.2010 – 5 LA 82/09 –, Rn. 10[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 – 2 BvL 11/07[↩]
- Nds. OVG, Urteil vom 13.11.2010 – 5 LB 79/12[↩]
- Nds. OVG, Beschluss vom 28.09.2015 – 5 LA 183/14[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 07.11.2014 – 2 C 8. 14[↩]
- vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2014, a.a.O.[↩]
- vgl. BVerwG, Urteil vom 31.05.1990 – 2 C 16/89; Urteil vom 30.08.1962 – II C 16/60[↩]
