Auch die seit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.09.20151 beschlossenen Änderungen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes lassen ein behördliches Letztentscheidungsrecht des Bundesnachrichtendienstes (BND) bei der Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos nicht hinreichend klar erkennen.
Mit dieser Begründung hat aktuell das Bundesverwaltungsgericht dem BND aufgegeben, diejenigen Aktenbestandteile vorzulegen, aus denen sich die von ihr gesehenen tatsächlichen Anhaltspunkte für ein Sicherheitsrisiko i. S. v. § 5 des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes (SÜG) bei einer Tätigkeit des klagenden Stellenbewerbers beim Bundesnachrichtendienst ergeben.
Gemäß § 86 Abs. 1 und § 99 Abs. 1 VwGO ist der Beklagten die (vollständige) Vorlage derjenigen Aktenbestandteile aufzugeben, aus denen sich die von ihr angenommenen tatsächlichen Anhaltspunkte für ein Sicherheitsrisiko i. S. v. § 5 und § 14 Abs. 3 des Gesetzes über die Voraussetzungen und das Verfahren von Sicherheitsüberprüfungen des Bundes – Sicherheitsüberprüfungsgesetz – (SÜG) vom 20.04.19942, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 05.07.20213, bei einer Tätigkeit des Stellenbewerbers beim BND ergeben. Die Vorlage dieser Aktenbestandteile ist für eine Entscheidung im vorliegenden Verfahren entscheidungserheblich, weil das Bundesverwaltungsgericht nur so über das Rechtsschutzbegehren des Stellenbewerbers befinden kann.
Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die Einräumung eines behördlichen Beurteilungsspielraums bei der Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos im Hinblick auf die Sachgesetzlichkeit des Regelungsbereichs naheliegt. Denn die anzustellende Prognose setzt einen „Akt wertender Erkenntnis“ voraus, der von der fachlichen Einschätzungsprärogative des Geheimschutzbeauftragten geprägt ist und – geheim zu haltende – Kenntnisse von der Einstellungspraxis des BND voraussetzt. Sie kann von einem Gericht – auch unter Zuhilfenahme eines Sachverständigen – nicht ersetzt werden. Auch die seit dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 17.09.20151 beschlossenen Änderungen des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes lassen ein behördliches Letztentscheidungsrecht des BND aber nicht hinreichend klar erkennen. Auch nach den im Entscheidungszeitpunkt geltenden Vorschriften des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes hat das Bundesverwaltungsgericht als das nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO zuständige Gericht die Entscheidung des BND, eine etwaige Tätigkeit des Stellenbewerbers beim BND begründe ein Sicherheitsrisiko i. S. v. § 5 Abs. 1 SÜG, grundsätzlich zu überprüfen. Dem BND steht insoweit kein gerichtlich nicht nachprüfbares Letztentscheidungsrecht zu.
Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts muss sich eine die Gerichte bindende behördliche Letztentscheidungsbefugnis ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder jedenfalls durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein4. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind diese Voraussetzungen hinsichtlich der Entscheidung, die Beschäftigung einer bestimmten Person beim BND begründe ein Sicherheitsrisiko nach § 5 SÜG, nicht erfüllt.
Weder aus der Neuregelung des § 14 Abs. 4 Satz 2 SÜG durch das Erste Gesetz zur Änderung des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes vom 16.06.20175 noch aus den sonstigen Bestimmungen des Gesetzes ergibt sich ausdrücklich, dass die Feststellung eines Sicherheitsrisikos durch die zuständige Stelle für Gerichte bindend sein oder für diese Feststellung und den dadurch zugleich bewirkten sicherheitsrechtlichen Eignungsmangel ein Letztentscheidungsrecht der Exekutive bestehen soll. Der Neuregelung kann auch nicht im Wege der Auslegung hinreichend deutlich entnommen werden, dass der Gesetzgeber der mit der Sicherheitsüberprüfung für Bewerber bei Nachrichtendiensten betrauten Stelle ein gerichtlich nicht nachprüfbares Letztentscheidungsrecht einräumen wollte.
Zwar schafft die Neuregelung des § 14 Abs. 4 Satz 2 SÜG, wonach die Unterrichtung für Bewerberinnen und Bewerber bei den Nachrichtendiensten des Bundes sowie für Personen im Sinne des § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 SÜG unterbleibt, neben der bereits in § 6 Abs. 1 Satz 4 SÜG geregelten Ausnahme von der Anhörungspflicht des betroffenen Bewerbers bei Nachrichtendiensten und dem ihm gegenüber bestehenden, nicht zu begründenden Auskunftsverweigerungsrecht (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Satz 1 SÜG) eine weitere verfahrensrechtliche Ausnahme. Denn die – negative wie positive – Entscheidung über die Sicherheitsüberprüfung ist dem Betroffenen danach nicht mitzuteilen. Damit sind indes nur Regelungen zum Verwaltungsverfahren getroffen. Ein gerichtlich nicht nachprüfbares Letztentscheidungsrecht hinsichtlich der materiellen Entscheidung über das Vorliegen eines Sicherheitsrisikos ist der Behörde aber nicht eingeräumt.
Auch die Gesetzesmaterialien bieten keine Anhaltspunkte für ein weitergehendes Verständnis der Neuregelung; insbesondere sind auch der Begründung des Regierungsentwurfs zur Neufassung des § 14 Abs. 4 SÜG6 keine Hinweise auf ein Letztentscheidungsrecht der Behörde zu entnehmen. In Bezug auf den neuen Satz 2 wird lediglich ausgeführt, die Regelung trage dem Umstand Rechnung, dass ausländische Nachrichtendienste immer wieder versuchten, durch gesteuerte Bewerbungen den Erkenntnisstand der Nachrichtendienste und deren Einstellungspraktiken auszuforschen. Die von der Beklagten im gerichtlichen Verfahren für die Annahme eines solchen behördlichen Letztentscheidungsrechts vorgebrachten Erwägungen – allein bei Annahme eines behördlichen Letztentscheidungsrechts habe § 14 Abs. 4 Satz 2 SÜG einen eigenständigen Regelungsgehalt und der Gesetzgeber habe durch die Regelung eines solchen Letztentscheidungsrechts ein aufwändiges und für den Betroffenen regelmäßig negativ ausfallendes In-Camera-Verfahren nach § 99 VwGO vermeiden wollen – haben in der Begründung des Regierungsentwurfs keinen Niederschlag gefunden. Wenn es Absicht des Gesetzgebers gewesen wäre, über die bestehende Rechtslage hinauszugehen und sich für ein Letztentscheidungsrecht der Behörde auszusprechen, so hätte es nahegelegen, diese weitreichende Entscheidung zumindest in den Gesetzesmaterialien deutlich werden zu lassen.
Danach dürfte die Neuregelung des § 14 Abs. 4 Satz 2 SÜG dem Zweck dienen, das vom Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 17.09.20157 zu § 14 Abs. 4 SÜG a. F. angenommene Auslegungsergebnis, wonach bei Bewerbern bei Nachrichtendiensten die Ablehnung nicht zu begründen ist, klarstellend in das Gesetz aufzunehmen.
Aus den bisher dem Gericht vom BND vorgelegten Akten lässt sich nicht eindeutig entnehmen, worin die tatsächlichen Anhaltspunkte bestehen, aus denen der BND die Annahme eines Sicherheitsrisikos i. S. v. § 5 SÜG im Falle einer Beschäftigung des Stellenbewerbers im Geschäftsbereich des BND ableitet. Für die Entscheidung über den sachdienlichen Klageantrag bedarf es daher der Vorlage der bisher dem Gericht nicht zur Verfügung gestellten Teile der Unterlagen des BND.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12. Januar 2023 – 2 A 2.22
- BVerwG, Beschluss vom 17.09.2015 – 2 A 9.14, BVerwGE 153, 36[↩][↩]
- BGBl. I S. 867[↩]
- BGBl. I S. 2274[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 – 1 BvR 857/07, BVerfGE 129, 1 <22>, Kammerbeschlüsse vom 08.12.2011 – 1 BvR 1932/08, NVwZ 2012, 694 Rn. 24; und vom 09.11.2022 – 1 BvR 2263/21, NVwZ-RR 2023, 121 = juris jeweils Rn. 26[↩]
- BGBl. I S. 1634[↩]
- BT-Drs. 18/11281 S. 80[↩]
- BVerwG, Beschluss vom 17.09.2015 – 2 A 9.14, BVerwGE 153, 36 Rn. 34 f.[↩]
