Nicht­rau­cher­schutz in Ham­burg

Im Rah­men eines bei ihm anhän­gi­gen Kla­ge­ver­fah­rens hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge vor­ge­legt, ob die Rege­lung des Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­set­zes (HmbPSchG), die es Inha­bern von Schank­wirt­schaf­ten (Knei­pen) aus­nahms­wei­se erlaubt, abge­schlos­se­ne Rau­cher­räu­me ein­zu­rich­ten, nicht aber Gast­stät­ten­be­trei­bern, gegen das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot des Grund­ge­set­zes ver­stößt. Damit soll das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zunächst über die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit die­ser Vor­schrift ent­schei­den, bevor der Rechts­streit fort­ge­setzt wer­den kann.

Nicht­rau­cher­schutz in Ham­burg

Die Klä­ge­rin betreibt eine soge­nann­te Spei­se­wirt­schaft, in der sie war­me und kal­te Gerich­te sowie Geträn­ke anbie­tet. Die Gast­stät­te ist Bestand­teil des Auto­ho­fes Alten­wer­der bei der Aus­fahrt Ham­burg-Wal­ters­hof der Bun­des­au­to­bahn 7, der in ers­ter Linie Lkw-Fah­rern als Ruhe­punkt dient. Im Juni 2010 bean­trag­te sie bei der Beklag­ten, der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg, für einen klei­nen Gast­raum eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung vom Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 HmbPSchG [1], um ihn als Rau­cher­raum nut­zen zu kön­nen. Lkw-Fah­rer als Gäs­te mach­ten 80 % ihres Umsat­zes aus. Von den Fah­rern rauch­ten min­des­tens 95 %. Das kom­plet­te Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten bedro­he die Klä­ge­rin in ihrer wirt­schaft­li­chen Exis­tenz, weil Umsatz­ein­bu­ßen von etwa 60 % zu erwar­ten sei­en. Die Kund­schaft der Lkw-Fah­rer wür­de kom­plett weg­bre­chen. Die­se wichen nach Nie­der­sach­sen oder Schles­wig-Hol­stein aus, wo Rau­cher­räu­me erlaubt sei­en. Die Beklag­te lehn­te den Antrag ab.

Mit der Kla­ge begehrt die Klä­ge­rin die Fest­stel­lung, dass sie in dem abge­schlos­se­nen Gast­raum der Gast­stät­te "Tru­cker-Treff" einen Rau­cher­raum betrei­ben darf.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat zur Begrün­dung sei­nes Vor­la­ge­be­schlus­ses an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt aus­ge­führt, sei­ner Ansicht nach ver­sto­ße § 2 Abs. 4 HmbPSchG [2] gegen das Grund­recht der Klä­ge­rin auf Berufs­aus­übungs­frei­heit in Ver­bin­dung mit dem Gleich­be­hand­lungs­ge­bot (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG). Denn in Spei­se­wirt­schaf­ten dürf­ten kei­ne abge­schlos­se­nen Rau­cher­räu­me ein­ge­rich­tet wer­den, wohl aber in Schank­wirt­schaf­ten (Knei­pen).

Die gesetz­li­che Mög­lich­keit, in Schank­wirt­schaf­ten einen abge­schlos­se­nen Rau­cher­raum ein­zu­rich­ten, ver­let­ze den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG. Wenn der Gesetz­ge­ber selbst Aus­nah­men vom Rauch­ver­bot zulas­se, müs­se er Art. 3 Abs. 1 GG beach­ten. Die­ser ver­pflich­te den Gesetz­ge­ber, wesent­lich glei­che Sach­ver­hal­te gleich zu behan­deln. Die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten füh­re aber dazu, dass deren Betrei­ber unter­schied­lich behan­delt wür­den. Betrei­ber von Spei­se­wirt­schaf­ten dürf­ten ihren Gäs­ten anders als die Wir­te von Schank­wirt­schaf­ten kei­ne Rau­cher­räu­me anbie­ten. Dafür gebe es kei­ne sach­li­chen Grün­de. In bei­den Fäl­len belas­te das Rau­chen die Ange­stell­ten der Wir­te. Ange­stell­te in Spei­se­wirt­schaf­ten sei­en aber nicht schutz­wür­di­ger als Ange­stell­te in Schank­wirt­schaf­ten. Für den Gesetz­ge­ber sei­en ohne­hin wei­te­re gesund­heits­po­li­ti­sche Grün­de für die Dif­fe­ren­zie­rung nicht rele­vant gewe­sen. Auch das Argu­ment, dass sich vor allem Fami­li­en in Restau­rants auf­hiel­ten und des­halb gegen die Gefah­ren des Rau­chens beson­ders geschützt wer­den müss­ten, sei sta­tis­tisch nicht belegt. Außer­dem dürf­ten sich Jugend­li­che unter 18 Jah­ren ohne­hin nicht in Rau­cher­räu­men von Gast­stät­ten auf­hal­ten.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 10. August 2011 – 4 K 3551/​10

  1. § 2 Abs. 1 HmbPSchG:
    "Das Rau­chen ist nach Maß­ga­be der Absät­ze 2 bis 7 ver­bo­ten in

    9. Ein­rich­tun­gen, in denen Geträn­ke oder zube­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den (Gast­stät­ten), ein­schließ­lich Gast­stät­ten, die in der Betriebs­art Dis­ko­thek geführt wer­den…"[]
  2. § 2 Abs. 4 HmbPSchG:
    "In Gast­stät­ten gemäß Absatz 1 Num­mer 9, die kei­ne zube­rei­te­ten Spei­sen anbie­ten und nicht über eine ent­spre­chen­de Erlaub­nis nach § 3 Gast­stG … ver­fü­gen, kön­nen abge­schlos­se­ne Räu­me ein­ge­rich­tet wer­den, in denen das Rau­chen gestat­tet ist…"[]