Rechts­schutz gegen eine vor­läu­fi­ge Inge­wahrs­am­nah­me

Die Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit einer nach § 427 FamFG vor­läu­fig ange­ord­ne­ten Inge­wahrs­am­nah­me kann nur inner­halb des für einst­wei­li­ge Anord­nun­gen vor­ge­se­he­nen Rechts­zu­ges geklärt wer­den; ein außer­halb die­ses Ver­fah­rens gestell­ter (iso­lier­ter) Fest­stel­lungs­an­trag ist unzu­läs­sig.

Rechts­schutz gegen eine vor­läu­fi­ge Inge­wahrs­am­nah­me

An dem auch für einen iso­lier­ten Fest­stel­lungs­an­trag erfor­der­li­chen Rechts­schutz­in­ter­es­se fehlt es, wenn das Gesetz eine spe­zi­el­le Rechts­schutz­mög­lich­keit bereit stellt, mit der der Betrof­fe­ne eine Klä­rung der Recht­mä­ßig­keit der gegen ihn ange­ord­ne­ten Haft errei­chen kann. So liegt es in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall, weil der Betrof­fe­ne durch Ein­le­gung der Beschwer­de gegen die von dem Bereit­schafts­rich­ter vor­läu­fig ange­ord­ne­te Inge­wahrs­am­nah­me die von ihm gewünsch­te recht­li­che Über­prü­fung hät­te errei­chen kön­nen.

Für einen wir­kungs­vol­len Rechts­schutz hält das Gesetz auch in Kon­stel­la­tio­nen der vor­lie­gen­den Art das Rechts­mit­tel der Beschwer­de (§ 58 Abs. 1 FamFG) bereit. Aus der unzwei­deu­ti­gen Rege­lung des § 62 Abs. 1 FamFG folgt, dass die Fra­ge der Rechts­wid­rig­keit einer erle­dig­ten Frei­heits­ent­zie­hung im Beschwer­de­ver­fah­ren und damit in dem bereits anhän­gi­gen Ver­fah­ren zu klä­ren ist. Da es sich bei dem Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 427 FamFG um ein eigen­stän­di­ges Ver­fah­ren han­delt (§ 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG), gilt inso­weit nichts anders.

Mit der Rege­lung des § 70 Abs. 4 FamFG hat der Gesetz­ge­ber klar zum Aus­druck gebracht, dass einst­wei­li­ge Anord­nun­gen kei­ner recht­li­chen Über­prü­fung im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren unter­wor­fen sein sol­len. Die­se Rege­lung darf nicht durch die Zulas­sung von Fest­stel­lungs­an­trä­gen in Ver­fah­ren unter­lau­fen wer­den, in denen der Rechts­weg bis zum Rechts­be­schwer­de­ge­richt eröff­net ist. Fol­ge­rich­tig setzt auch die Ein­lei­tung eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens nach § 52 FamFG vor­aus, dass sich die einst­wei­li­ge Anord­nung noch nicht erle­digt hat. § 62 FamFG ist nicht mit der Fol­ge ent­spre­chend anwend­bar, dass im Haupt­sa­che­ver­fah­ren die Rechts­wid­rig­keit einer einst­wei­li­gen Anord­nung fest­ge­stellt wer­den könn­te 1. An der für einen Ana­lo­gie­schluss erfor­der­li­chen plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke fehlt es inso­weit schon des­halb, weil die Recht­mä­ßig­keit der einst­wei­li­gen Anord­nung auch sonst nicht den Ver­fah­rens­ge­gen­stand des Haupt­sa­che­ver­fah­rens bil­det. Das Gericht der Haupt­sa­che hat zu prü­fen, ob die Vor­aus­set­zun­gen einer – nicht nur vor­läu­fi­gen – Haft­an­ord­nung gege­ben sind. Ver­neint es dies auf­grund der im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zur Ver­fü­gung ste­hen­den bes­se­ren Erkennt­nis­mög­lich­kei­ten, schei­det zwar eine (wei­te­re) Inhaf­tie­rung des Betrof­fe­nen aus. Das recht­fer­tigt jedoch nicht den Schluss, die einst­wei­li­ge Anord­nung sei des­halb rechts­wid­rig gewe­sen. Denn eine vor­läu­fi­ge Haft­an­ord­nung ist schon dann recht­mä­ßig, wenn drin­gen­de Grün­de für die Annah­me bestehen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Anord­nung gege­ben sind und ein drin­gen­des Bedürf­nis für ein sofor­ti­ges Tätig­wer­den besteht (§ 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG).

Den Betrof­fe­nen auf das Rechts­mit­tel der Beschwer­de in einem bereits anhän­gi­gen Ver­fah­ren zu ver­wei­sen, ist auch unter dem Blick­win­kel eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art. 19 Abs. 4 GG) unbe­denk­lich. Zwar ist vor dem Hin­ter­grund der ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben, die an einen wir­kungs­vol­len Rechts­schutz bei pro­zes­sua­ler Über­ho­lung zu stel­len sind, ein Recht­schutz­in­ter­es­se an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit einer frei­heits­ent­zie­hen­den Maß­nah­me regel­mä­ßig gege­ben 2. Die­ses recht­li­che Inter­es­se erlaubt jedoch nicht die Stel­lung eines Fest­stel­lungs­an­tra­ges los­ge­löst von dem jeweils bestehen­den Rechts­schutz­sys­tem, sofern es dem Betrof­fe­nen zumut­bar und mög­lich war, eine von der Ver­fah­rens­ord­nung bereit­ge­stell­te Rechts­schutz­mög­lich­keit zu ergrei­fen 3. Besteht eine sol­che Mög­lich­keit, kann von dem Betrof­fe­nen erwar­tet wer­den, dass er die­se wahr­nimmt. Das gilt umso mehr, wenn effek­ti­ver Rechts­schutz – wie hier – in einem bereits anhän­gi­gen Ver­fah­ren zu erlan­gen ist. Es wäre dem aus dem Rechts­staats­prin­zip abzu­lei­ten­den Ver­fas­sungs­gut der Rechts­si­cher­heit höchst abträg­lich, wenn noch lan­ge nach Abschluss des Aus­gangs­ver­fah­rens die Recht­mä­ßig­keit einer Maß­nah­me auf den Prüf­stand gestellt wer­den könn­te, obwohl deren Klä­rung durch Ein­le­gung eines Rechts­mit­tels zeit­nah hät­te her­bei­ge­führt wer­den kön­nen 4. Von Ver­fas­sungs wegen ist es nicht gebo­ten, einem Betrof­fe­nen, der es unter­las­sen hat, um Rechts­schutz in einem bereits anhän­gi­gen Ver­fah­ren nach­zu­su­chen, eine wei­te­re – hier unbe­fris­te­te – Rechts­schutz­mög­lich­keit zu eröff­nen 5.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Janu­ar 2011 – V ZB 116/​10

  1. Keidel/​Giers, FamFG, 16. Aufl., § 52 Rn. 3[]
  2. BVerfGE 104, 220, 234; BGH, Beschluss vom 25.02.2010 – V ZB 172/​09, FGPrax 2010, 150 Rn. 9 mwN[]
  3. KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG Mün­chen, FGPrax 2005, 276, 277; vgl. auch BayO­bLG, Beschluss vom 04.06.2003 – 3 Z BR 81/​03; Keidel/​Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 4; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Un­ger, FamFG, 2. Aufl., § 62 Rn. 3[]
  4. vgl. BayO­bLG, Beschluss vom 04.06.2003 – 3 Z BR 81/​03[]
  5. vgl. KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG Mün­chen, FGPrax 2005, 276, 277[]