Staatsexamen – und der Austausch eines Prüfers im Nachprüfungsverfahren

19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet dem Prüfling gerichtlichen Rechtsschutz in Bezug auf die Einhaltung grundlegender Verfahrensanforderungen im Überdenkensverfahren zur Durchsetzung seines in Art. 12 Abs. 1 GG verankerten materiell-rechtlichen Anspruchs auf eine rechtmäßige Bewertung seiner Leistungen in einer berufsbezogenen Prüfung.

Staatsexamen – und der Austausch eines Prüfers im Nachprüfungsverfahren

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts  kann ein Verfahrensfehler darin liegen, dass ein Gericht – sei es auch nur zum Teil – durch Prozessurteil anstatt durch Sachurteil entscheidet1. Die Annahme eines solchen Verfahrensfehlers setzt voraus, dass die Vorinstanz die den Verfahrensablauf betreffenden Vorschriften oder die Sachentscheidungsvoraussetzungen einer Klage unzutreffend handhabt und deshalb nicht zur Sache entscheidet. Die Entscheidung muss auf einer fehlerhaften Anwendung der prozessualen Vorschriften beruhen, z.B. einer Verkennung ihrer Begriffsinhalte und der zugrunde zu legenden Maßstäbe2. Kein Verfahrensmangel liegt vor, wenn bei der Anwendung des Prozessrechts Vorfragen zur materiellen Rechtslage fehlerhaft bestimmt werden3. Denn bei der Beurteilung, ob ein Verfahrensmangel vorliegt, hat das Revisionsgericht von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung der Vorinstanz auszugehen, selbst wenn diese verfehlt sein sollte4.

§ 44a VwGO ist eine prozessrechtliche Vorschrift, die einen Verfahrensmangel im dargestellten Sinne begründen kann. Danach können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (Satz 1), es sei denn, behördliche Verfahrenshandlungen können vollstreckt werden oder ergehen gegen einen Nichtbeteiligten (Satz 2). Ihre fehlerhafte Anwendung kann dazu führen, dass das Gericht nicht in der Sache über das Klagebegehren entscheidet.

So auch im hier entschiedenen Fall: Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof5 hat in der Vorinstanz den Inhalt und die anzuwendenden Maßstäbe des § 44a VwGO nicht verkannt und die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beachtet. Danach fallen unter den Begriff der Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen6. Aus dem Gegensatz des Begriffs der Verfahrenshandlung zu dem in § 44a Satz 1 VwGO gleichfalls verwendeten Begriff der Sachentscheidung folgt, dass sich der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe grundsätzlich auf solche behördlichen Maßnahmen beschränkt, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, ohne also ihrerseits in materielle Rechtspositionen einzugreifen7. Unerheblich für die Einordnung als Verfahrenshandlung ist dabei, welche Rechtsform der vorbereitende Akt hat. Neben Realakten können auch Verwaltungsakte Verfahrenshandlungen im Sinne des § 44a Satz 1 VwGO sein8.

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Die Einordnung des Austausches eines Prüfers im Nachprüfungsverfahren wegen Besorgnis der Befangenheit als behördliche Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens ist, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, begegnet keinen Bedenken. Nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs, an die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO in einem Revisionsverfahren gebunden wäre, handelt es sich hierbei um eine auf die Förderung des Nachprüfungsverfahrens nach § 14 JAPO gerichtete und dieses Verfahren nicht abschließende Entscheidung. Sie ist von der das Nachprüfungsverfahren beendenden Sachentscheidung abzugrenzen. Das Nachprüfungsverfahren ist Teil des Prüfungsverfahrens9. Es ist in Bayern nicht in das gemäß Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BayAGVwGO fakultativ zur Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes eröffnete Widerspruchsverfahren gegen den Prüfungsbescheid integriert, sondern als isoliertes, eigenständiges Verfahren ausgestaltet10. Es obliegt nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu § 14 JAPO11 der eigenverantwortlichen Entscheidung des Prüfungsteilnehmers, ob er sich auf die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens beschränkt, in dem die Prüfungsbewertungen verwaltungsintern „überdacht“ werden, oder ob er (auch) die gerichtliche (Rechtmäßigkeits-)Kontrolle der Prüfungsentscheidung anstrebt. Daher ist das Nachprüfungsverfahren in Bayern auch dann noch durchzuführen, wenn der Prüfling den Prüfungsbescheid hat bestandskräftig werden lassen; die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens erledigt sich nicht mit der Bestandskraft des Prüfungsbescheids12. Die Prüfungsbehörde muss den Prüfungsbescheid nach Art. 48 bzw. Art. 49 Abs. 1 BayVwVfG aufheben, wenn die Prüfer im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ihre bisherigen Bewertungen ändern.

Der Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO steht nicht entgegen, dass eine gerichtliche Kontrolle des Ergebnisses des Nachprüfungsverfahrens in materieller Hinsicht ausgeschlossen ist13. Denn anders als das Verwaltungsgericht erachtet es der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG zur effektiven Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs auf eine rechtmäßige Prüfungsbewertung für geboten, dass der Prüfling die Durchführung des in § 14 JAPO normierten Nachprüfungsverfahrens im Rahmen eines Rechtsbehelfs gerichtlich überprüfen lassen kann, soweit es um die Einhaltung grundlegender Verfahrensanforderungen geht. Zu diesen grundlegenden Verfahrensanforderungen – so der Verwaltungsgerichtshof – gehört, dass ein ursprünglicher Prüfer nur unter den Voraussetzungen des Art. 21 BayVwVfG durch einen anderen Prüfer ersetzt werden kann. Diese Auffassung ist aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bildet das grundrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG geforderte Überdenken der Prüfungsbewertungen im Rahmen eines verwaltungsinternen Kontrollverfahrens der Sache nach eine Verfahrensgewährleistung. Ebenso wie der durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistete Anspruch des Prüflings auf gerichtliche Kontrolle der Prüfungsbewertung dient es der effektiven Durchsetzung seines materiell-rechtlichen, auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gestützten Anspruchs auf eine rechtmäßige Prüfungsbewertung. Als verfahrensrechtliches Instrument der Fehlerkontrolle kommt ihm im Hinblick auf den nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Beurteilungsspielraum des Prüfers hinsichtlich prüfungsspezifischer Wertungen im Rahmen des grundrechtlichen Schutzsystems eine unterstützende Funktion zu. Ist auf Antrag des Prüflings ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren abschließend durchgeführt worden, ist die zu seinen Gunsten bestehende Verfahrensgewährleistung erfüllt, selbst wenn den Prüfern bei Überdenken ihrer Prüfungsbewertung Korrekturfehler unterlaufen sein sollten. Eine Ergebnisrichtigkeit des Kontrollverfahrens garantiert die Rechtsordnung dem Prüfling nicht. Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet dem Prüfling gerichtlichen Rechtsschutz allerdings dann, wenn die Prüfungsbehörde sich weigert, überhaupt ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren durchzuführen. Andernfalls liefe die aus Art. 12 Abs. 1 GG fließende Verfahrensgewährleistung leer. Gleiches muss gelten, wenn die Prüfungsbehörde bei der Ausgestaltung des internen Kontrollverfahrens grundlegende Anforderungen missachtet, die die Annahme rechtfertigen, dass dessen Zweck nicht erreicht wird14. Zu diesen Anforderungen zählt, dass sich grundsätzlich diejenigen Prüfer mit den im Nachprüfungsverfahren erhobenen substantiierten Einwänden des Prüflings beschäftigen, die die Prüfungsleistungen bewertet haben; nur sie sind imstande, ihre eigenen Erwägungen durch Überdenken der dagegen gerichteten Einwendungen in Frage zu stellen. Für den Vorrang des Grundsatzes der Bewertung durch dieselben Prüfer spricht insbesondere, dass das Prüfungsverfahren so gestaltet sein muss, dass alle Prüfungsteilnehmer in möglichst ungehindertem Wettbewerb die gleichen Möglichkeiten haben, die ihren Fähigkeiten entsprechenden Leistungen zu erbringen, und dass eine unterschiedliche Beeinflussung der Prüfungsleistung und des Prüfungsergebnisses durch außerhalb ihrer Person liegende Umstände möglichst verhindert wird. Ein Austausch der ursprünglichen Prüfer kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Anspruch auf Überdenken nicht durch den Einsatz der ursprünglichen Prüfer erfüllt werden kann, z.B. weil deren Befangenheit zu besorgen ist15. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, liefe ein Austausch des Prüfers im Nachprüfungsverfahren dessen Zweck zuwider. Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gewährleistet mithin dem Prüfling gerichtlichen Rechtsschutz in Bezug auf die Einhaltung grundlegender Verfahrensanforderungen im Überdenkensverfahren zur Durchsetzung seines in Art. 12 Abs. 1 GG verankerten materiell-rechtlichen Anspruchs auf eine rechtmäßige Bewertung seiner Leistungen in einer berufsbezogenen Prüfung.

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Das vorinstanzliche Verständnis von § 44a Satz 1 VwGO ist schließlich mit dessen Zweck vereinbar, zu verhindern, dass die Sachentscheidung durch Rechtsstreitigkeiten über Verfahrenshandlungen verzögert oder erschwert wird16. Dies gilt auch für das Nachprüfungsverfahren.

Der Umstand, dass das beklagte Landesjustizprüfungsamt die nach seiner Auffassung bestehende Fehlerhaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens und den Austausch des Zweitprüfers mittels Verwaltungsakt vorgenommen hat, steht – wie dargelegt – der Annahme einer behördlichen Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO nicht entgegen. Entgegen der Auffassung des Prüflings ist für dessen Anwendbarkeit nicht entscheidend, ob der Empfänger einer behördlichen Maßnahme diesen als Verwaltungsakt verstehen musste und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Anfechtungsklage gegen einen belastenden Verwaltungsakt begründet ist, wenn eine gesetzliche Grundlage für dessen Erlass fehlt, weil die Behörde nicht durch Verwaltungsakt hätte handeln, sondern nur auf andere Weise am Verfahren mitwirken durfte. Die hierauf bezogenen Verweise des Prüflings in seiner Beschwerde auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.10.196817 und vom 20.11.199018 lassen eine fehlerhafte Anwendung des § 44a Satz 1 VwGO nicht erkennen. Die selbständige Anfechtbarkeit einer behördlichen Verfahrenshandlung hängt weder von ihrer Einordnung als Verwaltungsakt noch von ihrer Rechtmäßigkeit ab.

Ebenso wenig zu beanstanden ist die Einschätzung des Verwaltungsgerichtshofs, der angefochtene Bescheid sei nicht vollstreckbar im Sinne von § 44a Satz 2 VwGO. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es für die Frage der Vollstreckbarkeit darauf an, ob die Verfahrenshandlung zwangsweise – etwa mit Zwangsmitteln nach Maßgabe des einschlägigen Vollstreckungsrechts oder über Disziplinarmaßnahmen – durchgesetzt werden kann. Ist dies nicht der Fall, handelt es sich um eine unselbständige Verfahrenshandlung im Sinne von § 44a Satz 1 VwGO19. Hiernach erweist sich der Austausch des Zweitprüfers als unselbständige Verfahrenshandlung, weil sie als gestaltende Regelung weder mit Zwangsmitteln noch anderweitig durchgesetzt werden kann.

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Kein anderes Ergebnis folgt entgegen der Auffassung des Prüflings aus dem Umstand, dass der Beklagte für den Austausch des Prüfers die Handlungsform des Verwaltungsakts gewählt und diesen mit der Anordnung des Sofortvollzugs versehen hat. Der Prüfling verkennt, dass die Verwaltungsaktqualität einer behördlichen Verfahrenshandlung nicht mit deren Vollstreckbarkeit gleichzusetzen ist und die Anordnung des Sofortvollzugs nur Bedeutung dafür hat, dass einem hiergegen gerichteten Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung zukommt.

19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet es nicht, die Klage gegen den angefochtenen Bescheid als zulässig zu erachten. Die Norm gewährleistet den Anspruch des Bürgers auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle der jeweils belastenden Verwaltungsentscheidung. Dieser Gewährleistung ist grundsätzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass Mängel im Verwaltungsverfahren, die wegen § 44a VwGO nicht unmittelbar mit Rechtsbehelfen gegen die Verfahrenshandlung geltend gemacht werden können, im Rahmen eines gegen die Sachentscheidung zulässigen Klageverfahrens gerügt und rechtlich geprüft werden. Allerdings darf der Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung von Verfahrenshandlungen für die Rechtsschutzsuchenden nicht zu unzumutbaren Nachteilen führen, die in einem späteren Prozess nicht mehr vollständig zu beseitigen sind20. Letzteres ist hier nicht der Fall. Der Prüfling kann den Abschluss des Nachprüfungsverfahrens abwarten und nach dessen Abschluss die Rechtmäßigkeit der Ersetzung eines Prüfers wegen Besorgnis der Befangenheit ohne Rechtsnachteile einer gerichtlichen Kontrolle unterziehen lassen. Stellt sich heraus, dass diese Verfahrenshandlung in verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtmäßig gewesen ist, verbleibt es bei dem Ergebnis des internen Kontrollverfahrens. Erweist sie sich im Nachhinein als verfahrensrechtswidrig, ist das Nachprüfungsverfahren für die Bewertung der schriftlichen Prüfungsleistung unter Beteiligung des ursprünglichen Prüfers durchzuführen.

Keine Bedeutung für die Beurteilung der Zumutbarkeit des Ausschlusses einer selbständigen Anfechtbarkeit der Verfahrenshandlung kommt der Rechtsbehelfsbelehrung zu, die das beklagte Landesjustizprüfungsamt dem angefochtenen Bescheid beigefügt hat. Im Anwendungsbereich des § 44a Satz 1 VwGO erwachsen Verwaltungsakte, die eine behördliche Verfahrenshandlung im Sinne der Norm zum Gegenstand haben, nicht in Bestandskraft, sodass sie unabhängig von dem Lauf etwaiger Rechtsbehelfsfristen inzident im Rahmen des gegen die Sachentscheidung gerichteten Rechtsbehelfs noch auf ihre Rechtmäßigkeit hin gerichtlich überprüft werden können21. Dass das beklagte Landesjustizprüfungsamt den angefochtenen Bescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und damit aus Sicht des Prüflings den Eindruck der selbständigen Anfechtbarkeit erweckt hat, ist von dem Verwaltungsgerichtshof in der Kostenentscheidung berücksichtigt worden, indem er die erstinstanzliche Kostengrundentscheidung zu Lasten der Beklagten unverändert gelassen hat.

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Allerdings geben die Umstände dieses Falles und das Beschwerdevorbringen dem Bundesverwaltungsgericht Anlass zu der folgenden Anmerkung: Auch wenn der bayerische Landesgesetzgeber das Überdenkensverfahren bei berufsbezogenen Prüfungen unabhängig von der Möglichkeit der Einlegung des Widerspruchs gegen den Prüfungsbescheid ausgestaltet hat, hat die zuständige Prüfungsbehörde am Maßstab des Gebots effektiven Rechtsschutzes zu prüfen, ob der Prüfling mit der Erhebung von Einwendungen gegen die Bewertung von schriftlichen Prüfungsleistungen nicht zugleich Widerspruch gegen den Prüfungsbescheid hat einlegen wollen, um den Eintritt seiner Bestandskraft und ein Auseinanderlaufen der jeweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten mit Blick auf die Komplementärfunktion des Überdenkensverfahrens22 zu verhindern. Mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG erscheint es naheliegend, Einwendungsschreiben wie das hier vorliegende gleichzeitig auch als Erhebung eines Widerspruchs gegen den Prüfungsbescheid auszulegen.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 18. Januar 2022 – 6 B 21.21

  1. stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 20.12.2017 – 6 B 14.17, Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 111; vom 07.03.2017 – 6 B 53.16, NVwZ-RR 2017, 468; vom 03.01.2017 – 6 BN 2.16, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr.191; vom 26.09.1988 – 2 B 132.88, Buchholz 237.1 Art. 56 BayLBG Nr. 1; und vom 04.07.1968 – 8 B 110.67, BVerwGE 30, 111 <113>[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.01.1996 – 11 B 150.95, Buchholz 424.5 GrdstVG Nr. 1[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 17.11.2009 – 7 B 25.09, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 365 Rn. 30[]
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 14.01.1998 – 11 C 11.96, BVerwGE 106, 115 <119> Beschluss vom 20.12.2017 – 6 B 14.17, Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 111[]
  5. BayVGH, Urteil vom 23.08.2021 – 7 B 21.1412[]
  6. BVerwG, Urteile vom 01.09.2009 – 6 C 4.09, BVerwGE 134, 368 Rn. 21; vom 22.09.2016 – 2 C 16.15, NVwZ 2017, 489 Rn.19 m.w.N.; und vom 20.10.2016 – 2 A 2.14, BVerwGE 156, 193 Rn. 14; Beschlüsse vom 14.07.2004 – 6 B 30.04 7; und vom 09.05.2019 – 4 VR 1.19, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 17 Rn. 17 m.w.N. aus der Literatur[]
  7. BVerwG, Urteil vom 01.09.2009 – 6 C 4.09, BVerwGE 134, 368 Rn. 21; Beschluss vom 09.05.2019 – 4 VR 1.19, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 17 Rn. 17[]
  8. BVerwG, Urteil vom 22.09.2016 – 2 C 16.15, NVwZ 2017, 489 Rn.19; Beschluss vom 09.05.2019 – 4 VR 1.19, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 17 Rn. 17; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl.2019, § 44a Rn. 6 f.[]
  9. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.1993 – 6 C 35.92, BVerwGE 92, 132 <140>[]
  10. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 09.08.2012 – 6 B 19.12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 415; BayVGH, Beschluss vom 08.02.2012 – 7 BV 11.24 80 – BayVBl.2012, 473; zu Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 BayAGVwGO siehe: BVerwG, Beschluss vom 06.08.2020 – 6 B 11.20[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 08.02.2012 – 7 BV 11.24 80 – BayVBl.2012, 473[]
  12. siehe zur Erledigung des Anspruchs auf Überdenken der Bewertungen mit Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung, dass der Prüfungsbescheid rechtmäßig ist: BVerwG, Beschluss vom 10.07.1998 – 6 B 63.98[]
  13. vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.08.2012 – 6 B 19.12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 415[]
  14. offen gelassen noch in BVerwG, Beschluss vom 09.08.2012 – 6 B 19.12, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 415[]
  15. vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 24.02.1993 – 6 C 38.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 314; und vom 30.06.1994 – 6 C 4.93, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 334[]
  16. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 7/910 S. 97 f.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.05.1981 – 8 C 13.80, Buchholz 310 § 44a VwGO Nr. 2 S. 2; Beschluss vom 14.03.2019 – 2 VR 5.18, BVerwGE 165, 65 Rn.19[]
  17. BVerwG, Urteil vom 23.10.1968 – 4 C 42.66 – NJW 1969, 444[]
  18. BVerfG, Urteil vom 20.11.1990 – 1 C 8.89[]
  19. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.08.1992 – 6 B 33.92, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 301; vom 19.06.2000 – 1 DB 13.00, BVerwGE 111, 246 <251> und vom 14.03.2019 – 2 VR 5.18, BVerwGE 165, 65 Rn. 21[]
  20. stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 14.03.2019 – 2 VR 5.18, BVerwGE 165, 65 Rn. 23 m.w.N.[]
  21. vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl.2019, § 44a Rn. 7[]
  22. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.1993 – 6 C 35.92, BVerwGE 92, 132 <137>[]
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