Ver­fas­sungs­be­schwer­de – und die nach­träg­li­che Eröff­nung eines fach­ge­richt­li­chen Rechts­be­helfs

Eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist man­gels Rechts­weg­er­schöp­fung auch dann unzu­läs­sig, wenn sich nach­träg­lich die Möglick­eit eines fach­ge­richt­li­chen Rechts­be­helfs eröff­net.

Ver­fas­sungs­be­schwer­de – und die nach­träg­li­che Eröff­nung eines fach­ge­richt­li­chen Rechts­be­helfs

§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ver­weist den Beschwer­de­füh­rer dar­auf, das schnel­le­re und sach­nä­he­re fach­ge­richt­li­che Ver­fah­ren aus­zu­schöp­fen. Er muss des­halb über die blo­ße for­mel­le Erschöp­fung des Rechts­wegs hin­aus alle ihm nach Lage der Din­ge zur Ver­fü­gung ste­hen­den pro­zes­sua­len Mög­lich­kei­ten ergrei­fen, um die gel­tend gemach­te Grund­rechts­ver­let­zung in dem unmit­tel­bar mit ihr zusam­men­hän­gen­den, sach­nächs­ten Ver­fah­ren zu ver­hin­dern oder zu besei­ti­gen1.

Zu die­sen Rechts­be­hel­fen im wei­te­ren Sin­ne gehört auch der Antrag nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO auf Auf­he­bung oder Ände­rung eines gericht­li­chen Beschlus­ses wegen ver­än­der­ter oder im ursprüng­li­chen Ver­fah­ren ohne Ver­schul­den nicht gel­tend gemach­ter Umstän­de, um so die Besei­ti­gung der grund­recht­li­chen Beschwer zu errei­chen2.

Die­se Mög­lich­keit ist hier eröff­net. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat den ange­grif­fe­nen Beschluss vom 31.08.2018 maß­geb­lich auf die Erwä­gung gestützt, die Beschwer­de­füh­re­rin sei nach § 42 Abs. 2 VwGO nicht befugt, sich allei­ne gegen die Schul­be­suchs­an­ord­nung zu wen­den, weil ihr das Sor­ge­recht für ihre Toch­ter nur gemein­sam mit ihrem geschie­de­nen Ehe­mann zuste­he. Sie sei jedoch nicht gehin­dert, einen Antrag auf Abän­de­rung die­ses Beschlus­ses nach § 80 Abs. 7 VwGO zu stel­len, sobald ihr die allei­ni­ge elter­li­che Sor­ge für ihre Toch­ter über­tra­gen wer­de. Das Schles­wig-Hol­stei­ni­sche Ober­lan­des­ge­richt hat der Beschwer­de­füh­re­rin inzwi­schen im Sor­ge­rechts­ver­fah­ren die allei­ni­ge elter­li­che Sor­ge für den Teil­be­reich schu­li­sche Ange­le­gen­hei­ten über­tra­gen, ohne die Rechts­be­schwer­de zuzu­las­sen. Somit steht der Beschwer­de­füh­re­rin nun­mehr die Mög­lich­keit offen, einen Antrag auf Abän­de­rung des mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ange­grif­fe­nen, auf die feh­len­de Antrags­be­fug­nis gestütz­ten Beschlus­ses vom 31.08.2018 zu stel­len, um erst­mals eine Sach­prü­fung durch das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt zu errei­chen.

Einer Ver­wei­sung der Beschwer­de­füh­re­rin auf die­sen Rechts­be­helf steht nicht ent­ge­gen, dass sich ihr die Mög­lich­keit für einen Abän­de­rungs­an­trag nach § 80 Abs. 7 VwGO erst nach Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de eröff­net hat. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kann die Zuläs­sig­keit einer Ver­fas­sungs­be­schwer­de auch nach­träg­lich ent­fal­len3. Das gilt nicht nur hin­sicht­lich des nach­träg­li­chen Weg­falls der gemach­ten Beschwer und damit des Rechts­schutz­be­dürf­nis­ses. Eine Nach­prü­fung durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ist auch dann nicht mehr gerecht­fer­tigt, wenn sich – wie hier – nach­träg­lich ein Weg eröff­net, auf dem der Beschwer­de­füh­rer die Besei­ti­gung der gel­tend gemach­ten Beschwer ohne Inan­spruch­nah­me des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erwir­ken kann4.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG für eine Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vor Erschöp­fung des Rechts­wegs lie­gen nicht vor. Soweit die Beschwer­de­füh­re­rin außer­dem rügt, ihr Eltern­recht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sei ver­letzt, weil § 26 SchulG kei­ne Befug­nis zum Erlass der ange­foch­te­nen Schul­be­suchs­an­ord­nung ent­hal­te, bedarf es zunächst der fach­ge­richt­li­chen Klä­rung der ein­fach­recht­li­chen Lage5. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat sich mit die­ser Fra­ge noch nicht aus­ein­an­der­ge­setzt.

Es ist der Beschwer­de­füh­re­rin auch zumut­bar, zunächst einen Antrag auf Abän­de­rung des ange­grif­fe­nen Beschlus­ses des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 31.08.2018 zu stel­len. Die­ser fach­ge­richt­li­che Rechts­be­helf erscheint nicht von vorn­her­ein aus­sichts­los6. Wie aus­ge­führt, hat das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt selbst im ange­grif­fe­nen Beschluss ange­nom­men, dass nach einer Über­tra­gung des allei­ni­gen Sor­ge­rechts auf die Beschwer­de­füh­re­rin ein Antrag auf Abän­de­rung des auf feh­len­de Antrags­be­fug­nis gestütz­ten Beschlus­ses vom 31.08.2018 mög­lich sei. Das Gericht hat nach einem sol­chen Antrag auch erst­mals Gele­gen­heit, sich inhalt­lich mit der Rüge der Beschwer­de­füh­re­rin zu befas­sen, § 26 SchulG ermäch­ti­ge die Schul­be­hör­de nicht zum Erlass von Schul­be­suchs­an­ord­nun­gen.

Über den Antrag der Beschwer­de­füh­re­rin auf Aus­la­ge­n­er­stat­tung ist gemäß § 34a Abs. 3 BVerfGG nach Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­ten zu ent­schei­den. Bedeu­tung kommt dabei ins­be­son­de­re dem Grund zu, der zur Erle­di­gung geführt hat. So ist es bil­lig, einem Beschwer­de­füh­rer die Aus­la­ge­n­er­stat­tung zuzu­er­ken­nen, wenn die öffent­li­che Gewalt von sich aus die mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ange­grif­fe­ne Beschwer besei­tigt, weil in die­sem Fall davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass sie das Begeh­ren des Beschwer­de­füh­rers selbst für berech­tigt erach­tet hat. Maß­geb­lich kann auch sein, ob die ver­fas­sungs­recht­li­che Lage bereits geklärt ist oder ob der ange­grif­fe­ne Hoheits­akt will­kür­lich ergan­gen ist. Hin­ge­gen fin­det eine über­schlä­gi­ge Beur­tei­lung der Erfolgs­aus­sicht der Ver­fas­sungs­be­schwer­de im Rah­men der Ent­schei­dung über die Aus­la­ge­n­er­stat­tung wegen der Funk­ti­on und Trag­wei­te der Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts grund­sätz­lich nicht statt7.

Im vor­lie­gen­den Fall spricht zwar viel dafür, dass der Beschluss des Ober­ver­wal­tungs­ge­richts gegen Art.19 Abs. 4 GG ver­stößt. Es liegt jedoch kei­ner der rele­van­ten Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­te vor.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvR 2307/​18

  1. vgl. BVerfGE 129, 78, 92 []
  2. vgl. BVerfGE 70, 180, 185 ff.; BVerfG, Beschluss vom 09.01.2002 – 2 BvR 2124/​01, Rn. 2 []
  3. BVerfGE 21, 139, 143; 30, 54, 58; 33, 247, 253; 50, 244, 247; 56, 99, 106; 72, 1, 5; 81, 138, 140 stRspr []
  4. BVerfGK 19, 424, 427 für den Fall eines nach Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de in Kraft getre­te­nen Geset­zes, das eine wei­te­re Mög­lich­keit eröff­ne­te, Recht­schutz zu erlan­gen []
  5. vgl. BVerfGE 79, 29, 37 f.; 86, 15, 26 f.; 86, 382, 388 []
  6. vgl. BVerfGE 79, 1, 20; 134, 242, 285 f. []
  7. vgl. BVerfGE 33, 247, 264 f.; 69, 161, 168; 85, 109, 115 f.; 87, 394, 397 f.; 133, 37, 38 f. []