Der nicht mehr berück­sich­tig­te Zwangs­ver­wal­ter

Wird jemand, der jah­re­lang regel­mä­ßig als Zwangs­ver­wal­ter tätig war, in neu­en Ver­fah­ren nicht mehr bestellt, so kann er die­se Nicht­be­rück­sich­ti­gung (das kal­te Delis­ting) im Ver­fah­ren nach § 23 EGGVG gericht­lich nach­prü­fen las­sen.

Der nicht mehr berück­sich­tig­te Zwangs­ver­wal­ter

Über­prü­fung im Ver­fah­ren nach § 23 EGGVG

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ent­schei­den über die Recht­mä­ßig­keit von Anord­nun­gen, Ver­fü­gun­gen oder sons­ti­gen Maß­nah­men, die von den Jus­tiz­be­hör­den zur Rege­lung ein­zel­ner Ange­le­gen­hei­ten u.a. auf dem Gebiet des Zivil­pro­zes­ses getrof­fen wer­den (Jus­tiz­ver­wal­tungs­ak­te), auf Antrag die ordent­li­chen Gerich­te. Dabei ent­spricht es ein­hel­li­ger Auf­fas­sung, dass der Begriff der Jus­tiz­be­hör­de im funk­tio­nel­len Sin­ne zu ver­ste­hen ist, wenn es dar­um geht, ob die jeweils in Rede ste­hen­de Amts­hand­lung in Wahr­neh­mung einer Auf­ga­be vor­ge­nom­men wor­den ist, die der jewei­li­gen Behör­de als ihre spe­zi­fi­sche Auf­ga­be auf einem der in § 23 EGGVG genann­ten Rechts­ge­bie­te zuge­wie­sen ist 1. Der Zwangs­ver­wal­ter wird gemäß § 150 Abs. 1 ZVG vom Gericht bestellt. Funk­tio­nell zustän­dig hier­für ist nach § 3 Nr. 1 i RPflG der Rechts­pfle­ger. Die Aus­wahl des Ver­wal­ters erfolgt nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen des Voll­stre­ckungs­ge­richts 2.

Bei die­ser Ent­schei­dung des Voll­stre­ckungs­ge­richts über die Ernen­nung eines Zwangs­ver­wal­ters han­delt es sich um die Aus­übung öffent­li­cher Gewalt i.S. von Art.19 Abs. 4 GG mit der dar­in vor­ge­se­he­nen Gewähr­leis­tung von Rechts­schutz, nicht dage­gen um die Aus­übung recht­spre­chen­der Gewalt 3. Ent­schei­dun­gen des Voll­stre­ckungs­ge­richts über die Bestel­lung eines Zwangs­ver­wal­ters sind auf die­ser Grund­la­ge als Jus­tiz­ver­wal­tungs­ak­te gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anzu­se­hen 4.

Antrags­be­fug­nis des über­gan­ge­nen Aspi­ran­ten

Der Antrag­stel­ler ist auch antrags­be­fugt gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG. Dies ergibt sich bei der hier zu tref­fen­den Aus­wahl­ent­schei­dung aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG 3. Das Ver­bot einer will­kür­li­chen Ungleich­be­hand­lung begrün­det bei Ein­räu­mung von Ermes­sen eine Ver­pflich­tung zu des­sen sach­ge­rech­ter Aus­übung. Der mit einem kon­kre­ten Fall befass­te Rechts­pfle­ger darf sei­ne Ent­schei­dung für einen bestimm­ten Zwangs­ver­wal­ter nicht nach frei­em Belie­ben tref­fen, son­dern muss sein Aus­wahler­mes­sen pflicht­ge­mäß aus­üben. Für den Erwer­ber besteht daher ein sub­jek­ti­ves Recht auf pflicht­ge­mä­ße Ermes­sens­aus­übung 5.

Zuläs­sig­keit des Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trags

Der hier erho­be­ne Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trag ist auch des­we­gen nicht gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, 4 EGGVG unzu­läs­sig, da er im Ergeb­nis nichts ande­res sei als ein Antrag auf Über­prü­fung der gesam­ten Ver­ga­be­pra­xis bei Zwangs­ver­wal­tun­gen bei dem Amts­ge­richt Eschwe­ge und in Fäl­len der Zwangs­ver­wal­ter­be­stel­lung kei­ne Rechts­schutz­mög­lich­keit gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 bis 3 EGGVG bestehe.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat im vor­lie­gen­den Fall mit sei­nem Beschluss vom 15.02.2010 zwar aus­ge­führt, die Ableh­nung eines "abs­trak­ten" Fest­stel­lungs­an­trags wegen Nicht­be­rück­sich­ti­gung bei der Aus­wahl von Zwangs­ver­wal­tern ver­let­ze den Antrag­stel­ler nicht in des­sen Anspruch auf effek­ti­ven Rechts­schutz. Die­ser kön­ne aber dadurch gewähr­leis­tet wer­den, dass der Betrof­fe­ne die Ent­schei­dung in einem kon­kre­ten Ein­zel­fall zum Anlass neh­me, um mit einem zuläs­si­gen Fest­stel­lungs­an­trag eine gericht­li­che Über­prü­fung auf etwai­ge Ermes­sens­feh­ler her­bei­zu­füh­ren. Ein sol­cher Ermes­sens­feh­ler kön­ne bei­spiels­wei­se dar­in bestehen, einen Bewer­ber von vorn­her­ein nicht ernst­haft in die Aus­wahl­ent­schei­dung ein­zu­be­zie­hen, obwohl er als geeig­net ange­se­hen wird 6. Auch in Recht­spre­chung und Schrift­tum wer­den der­ar­ti­ge nach­träg­li­che Fort­set­zungs­fest­stel­lungs­an­trä­ge von über­gan­ge­nen Prä­ten­den­ten im Rah­men einer Ver­wal­ter­be­stel­lung nach § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG für zuläs­sig erach­tet 7.

Hier­bei kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob der über­gan­ge­ne Prä­ten­dent berech­tigt ist, gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 bis 3 EGGVG die Ernen­nung eines ande­ren Bewer­bers zum Zwangs­ver­wal­ter anzu­fech­ten und des­sen Ernen­nung rück­gän­gig zu machen. Für die Bestel­lung eines Insol­venz­ver­wal­ters hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schie­den, bei des­sen Aus­wahl aus dem Kreis der geeig­ne­ten Bewer­ber sei­en auch die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschütz­ten Belan­ge der Gläu­bi­ger zu berück­sich­ti­gen. Deren berech­tig­tes Inter­es­se an einer zügi­gen, unge­stör­ten Abwick­lung des Insol­venz­ver­fah­rens erfor­de­re eine Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes der Bewer­ber um das Insol­venz­ver­wal­ter­amt 8. Der Rechts­schutz zu Guns­ten der Bewer­ber um das Insol­venz­ver­wal­ter­amt sei daher ledig­lich unter Aus­schluss einer Mög­lich­keit zur Dritt­an­fech­tung der Bestel­lung gewährt. Zugleich hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, wei­ter­ge­hen­de Ein­schrän­kun­gen des Rechts­schut­zes der Bewer­ber sei­en nicht gerecht­fer­tigt. Ins­be­son­de­re kom­me ein Antrag auf Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit einer Insol­venz­ver­wal­ter­be­stel­lung wegen feh­ler­haf­ter Aus­übung des Aus­wahler­mes­sens in Betracht 9. Die­se Grund­sät­ze kön­nen auch auf einen Zwangs­ver­wal­ter über­tra­gen wer­den 10; Kissel/​Mayer, GVG 6. Aufl. § 23 EGGVG Rn. 131 a, 170)). Dem Antrag­stel­ler muss daher, selbst wenn er die Bestel­lung eines Mit­be­wer­bers nicht rück­gän­gig machen kann, zur Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes die Mög­lich­keit gege­ben wer­den, die Recht­mä­ßig­keit der erfolg­ten Bestel­lung nach­träg­lich über­prü­fen zu las­sen 11.

Auf die­ser Grund­la­ge kann auch der Umstand, dass die Eröff­nung von Ver­dienst­mög­lich­kei­ten für die durch die gericht­li­che Bestel­lung aus­ge­wähl­ten Per­so­nen nicht das Ziel, son­dern nur die Neben­wir­kung der gericht­li­chen Bestel­lung ist, nicht dazu füh­ren, Bewer­bern hin­sicht­lich der Aus­wahl­ent­schei­dung des Gerichts jede Über­prü­fungs­mög­lich­keit zu ver­sa­gen.

Soweit der Antrag­stel­ler fer­ner in ins­ge­samt 54 Zwangs­ver­wal­tungs­ver­fah­ren aus dem Jahr 2010 bean­tragt fest­zu­stel­len, dass sei­ne nicht erfolg­te Bestel­lung zum Zwangs­ver­wal­ter rechts­wid­rig war, stellt dies kei­ne Umge­hung des vom Beschwer­de­ge­richt mit Beschluss vom 04.11.2009 für unzu­läs­sig erach­te­ten "abs­trak­ten" Fest­stel­lungs­an­trags dar 12. Der Antrag­stel­ler begehrt bei den Ver­fah­ren aus dem Jahr 2010 nicht neben­ein­an­der die Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der unter­blie­be­nen Bestel­lung in 54 Fäl­len, son­dern beginnt mit dem Ver­fah­ren 3 L 1/​10 und stützt sich auf die wei­te­ren Ver­fah­ren mit dem jeweils nächst höhe­ren Akten­zei­chen nur hilfs­wei­se. Er ist nicht dar­auf ver­wie­sen, nur hin­sicht­lich einer bestimm­ter Anzahl von Ver­fah­ren die Rechts­wid­rig­keit der Ver­ga­be­pra­xis fest­stel­len zu las­sen, da er selbst an kei­nem der Ver­fah­ren betei­ligt war und inso­weit kei­ne Kennt­nis hat­te.

Rechts­schutz­in­ter­es­se

Mit unzu­tref­fen­der Begrün­dung hat das Beschwer­de­ge­richt fer­ner das berech­tig­te Inter­es­se des Antrag­stel­lers an der Fest­stel­lung der Rechts­wid­rig­keit der Maß­nah­me gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG ver­neint. Hier­für genügt jedes auf­grund von ver­nünf­ti­gen Erwä­gun­gen nach Lage des Fal­les anzu­er­ken­nen­de schutz­wür­di­ge Inter­es­se recht­li­cher, wirt­schaft­li­cher oder auch ide­el­ler Art 13. Das Beschwer­de­ge­richt hat das berech­tig­te Inter­es­se allein unter dem Gesichts­punkt der Vor­be­rei­tung eines Amts­haf­tungs­an­spruchs geprüft. Hier­bei ist es in Über­ein­stim­mung mit einer in Recht­spre­chung und Schrift­tum viel­fach ver­tre­te­nen Ansicht davon aus­ge­gan­gen, dass das erfor­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se nicht gege­ben ist, wenn sich die Maß­nah­me vor Antrag­stel­lung erle­digt 14. Begrün­det wird dies damit, dass das Ober­lan­des­ge­richt im Ver­fah­ren nach §§ 23 ff. EGGVG die Rechts­wid­rig­keit des Jus­tiz­ver­wal­tungs­ak­tes nicht pro­zess­öko­no­mi­scher fest­stel­len kön­ne als das Zivil­ge­richt im Amts­haf­tungs­pro­zess.

Aller­dings kann sich das berech­tig­te Inter­es­se auch aus einer Wie­der­ho­lungs­ge­fahr oder einem fort­wir­ken­den dis­kri­mi­nie­ren­den Cha­rak­ter einer Maß­nah­me erge­ben 15. Hier liegt eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr bereits des­halb auf der Hand, weil der Antrag­stel­ler gel­tend macht, seit dem 14.01.2002 nur noch in zwei Fäl­len als Zwangs­ver­wal­ter ein­ge­setzt wor­den zu sein, wäh­rend er in den Jah­ren 2000 und 2001 im Bezirk des Amts­ge­richts Eschwe­ge regel­mä­ßig als Zwangs­ver­wal­ter bestellt wor­den sei.

Soweit das Beschwer­de­ge­richt ergän­zend dar­auf abge­stellt hat, allein aus der Dau­er der Nicht­be­stel­lung des Antrag­stel­lers ergä­ben sich kei­ne Anhalts­punk­te für die Rechts­wid­rig­keit sei­ner Nicht­be­stel­lung, han­delt es sich nicht um eine Fra­ge der vom Beschwer­de­ge­richt ver­nein­ten Zuläs­sig­keit des Antrags nach § 23 EGGVG, son­dern der Begründ­etheit. Hier­zu ist für das wei­te­re Ver­fah­ren dar­auf hin­zu­wei­sen, dass dem Antrag­stel­ler kein Recht auf Bestel­lung im Ein­zel­fall oder eine glei­che Bestel­lungs­quo­te wie sei­ne Mit­be­wer­ber zusteht. Er hat aller­dings einen Anspruch auf pflicht­ge­mä­ße Aus­übung des Ermes­sens sei­tens des Voll­stre­ckungs­ge­richts in jedem Ein­zel­fall.

In die­sem Zusam­men­hang kann der Antrag­stel­ler zwar kei­ne all­ge­mei­ne Über­prü­fung der gesam­ten Bestel­lungs­pra­xis in einem bestimm­ten Zeit­raum ohne Anga­be kon­kre­ter Grün­de dazu ver­lan­gen, war­um im jewei­li­gen Ein­zel­fall sei­ne Nicht­be­stel­lung ermes­sens­feh­ler­haft gewe­sen sein soll. So liegt es hier indes­sen nicht. Der Antrag­stel­ler macht gel­tend, unab­hän­gig von der Per­son des jeweils bestell­ten Zwangs­ver­wal­ters sei er im Nach­gang der Straf­ver­hand­lung vor dem Schöf­fen­ge­richt des Amts­ge­richt Eschwe­ge im Jahr 2002 und der dort erfolg­ten Äuße­rung des Vor­sit­zen­den gene­rell, und damit zugleich auch in jedem ein­zel­nen Fall im Jahr 2010, von der Bestel­lung zum Zwangs­ver­wal­ter aus­ge­schlos­sen wor­den. Die­ser Aus­schluss trotz feh­len­der straf­recht­li­cher Ver­ur­tei­lung sei ohne sach­li­chen Grund und mit geziel­ter Schä­di­gungs­ab­sicht erfolgt. Fer­ner ver­fü­ge er über den für Zwangs­ver­wal­ter vor­ge­schrie­be­nen Haft­pflicht­ver­si­che­rungs­schutz und rei­che dem Amts­ge­richt zu Beginn jeden Jah­res eine aktu­el­le Bestä­ti­gung sei­nes Haft­pflicht­ver­si­che­rers ein, wäh­rend nicht ersicht­lich sei, dass die ernann­ten Zwangs­ver­wal­ter ihrer­seits über den erfor­der­li­chen Haft­pflicht­ver­si­che­rungs­schutz ver­füg­ten.

Der Antrag­stel­ler hat damit hin­rei­chend sub­stan­ti­iert vor­ge­tra­gen, war­um sei­ne in den Ver­fah­ren im Jahr 2010 jeweils nicht erfolg­te Bestel­lung zum Zwangs­ver­wal­ter ermes­sens­feh­ler­haft und damit rechts­wid­rig gewe­sen sei. Zu wei­te­rem Vor­trag war er nicht in der Lage. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, dass er hin­sicht­lich des Aus­wahl­ver­fah­rens sowie der Per­son des jewei­li­gen Zwangs­ver­wal­ters in den ein­zel­nen Ver­fah­ren über kon­kre­te Infor­ma­tio­nen ver­füg­te bzw. sich die­se hät­te ver­schaf­fen kön­nen. Inso­weit über­spannt das Beschwer­de­ge­richt die Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Antrag­stel­lers. Steht ein dar­le­gungs­pflich­ti­ger Klä­ger bzw. Antrag­stel­ler außer­halb des für sei­nen Anspruch erheb­li­chen Gesche­hens­ab­laufs und kennt der Beklag­te bzw. Antrags­geg­ner alle wesent­li­chen Tat­sa­chen, so genügt nach den Grund­sät­zen über die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last sein ein­fa­ches Bestrei­ten nicht, sofern ihm nähe­re Anga­ben zuzu­mu­ten sind 16. An einem der­ar­ti­gen Vor­trag des Antrags­geg­ners fehlt es bis­her. Er hat sich auf den all­ge­mei­nen Hin­weis beschränkt, im Jahr 2010 sei­en von den 24 Zwangs­ver­wal­tungs­ver­fah­ren in zwei Fäl­len Insti­tuts­ver­wal­ter und in den übri­gen 22 Fäl­len ins­ge­samt sechs ver­schie­de­ne Per­so­nen zu Zwangs­ver­wal­tern bestellt wor­den. Erfor­der­lich wäre indes gewe­sen, dass der Antrags­geg­ner zu die­sem Vor­trag des Antrag­stel­lers kon­kret Stel­lung nimmt und damit dar­legt, war­um der Antrag­stel­ler nach den Grund­sät­zen ermes­sens­feh­ler­frei­er Aus­wahl nicht zu berück­sich­ti­gen war. Erst dann ist der Antrag­stel­ler sei­ner­seits zu ergän­zen­dem Vor­trag in der Lage.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 28. Juni 2012 – IV AR(VZ) 2/​12

  1. BGH, Beschluss vom 19.12.2007 – IV AR (VZ) 6/​07, NJW-RR 2008, 717 Rn. 10 f.[]
  2. BGH, Beschluss vom 14.04.2005 – V ZB 10/​05, WM 2005, 1323 unter III 1[]
  3. BVerfG NJW 2010, 1804 Rn. 9[][]
  4. Zöller/​Lückemann, ZPO 29. Aufl. § 23 EGGVG Rn. 24; Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst, ZPO 3. Aufl. § 23 EGGVG Rn. 53, 78; Kissel/​Mayer, GVG 6. Aufl. § 23 EGGVG Rn. 131a, 170; Dras­do, NJW 2005, 1549; Böttcher/​Kel­ler in Bött­cher, ZVG 5. Aufl. § 150 Rn. 3b; Haarmeyer/​Wutzke/​Förster/​Hintzen, Zwangs­ver­wal­tung 5. Aufl. § 150a ZVG Rn. 12c; anders noch Hintzen/​Wolf, Zwangs­voll­stre­ckung, Zwangs­ver­stei­ge­rung und Zwangs­ver­wal­tung 2006 Rn. 13.182, die von einem jus­tiz­frei­en Hoheits­akt aus­ge­hen[]
  5. vgl. fer­ner Haarmeyer/​Wutzke/​Förster/​Hintzen aaO Rn. 12 b), c); sowie BVerfG NJW 2006, 2613 Rn. 31 für die Aus­wahl­ent­schei­dung bei Insol­venz­ver­wal­tern[]
  6. aaO Rn. 10[]
  7. OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1075, 1079 für einen Insol­venz­ver­wal­ter; Gai­er, ZIn­sO 2006, 1177, 1182; Frind, ZIn­sO 2010, 986, 990; Römer­mann, ZIn­sO 2010, 667, 669 f.; Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst aaO Rn. 53, 78[]
  8. BVerfG NJW 2006, 2613 Rn. 47 ff.[]
  9. aaO Rn. 57; fer­ner Gai­er, ZIn­sO 2006, 1177, 1179[]
  10. Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst, § 23 EGGVG Rn. 53, 78; Zöller/​Lückemann, § 23 EGGVG Rn. 24; Böttcher/​Keller aaO Rn. 3 b[]
  11. vgl. BVerfG NJW 2010, 1804 Rn. 10[]
  12. OLG Frank­furt am Main, Bes­schluss vom 04.11.2009 – 20 VA 13/​08[]
  13. BGH, Bun­des­ge­richts­hof für Notar­sa­chen, Beschluss vom 18.07.2011 NotZ 10/​10, NJW-RR 2012, 57 Rn. 16; Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst, § 28 EGGVG Rn. 11[]
  14. OLG Dres­den NJW-RR 2002, 718; Kam­mer­ge­richt NJW-RR 1991, 1085; OLG Frank­furt, Beschluss vom 03.01.2006 – 20 VA 8/​05; Kissel/​Mayer aaO § 28 EGGVG Rn.19; Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst aaO Rn. 12[]
  15. BGH, Bun­des­ge­richts­hof für Notar­sa­chen aaO Rn. 17 f.; Münch­Komm-ZPO/­Rau­scher/P­abst aaO Rn. 11; Kissel/​Mayer aaO Rn. 18[]
  16. BGH, Urteil vom 17.01.2008 – III ZR 239/​06, VersR 2008, 976 Rn. 16 m.w.N.[]