Die Einspeisevergütung bei einem „erneuerten“ Wasserkraftwerk

Es handelt sich dann um eine einheitliche Stromerzeugungsanlage gemäß § 3 Abs. 1 EEG in der Fassung ab 01.07.2010, wenn das durch ein Stauwehr aufgestaute Flusswasser von jeweils einer Stromerzeugungseinheit auf jeder Flussseite zur Stromerzeugung genutzt wird, da das Stauwehr Teil beider Stromerzeugungseinheiten ist und sie dadurch zu einer Anlage verklammert. Wird eine Stromerzeugungseinheit neu gebaut mit einer erstmals hergestellten Fischaufstiegshilfe, so liegt eine Erweiterung und Modernisierung der bestehenden Anlage vor, deren Einspeisevergütung sich nach § 23 Abs. 2 EEG richtet.

So die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart in dem hier vorliegenden Fall einer Betreiberin eines Wasserkraftwerkes, für das sie die Zahlung einer erhöhten Einspeisevergütung von 12,67 Cent/kWh zzgl. MwSt. gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG in der Fassung vom 01.07.2010 (i.f. „EEG“) verlangt. Die bestehende Altanlage entnimmt ankommendes Wasser linksseitig vor der Wehranlage. Die Klägerin baute eine weitere Wasserentnahme auf der rechten Flussseite im direkten Anschluss an die Wehranlage mit eigenem neuem Zufluss, neuer Turbine und neuem Generator mit einer Leistung von ca. 88 kW. In diesem Zuge errichtete die Klägerin auch eine Fischaufstiegshilfe. Die neue Stromerzeugungseinheit ging am 19.07.2010 in Betrieb und produzierte bis einschließlich 23.04.2011 477.775 kWh Strom, der ins Netz der Beklagten eingespeist wurde. Die Beklagte rechnete für diese Strom gemäß § 23 Abs. 2 EEG 11,67 Cent/kWh zzgl. MwSt. ab. Das Landgericht Stuttgart¹ hat die Klage abgewiesen, weil es sich bei dem Wehr und den beiden Energieerzeugungseinheiten um eine einheitliche Anlage i. S. d. § 3 EEG handele, so dass der höhere Vergütungsansatz des § 23 Abs. 1 EEG nicht anzuwenden sei. Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.

In seiner Urteilsbegründung führt das Oberlandesgericht Stuttgart aus, dass sich nach dem unstreitigen Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vor dem 1. Januar 2009 eine Altanlage auf dem linken Ufer der K… in O… befand. Die Wehranlage, die das Wasser der K… an dieser Stelle aufstaut und damit die Wasserzuleitung zur Altanlage ermöglicht, wurde von der Klägerin saniert. Hiervon ist trotz der Behauptung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wonach keine Modernisierung stattgefunden habe und der entgegenstehende Vortrag in erster Instanz versehentlich erfolgt sei, gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 314 ZPO auszugehen, weil die Klägerin den entsprechenden Vortrag in der Klage nicht in der ersten Instanz korrigiert hat, was ihr ohne weiteres möglich gewesen wäre. Ein Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 ZPO wurde nicht gestellt.

Parallel zur Sanierung der Wehranlage wurde eine neue Stromerzeugungseinheit auf dem rechten K…ufer errichtet. Auch diese nutzt das mit der Wehranlage aufgestaute Wasser der K… zur Stromerzeugung. Die Entfernung zwischen den Stromerzeugungseinheiten beträgt ca. 150 m Luftlinie. Die von der Klägerin behauptete Entfernung der neuen von der alten Stromerzeugungseinheit von ca. 600 m soll den begehbaren Weg zwischen den Einheiten wegen der dann notwendigen Brücke über den Fluss betreffen. Das Wasser für die neu errichtete rechtsseitige Stromerzeugungseinheit wird dabei aus einem eigenen neuen Entnahmebauwerk auf der rechten Flussseite der Kocher entnommen.

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die alte und die neue Stromerzeugungseinheit infolge der Verbindung durch die gemeinsam genutzte Wehranlage ein einheitliche Anlage i.S.v. § 3 Nr. 1 EEG darstellt.

Die Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG setzt voraus, dass die Anlage neu errichtet worden sein muss, weil nach § 23 Abs. 2 Nr. 1 EEG für leistungsmäßig entsprechende Anlagen, die vor dem 1. Januar 2009 in Betrieb genommen und ab diesem Zeitpunkt modernisiert worden sind, die um 1 Cent niedrigere Vergütung von 11,67 Cent/KWh gilt. Auf dieser Grundlage hat die Beklagte abgerechnet. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich bei der neu errichteten Stromerzeugungseinheit auf dem rechten Ufer der K… nicht um eine neue isoliert zu betrachtende Anlage i.S.v. § 23 Abs. 1 Nr. 1 EEG, sondern um eine Erweiterung der bestehenden Anlage auf dem linken K…ufer und damit um den Teil einer Anlage i.S.v. § 23 Abs. 2 Nr. 1 EEG. Die Frage, ob eine (selbstständige) neue oder ein Teil einer alten Anlage vorliegt, wird nicht in § 23 EEG geregelt, sondern folgt aus der Definition der Anlage in § 3 Nr. 1 EEG. Danach ist eine Anlage im Sinne des EEG jede Einrichtung zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien, wobei die Wasserkraft gemäß § 3 Nr. 3 EEG zu den Erneuerbaren Energien zählt.

Aus dem Wortlaut von § 3 Nr. 1 EEG folgt gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch, dass die Anlage aus der Gesamtheit der Gegenstände gebildet wird, die nach einem bestimmten technischen Plan für die Erzeugung von Strom eingesetzt werden. Alle diese Gegenstände bilden gemeinsam die Anlage. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls². Da für den Betrieb der neuen Stromerzeugungseinheit auf dem rechten K…ufer aufgestautes Flusswasser notwendig ist, gehört die Wehranlage – auch – zu dieser neuen Stromerzeugungseinheit. Folglich stellt nach dem Wortlaut die neue Stromerzeugungseinheit die Erweiterung der bereits vorhandenen Anlage dar, weil die Wehranlage bereits bisher Teil einer Anlage zur Stromerzeugung auf dem rechten K…ufer war³.

Gestützt wird dieses Verständnis durch die Entstehungsgeschichte des § 3 EEG und dem in der Gesetzesbegründung dokumentierten Willen des Gesetzgebers. Danach ist die „Einrichtung“ in § 3 Nr. 1 EEG so zu verstehen, dass dazu auch die Wehranlage gehört, die damit sowohl Teil der neuen als auch der neuen Stromerzeugungseinheit ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin bildet somit die gemeinsame Wehranlage die „Klammer“ zwischen den beiden Stromerzeugungseinheiten. Die neue Stromerzeugungseinheit auf der rechten K…seite ist dann als Erweiterungsanlage Teil der ursprünglichen Stromerzeugungsanlage.

In der Drucksache 16/8148 des Deutschen Bundestages ist in der Begründung zu § 3 Nr. 1 EEG (S. 38) festgehalten, dass im Gegensatz zum EEG (2004) nunmehr ein weiter Anlagenbegriff zugrunde gelegt sei. § 3 Abs. 2 Satz 1 EEG (2004) schränkte den Anlagenbegriff auf selbstständige Einrichtungen ein. Nach den Ausführungen in der Begründung zum Gesetzesentwurf sollen mit der neuen Formulierung in § 3 Nr. 1 EEG teilweise bestehende Auslegungsunsicherheiten beseitigt werden, die insbesondere bei der Abgrenzung von zur Anlage gehörenden Bestandteilen aufgetreten seien. Um den verschiedenen Funktionen des Anlagenbegriffs dennoch gerecht zu werden, weiche das Gesetz an den entsprechenden Stellen vom weiten Anlagenbegriff ab und knüpfe ausdrücklich an den Generator an. Zur Bestimmung der Anlage sei daher neben der Strom erzeugenden Einrichtung auch auf sämtliche technisch und baulich erforderlichen Einrichtungen vom Anlagenbegriff abzustellen. Nach diesem weiten Anlagenbegriff würden neben dem Generator bspw. auch Staumauern zur Anlage gehören. Andererseits würden mehrere selbstständige Anlagen – wie etwa Wasserkraftwerke, die bis zu mehrere Kilometer auseinanderliegen würden – nicht etwa durch den Bau eines Entlastungswehres zu einer Anlage.

Für den vorliegenden Fall gilt daher, dass die Wehranlage, die an dieser Stelle den K… aufstaut und damit den Betrieb der alten und auch der neuen Stromerzeugungseinheit erst ermöglicht, beide Stromerzeugungseinheiten zu einer Anlage verbindet. Die Wehranlage ist somit Teil beider Stromerzeugungseinheiten. Da sie aber nicht teilbar ist, sondern das Wasser einheitlich aufstaut, wird die neue Stromerzeugungseinheit über die Wehranlage auch Teil der alten Stromerzeugungseinheit. Folglich stellt der Bau der neuen Stromerzeugungseinheit eine Erweiterung der bisher bestehenden Anlage dar. Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es insoweit nicht an, weil § 3 Nr. 1 EEG hierauf nicht abstellt. Entgegen der Auffassung der Klägerin können beide Stromerzeugungseinheiten nicht völlig unabhängig voneinander betrieben werden, weil Voraussetzungen für den Betrieb von beiden die Wehranlage ist. Hinzu kommt, dass hier die Wehranlage im Zuge der Errichtung der weiteren Stromerzeugungseinheit saniert worden ist. Auch das spricht für die Wehranlage als verbindendes Element für beide Stromerzeugungseinheiten zu einer Anlage.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Annahme eines entsprechenden verbindenden Elements nicht auf die in der Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich genannte Staumauer begrenzt. Insoweit kann es dahinstehen, ob mit dem Begriff „Staumauer“ nur Pumpspeicherkraftwerke gemeint sind. Denn aus dem Wort „beispielsweise“ ergibt sich, dass auch andere verbindende, technisch und baulich erforderliche Einrichtungen zur Anlage zählen und damit ggf. einzelne Stromerzeugungseinheiten zu einer Anlage verbinden. Das ist bei der Wehranlage der Fall.

Aus dem Hinweis in der Gesetzesbegründung, wonach mehrere selbstständige Wasserkraftwerke nicht durch den Bau eines Entlastungswehres zu einer Anlage werden, ergibt sich nicht, dass hier zwei selbstständige Anlagen vorliegen. Denn im vorliegenden Fall geht es nicht um den Bau eines Entlastungswehres, welches dazu dient, im Bedarfsfall die Wassermenge im noch dahinterliegenden Stauungsbereich eines Stauungswehres durch Abführung in ein Rückhaltebecken präventiv zu regulieren und es geht nicht um mehrere bereits vorhandene selbstständige Wasserkraftwerke. Vielmehr wurde im vorliegenden Fall eine zusätzliche Stromerzeugungseinheit an das bereits vorhandene Wehr angefügt. Insoweit kommt es nicht entscheidend auf die Entfernung zwischen der bereits vorhandenen Stromerzeugungseinheit und dem Neubau an, wobei die geringe Entfernung von max. 150 m für eine einheitliche Anlage spricht. Folglich besteht zwischen der alten und der neuen Stromerzeugungseinheit aufgrund der gemeinsam genutzten Wehranlage, die für beide Stromerzeugungseinheiten das Wasser der K… aufstaut, ein funktionaler und räumlicher Zusammenhang.

Ferner geht es hier nicht um einen Umkehrschluss bei § 3 Nr. 1 EEG dahin, dass durch die Erweiterung des Anlagebegriffs jetzt auch unselbstständige Einrichtungen als Anlagen gelten können. Denn § 3 Nr. 1 EEG soll gerade die selbstständige Anlage definieren. Hierzu werden jetzt auch die für den technischen Betrieb der Stromerzeugung notwendigen Einrichtungen gezählt. Dadurch werden diese notwendigen Einrichtungen aber nicht ihrerseits zu Anlage i.S.v. § 3 Nr. 1 EEG. Die streitgegenständliche Wehranlage produziert für sich keinen Strom. Das ist aber gerade Voraussetzung für die Anlage gemäß § 3 Nr. 1 EEG. Folglich gehört die Wehranlage zum eigentlichen stromerzeugenden Teil der Anlage dazu. Also bilden die Turbine, der Generator, das Stauwehr und die übrigen zur Stromgewinnung notwendigen technischen Komponenten zusammen die Stromerzeugungsanlage.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann aus der systematischen Stellung von § 19 Abs. 1 EEG und § 23 Abs. 6 EEG nicht abgeleitet werden, dass hier zwei selbstständigen Stromerzeugungseinheiten vorliegen.

Nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 HS 1 EEG ist Zweck dieser Vorschrift lediglich die Ermittlung der Vergütung für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator. Nach der Gesetzesbegründung⁴ knüpft § 19 EEG an die bisherige Regelung des § 3 Abs. 2 Satz 2 EEG (2004) an und klärt die Frage der Behandlung mehrerer Anlagen nunmehr an der systematisch richtigen Stelle in den allgemeinen Vergütungsvorschriften. Beide Vorschriften sollen die Umgehung der Vergütungsschwelle durch das Aufteilen in kleine Anlagen (sog. Anlagensplittung) verhindern⁵.

Die Anwendung von § 19 Abs. 1 EEG setzt mit seiner Fiktion das Vorliegen von mehreren selbstständigen Anlagen voraus, die dann als eine Anlage angesehen werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen. Das ist hier aber nicht der Fall. Auch wenn in der Gesetzesbegründung als Indizien für die unmittelbare räumliche Nähe die Verbindung der (selbstständigen) Anlagen durch für den Betrieb technisch erforderlicher Einrichtungen wie beispielsweise Staumauern genannt werden, kann im Umkehrschluss daraus nicht geschlossen werden, dass bei Vorliegen einer gemeinsamen technischen Einrichtung wie hier der gemeinsamen Wehranlage quasi automatisch zwei selbstständige Anlage vorhanden sind. Denn § 3 Nr. 1 EEG geht insoweit als allgemeine Definition der Anlage dem die Vergütung regelnden § 19 Abs. 1 EEG vor. Bei § 3 Abs. 1 EEG finden sich als Abgrenzungskriterium für eine oder mehrere Anlagen ebenfalls das Vorliegen gemeinsamer technischer Einrichtungen für den Betrieb der Stromerzeugungseinheiten (vgl. o. 2. b). Erst wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls trotzdem von mehreren Anlagen i.S.v. § 3 Nr. 1 EEG auszugehen sein sollte, was vor allem bei Windkraft- und Biogasanlagen denkbar ist, greift § 19 Abs. 1 EEG im Hinblick auf die Vergütung mit seiner Fiktion korrigierend ein.

Aus dem gleichen Grund kann nicht im Umkehrschluss gesagt werden, dass mehrere Anlagen zwingend vorliegen müssen, wenn sie sich nicht in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden. Im Übrigen läge hier eine unmittelbare räumliche Nähe vor.

Die Auffassung der Clearingstelle/EEG⁶, wonach bei der Wasserkraft die Anlage zumindest aus der Turbine, dem Generator zzgl. einem ggf. technisch notwendigen Getriebe oder einer Kupplung sowie einer Vorrichtung zur Zufuhr der Energie des Wassers auf die Turbine bestehe, führt hier nicht zur Annahme von zwei getrennten Anlagen. Danach soll eine Zusammenfassung mehrerer solcher Anlagen zu einer Anlage nicht (mehr) per se durch eine technisch-bauliche „Verklammerung“ in Betracht kommen, bspw. durch eine gemeinsam genutzte Staumauer, weil eine solche unter der Geltung des EEG (2004) möglicherweise durch § 3 Abs. 2 S. 2 EEG 2004 bewirkte technisch-bauliche Zusammenfassung in § 3 Nr. 1 S. 1 EEG nicht enthalten sei. In Betracht komme es jedoch, § 19 Abs. 1 EEG anzuwenden.

Wie oben ausgeführt ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zu § 3 Nr. 1 S. 1 EEG, dass die Definition der Anlage nicht eingeschränkt, sondern ausgeweitet werden sollte. Insoweit wird ausdrücklich eine „Verklammerung“ durch technisch und baulich erforderliche Einrichtungen wie insbesondere Staumauern hervorgehoben. § 19 Abs. 1 EEG betrifft dagegen eine Frage der Vergütung bei nach der Definition in § 3 Nr. 1 EEG vorliegenden selbstständigen Anlagen. § 19 Abs. 1 EEG definiert dagegen keine gemeinsame Anlage, auch nicht im Wege der dort genannten Fiktion.

Nach § 23 Abs. 6 Nr. 1 EEG setzt die Anwendung von § 23 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 EEG auf die neu errichtete Anlage voraus, dass diese im räumlichen Zusammenhang mit einer ganz oder teilweise bereits bestehenden Staustufe oder Wehranlage errichtet worden ist. Nachdem die in § 23 Abs. 6 Nr. 1 EEG genannte 2. Alternative eine vorrangig zu anderen Zwecken als der Erzeugung von Strom aus Wasserkraft neu zu errichtenden Staustufe oder Wehranlage voraussetzt, ist daraus zu entnehmen, dass keine besondere Vergütung nach § 23 Abs. 1 und 3 EEG für ein neu errichtetes Wasserkraftwerk bezahlt werden soll, wenn dieses zusammen mit einer speziell für die Stromgewinnung errichteten neuen Wehranlage/Staustufe verbunden wird. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil die Wehranlage unstreitig bereits seit Langem besteht und die ebenfalls seit Langem vorhandene Stromerzeugungseinheit auf dem linken K…ufer mit Wasser versorgt. § 23 Abs. 6 EEG soll dagegen ausschließen, dass neuen Staustufen/Wehranlagen oder durchgehende Querverbauungen von Flüssen mit dem alleinigen Ziel der Stromgewinnung besonders vergütet und damit gefördert werden. Dem ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, dass der Bau von neuen Staustufen, der mit erheblichen ökologischen Eingriffen verbunden ist, nicht noch zusätzlich gefördert wird. Entgegen der Auffassung der Klägerin kommt aber die Anwendung von § 23 Abs. 1 EEG dann in Betracht, wenn eine Stromerzeugungseinheit erstmalig an einer Staustufe errichtet wird, die bisher nur zu anderen Zwecken wie z.B. die Schiffbarmachung eines Flusses genutzt worden ist. Gerade diese bereits vorhandenen Flussaufstauungen sollen – auch – für die Stromerzeugung genutzt werden.

Ferner kann partiell auf die Auslegung des Begriffs „Erneuerung“ in § 6 Abs. 2 EEG (2004) zurückgegriffen werden. Hier war anerkannt, dass eine Erneuerung (und kein Neubau) auch bei der erstmaligen Inbetriebnahme einer Anlage im räumlichen Zusammenhang mit einer bestehenden Staustufe oder Wehranlage vorliegt, wobei es unerheblich sein sollte, ob die bestehende Stau- oder Wehranlage bestehen bleibt oder ersetzt wird. Da der Gesetzgeber die Vergütungssätze zwischen EEG (2004) und EEG (2009) nicht ändern wollte, wird man diese Auslegung auch beim EEG 2009 berücksichtigen können und müssen⁷.

Sinn und Zweck des § 23 EEG gebieten es hier nicht, im Wege der Auslegung zu zwei selbstständigen Anlagen zu kommen. Vielmehr spricht der in § 1 EEG genannte Zweck des Gesetzes, auch die volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung zu senken, dafür, von der Erweiterung einer bestehenden Anlage auszugehen.

Nach § 1 Abs. 1 EEG ist Zweck des Gesetzes u. a., die volkswirtschaftlichen Kosten der Energieversorgung auch durch die Einbeziehung langfristiger externer Effekte zu verringern. Deshalb sollen durch garantierte Einspeiseentgelte Anreize geschaffen werden, in erneuerbare Energien zu investieren. Das setzt aber voraus, dass keine übermäßig hohen Einspeisevergütungen bezahlt werden, die zu entsprechenden Gewinnen bei den jeweiligen Anlagenbetreibern führen würden.

Nachdem diese für beide Stromerzeugungseinheiten essentiell ist, müssen die Erträge beider Anlagen dazu genutzt werden, die entsprechende Wehranlage instand zu halten. Das ist unproblematisch, wenn beide Stromerzeugungseinheiten, wie hier, dem gleichen Eigentümer gehören. Aber auch, wenn die Wehranlage in anderen Eigentumsverhältnissen stehen sollte, müsste sich die neue Stromerzeugungseinheit z.B. über eine Pachtzahlung an dem Unterhalt dieser Wehranlage beteiligen. Dies hat zur Folge, dass sich die neue Stromerzeugungseinheit höchstens zu einem bestimmten Anteil an den Unterhaltskosten der auf für ihren Betrieb essentiellen Wehranlage beteiligten muss, was für sie einen Kostenvorteil darstellt. Daher ist es im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot sinnvoll, wenn nicht sogar notwendig, dass dann nur die reduzierte Einspeisevergütung bezahlt wird. Ansonsten würde es vor dem Hintergrund des Wirtschaftlichkeitsgebots des EEG zu einer ungerechtfertigten (Über-) Förderung der Klägerin kommen.

Schließlich reicht es nach der vorherrschenden weiten Auffassung zum Begriff der Anlagenmodernisierung aus, wenn eine Maßnahme zur Verbesserung des ökologischen Gewässerzustandes im räumlichen Zusammenhang der Anlage durchgeführt wird⁸. Unabhängig von der Frage, inwieweit die Wehranlage saniert wurde, ergibt sich aus dem Plan und aus der wasserrechtlichen Bewilligung vom 03.12.2009, dass im Zuge der Errichtung der neuen Stromerzeugungseinheit am rechten K…ufer eine ökologische Verbesserung durch den Bau eines Kanal zur biologischen Durchlässigkeit der Staustufe (Fischaufstiegshilfe) erreicht worden ist. Eine Fischaufstiegshilfe gab es an dem streitgegenständlichen Wehr bisher nicht. Dies stellt dann eine Modernisierung der Wehranlage und damit der Altanlage dar. Da es Sinn und Zweck des Gesetzes ist, solche Modernisierungen von Altanlagen zu fördern, wie er aus § 23 Abs. 5 EEG zu entnehmen ist, erweitert auch danach die in diesem Zuge errichtete neue Stromerzeugungseinheit die bereits vorhandenen Anlage.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 25. Mai 2012 – 3 U 193/11

1. LG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2011 – 12 O 174/11[↩]
2. Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 3, Rn.15[↩]
3. a.A. im Ergebnis Reshöft, EEG, 3. Aufl., 2009, § 3, Rn. 29 und 36[↩]
4. BTDrs 16/8148, S. 50[↩]
5. so auch Oschmann in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 19, Rn.4 und 6[↩]
6. Clearingstelle/EEG vom 01.07.2010, Rn. 137, Bl. 162 d. A.[↩]
7. Wustlich in Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 23, Rn.33[↩]
8. LG Konstanz, ZUR 2007, 101; Wustlich in Altrock/Oschmann/ Theobald, EEG, 3. Aufl. 2011, § 23, Rn.36[↩]