Der fehlerhaft bestellte "besondere Vertreter" bei der Aktiengesellschaft

Die Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung sind auf den besonderen Vertreter anwendbar. 

Im Rahmen seines Aufgabenkreises besitzt der besondere Vertreter Organqualität, sodass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf ihn anwendbar sind. Dies hat zur Folge, dass auch bei einer Nichtigerklärung des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses die bis zur Abberufung vollzogenen Rechtshandlungen des besonderen Vertreters für die Gesellschaft wirksam bleiben¹. Dies gilt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht² auch für Handlungen des besonderen Vertreters im Außenverhältnis³.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Karlsruhe⁴ steht dem die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, wonach das Aufsichtsratsmitglied, dessen Wahl nichtig ist oder für nichtig erklärt wird, für die Stimmabgabe und Beschlussfassung wie ein Nichtmitglied zu behandeln ist⁵. Der Bundesgerichtshof hat dies im Hinblick auf den Schutz außenstehender Dritter maßgeblich damit begründet, dass Dritte, die die Nichtigkeit eines Beschlusses nicht kennen oder kennen müssen, dadurch hinreichend geschützt sind, dass sie auf die Handlungsbefugnis desjenigen, der die Aufsichtsratsbeschlüsse vollzieht, vertrauen dürfen⁶. Die Tätigkeit des besonderen Vertreters ist, anders als diejenige des Aufsichtsrats, typischerweise darauf gerichtet, nach außen zu wirken⁷ und der Rechtsverkehr ist auf den Schutz angewiesen, den die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung vermitteln. 

Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung kann ausnahmsweise aufgrund höherrangiger Interessen der Allgemeinheit bzw. einzelner besonders schutzwürdiger Personen ausgeschlossen sein. Ein solcher Ausschluss ist anzunehmen, wenn die rechtliche Anerkennung des tatsächlichen, fehlerhaften Zustands zu gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner besonders schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde⁸. 

Durch den im Streit stehenden Bestellungsbeschluss werden besonders schutzwürdige Individualbelange, etwa geschäfts- oder organunfähiger Personen, erkennbar nicht berührt⁹. Die Revision der Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Interesse der Gesellschaft¹⁰, legt aber nicht dar, warum aus Sicht der Gesellschaft die auch nur vorübergehende rechtliche Anerkennung der Bestellung auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit, im Fall einer nichtigen Vertreterbestellung ein Tätigkeitsverbot im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu erwirken¹¹ nicht hinnehmbar sein soll. Ebenso wenig stehen vorrangige Interessen der Allgemeinheit der Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Bestellung entgegen. 

 Ein vorrangiges Allgemeininteresse ist nicht schon deswegen zu bejahen, weil der Bestellung wegen nichtiger Geltendmachungsbeschlüsse von Anfang an die Grundlage fehlte¹². Der Ansicht, in einem solchen Fall müssten Verkehrsund Bestandsschutzinteressen zurücktreten¹³, vermag sich der Bundesgerichtshof nicht anzuschließen. 

Der generelle Ausschluss der Lehre der fehlerhaften Bestellung bei Vorliegen (materieller) Nichtigkeitsgründe und damit die Differenzierung zwischen Nichtigkeit und bloßer Anfechtbarkeit der Bestellung würde das dem Rechtsinstitut zugrundeliegende Ziel des Verkehrsschutzes gefährden. Insbesondere erscheint die Annahme, materielle Nichtigkeitsgründe begründeten stets ein vorrangiges Allgemeininteresse, nicht gerechtfertigt. Vielmehr muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob sich in dem die Nichtigkeit begründenden Tatbestand ein höherrangiges Regelungsanliegen der Rechtsordnung konkret manifestiert.

Bei dem hier gegebenen Nichtigkeitsgrund ist ein vorrangiges Allgemeininteresse nicht betroffen. Die Nichtigkeit der Bestellung des besonderen Vertreters, soweit sie zur Geltendmachung von § 62 AktG unterfallenden Ansprüchen erfolgt ist, beruht auf einem Verstoß gegen strukturprägende Zuständigkeitsvorschriften des Aktienrechts im Sinne von § 241 Nr. 3 AktG. Ein solcher mit der Nichtigkeitsfolge belegter Verstoß gegen die aktienrechtliche Kompetenzordnung berührt nicht nur partikulare Verbandsinteressen bzw. Belange des vom Übergriff betroffenen Organs der Aktiengesellschaft, sondern auch öffentliche Interessen. Diese spiegeln sich in der berechtigten Erwartung des Rechtsverkehrs wider, sich auf die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft einstellen zu können¹⁴. 

Die im Rahmen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entwickelten Grenzen des Rechtsinstituts aus übergeordneten Interessen der Allgemeinheit zielen in erster Linie darauf ab, einer Gesellschaft, deren Unternehmensgegenstand gegen die Rechtsordnung bzw. – in grober Weise – gegen die guten Sitten gerichtet ist, die rechtliche Anerkennung zu versagen¹⁵. Dem liegt der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung zugrunde, die beeinträchtigt wäre, würde ein wegen seines Wesens verbotenes oder für nichtig erklärtes Rechtsverhältnis, das laufend neue Rechte und Pflichten begründet, als verbindlich anerkannt werden¹⁶.

Der hier vorliegende Kompetenzverstoß gebietet es nicht, der Bestellung die rechtliche Anerkennung zu versagen. Im Gegenteil hegt der das öffentliche Interesse verkörpernde Rechtsverkehr die gegenläufige Erwartung, der von der Hauptversammlung bestellte besondere Vertreter könne in seinem Aufgabenbereich für die Gesellschaft handeln. Dies zeigt sich in aller Deutlichkeit darin, dass diejenigen Stimmen, die der Lehre von der fehlerhaften Bestellung die Anwendbarkeit absprechen, wie das Oberlandesgericht Karlsruhe, auf die Hilfskonstruktion der Rechtsscheinlehre zurückgreifen müssen¹⁷.

Gegen die Annahme eines überwiegenden Allgemeininteresses spricht hier auch, dass sich die Nichtigkeit aus § 241 Nr. 3 AktG nur auf einen, wenn auch gewichtigen Teil des Beschlusses der Hauptversammlung bezieht. Soweit sich die Gesamtnichtigkeit im Übrigen aus § 139 BGB ergibt, sind schon Interessen der Allgemeinheit nicht betroffen. 

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. September 2024 – II ZR 221/22

1. BGH, Beschluss vom 27.09.2011 – II ZR 225/08, ZIP 2011, 2195, 2196; Beschluss vom 08.01.2019 – II ZR 94/17, AG 2019, 682 Rn. 2[↩]
2. Böbel, Die Rechtsstellung des besonderen Vertreters gemäß § 147 AktG, 1999, S. 87 f.; Humrich, Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2013, S. 140 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 293 f.; wohl auch Westermann, AG 2009, 237, 245 ff.; vgl. auch Sajnovits, ZHR 2022, 290 ff., der sich generell gegen die Erstreckung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf die organschaftliche Vertretungsmacht wendet[↩]
3. Grigoleit/Grigoleit/Rachlitz, AktG, 2. Aufl., § 147 Rn. 26; KK-AktG/Rieckers/Vetter, AktG, 3. Aufl., § 147 Rn. 334; Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 245 f.; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 41a; MünchHdbGesR VII/Lieder, 6. Aufl., § 26 Rn.199; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 8[↩]
4. OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2022 – 11 U 11/19[↩]
5. BGH, Urteil vom 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn.20[↩]
6. BGH, Urteil vom 19.02.2013 – II ZR 56/12, BGHZ 196, 195 Rn. 22[↩]
7. vgl. auch KK-AktG/Rieckers/Vetter, AktG, 3. Aufl., § 147 Rn. 334[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; Urteil vom 29.06.1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25.03.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241; Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 12 jeweils zur fehlerhaften Gesellschaft; zum fehlerhaften Organverhältnis BeckOGK AktG/Fleischer, Stand 1.02.2024, § 84 Rn. 22; Grigoleit/Grigoleit, 2. Aufl., AktG § 84 Rn. 15; Koch, AktG, 18. Aufl., § 84 Rn. 13; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 84 Rn. 87 ff.; gegen eine Einschränkung aufgrund gegenläufiger Interessen demgegenüber C. Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 260 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 6 – III 3, S. 149 ff.; K. Schmidt, AcP 186 [1986], 421, 448 ff.; Schwintowski, NJW 1988, 937 ff.[↩]
9. hierzu KK-AktG/Cahn, 3. Aufl., § 84 Rn. 31; BeckOGK AktG/Fleischer, Stand 1.02.2024, § 84 Rn. 22; Grigoleit/Grigoleit, 2. Aufl., AktG § 84 Rn. 15; Kort in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 84 Rn. 87[↩]
10. ebenso bereits Roßkopf/Gayk, DStR 2020, 2078, 2081[↩]
11. dazu näher unten Rn. 59 ff.[↩]
12. OLG München, ZIP 2010, 2202, 2204; Grigoleit/Rachlitz, AktG, 2. Aufl., § 147 Rn. 26; Koch, AktG, 18. Aufl., § 147 Rn.20; Spindler in K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 41a; MünchHdbGesR VII/Lieder, 6. Aufl., § 26 Rn.199; Lochner/Beneke, ZIP 2020, 351, 355; Nietsch, ZGR 2011, 589, 608; offenlassend Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 248[↩]
13. so Bayer/Selentin, ZGR 2022, 159, 174; Roßkopf, Festschrift Marsch-Barner 2018, S. 457, 462 ff.; Roßkopf/Gayk, DStR 2020, 2079, 2081; Verhoeven, ZIP 2008, 245, 253; für Inhaltsmängel nach § 241 Nr. 3 und 4 AktG Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 8[↩]
14. KK-AktG/Noack/Zetzsche, 3. Aufl., § 241 Rn. 106[↩]
15. Windbichler/Bachmann, Gesellschaftsrecht, 25. Aufl., § 6 D 3 Rn. 99[↩]
16. BGH, Urteil vom 24.10.1951 – II ZR 18/51, BGHZ 3, 285, 288; Urteil vom 29.06.1970 – II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 9; Urteil vom 25.03.1974 – II ZR 63/72, BGHZ 62, 234, 241; Urteil vom 19.11.2013 – II ZR 383/12, BGHZ 199, 104 Rn. 12[↩]
17. so auch Mock/Goltner AG 2019, 787, 788 f.; aA Schmolke in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 147 Rn. 246; Humrich, Der besondere Vertreter im Aktienrecht, 2014, S. 142; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 8[↩]