Die „über­las­sungs­un­wür­di­ge” GmbH und das Eigenkapitalersatzrecht

Die Gesellschaft ist im Sinn der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht über­las­sungs­un­wür­dig, wenn ihr ein ande­rer als der Gesellschafter ange­sichts ihrer finan­zi­el­len Verhältnisse den Gegenstand nicht zur Nutzung als Mieter oder Pächter über­las­sen wür­de. Für die Bestimmung der Überlassungsunwürdigkeit ist die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter ent­schei­dend und nicht, ob der ver­ein­bar­te Miet- oder Pachtzins für den Vermieter oder Verpächter güns­tig ist.

Die „über­las­sungs­un­wür­di­ge” GmbH und das Eigenkapitalersatzrecht

Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a.F. ana­log) fin­det gemäß der Überleitungsnorm des Art. 103d EGInsO wie nach all­ge­mei­nen Grundsätzen des inter­tem­po­ra­len Rechts auf „Altfälle”, in denen das Insolvenzverfahren vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 1 eröff­net wor­den ist, als zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes des Schuldverhältnisses gel­ten­des „altes” Gesetzesrecht wei­ter­hin Anwendung 2. Das gilt nicht nur für die Rechtsprechungsregeln über eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Darlehen, son­dern auch für die­je­ni­gen über eine eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Nutzungsüberlassung 3.

Der Gesellschafter einer GmbH, der der Gesellschaft in einer Krisensituation Vermögensgegenstände zur Nutzung über­lässt, unter­liegt den auf die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG a.F. ana­log bzw. § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. gestütz­ten Regeln über eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Leistungen. Er ist ver­pflich­tet, der Gesellschaft den Vermögensgegenstand zur unent­gelt­li­chen Nutzung für den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zeitraum, bei einer miss­bräuch­li­chen Zeitbestimmung für einen ange­mes­se­nen Zeitraum, zu belas­sen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das Recht, das Grundstück unent­gelt­lich wei­ter zu nut­zen 4. Zum Kreis der Verpflichteten gehö­ren auch mit­tel­ba­re Gesellschafter 5.

Insolvenzreife, d.h. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit sind eigen­stän­di­ge Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts 6. Überlassungsunwürdigkeit besteht, wenn ein Dritter einen ent­spre­chen­den Nutzungsüberlassungsvertrag über die Betriebseinrichtung unter den gege­be­nen Umständen mit der Gesellschaft nicht schlie­ßen wür­de 7. Gegenstand der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den, in der Krise an die Stelle der Ausstattung mit Finanzmitteln tre­ten­den Gebrauchsüberlassung ist die der Gesellschaft ermög­lich­te Nutzung des Wirtschaftsguts. Überlassungsunwürdig ist die Gesellschaft, wenn ihr ein ande­rer als der Gesellschafter ange­sichts ihrer finan­zi­el­len Verhältnisse den Gegenstand nicht über­las­sen wür­de. Für die Bestimmung der Überlassungsunwürdigkeit ist damit die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter ent­schei­dend und nicht, ob der ver­ein­bar­te Miet- oder Pachtzins für den Vermieter oder Verpächter güns­tig ist. Dabei sind höhe­re Anforderungen an die Bonität zu stel­len, wenn das zur Miete oder Pacht über­las­se­ne Gut auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zuge­schnit­ten und eine ander­wei­ti­ge Verwertung schwie­rig ist („Spezialwirtschaftsgut”( 8.

Eine Gesellschaft ist dann nicht über­las­sungs­un­wür­dig, wenn sie über die Mittel ver­fügt oder sie sich im Kapitalmarkt beschaf­fen kann, um den betref­fen­den Gegenstand selbst zu erwer­ben 9.

Die Erkennbarkeit der Krise ist grund­sätz­lich als gege­ben anzu­se­hen und fehlt nur aus­nahms­wei­se 10. Insoweit gilt ein objek­ti­vier­ter, an den recht­li­chen Maßstäben der § 276 BGB, § 347 HGB, § 43 GmbHG ori­en­tier­ter Maßstab 11.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 83/​12

  1. BGBl. I S.2026
  2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 260/​07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 ff. Gut Buschow; Urteil vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, ZIP 2012, 865 Rn. 14
  3. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/​08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füllstoff
  4. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 57 f.; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 146/​92, BGHZ 127, 1, 10; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 162/​92, BGHZ 127, 17, 21 ff.; Urteil vom 07.12.1998 – II ZR 382/​96, BGHZ 140, 147, 149 f.; Urteil vom 31.01.2005 – II ZR 240/​02, ZIP 2005, 484, 485; Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/​08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füllstoff
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/​80, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urteil vom 24.09.1990 – II ZR 174/​89, ZIP 1990, 1467, 1468; Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/​02, ZIP 2005, 117, 118; Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 277/​03, ZIP 2006, 279, 282
  6. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 332/​05, ZIP 2006, 996, 997
  7. BGH, Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/​91, BGHZ 121, 31, 39
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 64; Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/​91, BGHZ 121, 31, 39 f.
  9. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 62 f.
  10. BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/​01, ZIP 2004, 1049, 1053
  11. BGH, Urteil vom 07.11.1994 – II ZR 270/​93, BGHZ 127, 336, 347