Die "über­las­sungs­un­wür­di­ge" GmbH und das Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht

Die Gesell­schaft ist im Sinn der Recht­spre­chungs­re­geln zum Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht über­las­sungs­un­wür­dig, wenn ihr ein ande­rer als der Gesell­schaf­ter ange­sichts ihrer finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se den Gegen­stand nicht zur Nut­zung als Mie­ter oder Päch­ter über­las­sen wür­de. Für die Bestim­mung der Über­las­sungs­un­wür­dig­keit ist die Boni­tät der Gesell­schaft als Mie­ter oder Päch­ter ent­schei­dend und nicht, ob der ver­ein­bar­te Miet- oder Pacht­zins für den Ver­mie­ter oder Ver­päch­ter güns­tig ist.

Die "über­las­sungs­un­wür­di­ge" GmbH und das Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht

Das Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­recht in Gestalt der Novel­len­re­geln (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) und der Recht­spre­chungs­re­geln (§§ 30, 31 GmbH a.F. ana­log) fin­det gemäß der Über­lei­tungs­norm des Art. 103d EGIn­sO wie nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des inter­tem­po­ra­len Rechts auf "Alt­fäl­le", in denen das Insol­venz­ver­fah­ren vor Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 1 eröff­net wor­den ist, als zur Zeit der Ver­wirk­li­chung des Ent­ste­hungs­tat­be­stan­des des Schuld­ver­hält­nis­ses gel­ten­des "altes" Geset­zes­recht wei­ter­hin Anwen­dung 2. Das gilt nicht nur für die Recht­spre­chungs­re­geln über eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Dar­le­hen, son­dern auch für die­je­ni­gen über eine eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Nut­zungs­über­las­sung 3.

Der Gesell­schaf­ter einer GmbH, der der Gesell­schaft in einer Kri­sen­si­tua­ti­on Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de zur Nut­zung über­lässt, unter­liegt den auf die Anwen­dung der §§ 30, 31 GmbHG a.F. ana­log bzw. § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. gestütz­ten Regeln über eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­de Leis­tun­gen. Er ist ver­pflich­tet, der Gesell­schaft den Ver­mö­gens­ge­gen­stand zur unent­gelt­li­chen Nut­zung für den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Zeit­raum, bei einer miss­bräuch­li­chen Zeit­be­stim­mung für einen ange­mes­se­nen Zeit­raum, zu belas­sen. Nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens hat der Insol­venz­ver­wal­ter das Recht, das Grund­stück unent­gelt­lich wei­ter zu nut­zen 4. Zum Kreis der Ver­pflich­te­ten gehö­ren auch mit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter 5.

Insol­venz­rei­fe, d.h. Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung, und Kre­dit- bzw. Über­las­sungs­un­wür­dig­keit sind eigen­stän­di­ge Tat­be­stän­de der Kri­se im Sin­ne des Eigen­ka­pi­ta­ler­satz­rechts 6. Über­las­sungs­un­wür­dig­keit besteht, wenn ein Drit­ter einen ent­spre­chen­den Nut­zungs­über­las­sungs­ver­trag über die Betriebs­ein­rich­tung unter den gege­be­nen Umstän­den mit der Gesell­schaft nicht schlie­ßen wür­de 7. Gegen­stand der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den, in der Kri­se an die Stel­le der Aus­stat­tung mit Finanz­mit­teln tre­ten­den Gebrauchs­über­las­sung ist die der Gesell­schaft ermög­lich­te Nut­zung des Wirt­schafts­guts. Über­las­sungs­un­wür­dig ist die Gesell­schaft, wenn ihr ein ande­rer als der Gesell­schaf­ter ange­sichts ihrer finan­zi­el­len Ver­hält­nis­se den Gegen­stand nicht über­las­sen wür­de. Für die Bestim­mung der Über­las­sungs­un­wür­dig­keit ist damit die Boni­tät der Gesell­schaft als Mie­ter oder Päch­ter ent­schei­dend und nicht, ob der ver­ein­bar­te Miet- oder Pacht­zins für den Ver­mie­ter oder Ver­päch­ter güns­tig ist. Dabei sind höhe­re Anfor­de­run­gen an die Boni­tät zu stel­len, wenn das zur Mie­te oder Pacht über­las­se­ne Gut auf die Bedürf­nis­se der Gesell­schaft zuge­schnit­ten und eine ander­wei­ti­ge Ver­wer­tung schwie­rig ist ("Spe­zi­al­wirt­schafts­gut"( 8.

Eine Gesell­schaft ist dann nicht über­las­sungs­un­wür­dig, wenn sie über die Mit­tel ver­fügt oder sie sich im Kapi­tal­markt beschaf­fen kann, um den betref­fen­den Gegen­stand selbst zu erwer­ben 9.

Die Erkenn­bar­keit der Kri­se ist grund­sätz­lich als gege­ben anzu­se­hen und fehlt nur aus­nahms­wei­se 10. Inso­weit gilt ein objek­ti­vier­ter, an den recht­li­chen Maß­stä­ben der § 276 BGB, § 347 HGB, § 43 GmbHG ori­en­tier­ter Maß­stab 11.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 83/​12

  1. BGBl. I S.2026[]
  2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 260/​07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 ff. Gut Buschow; Urteil vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, ZIP 2012, 865 Rn. 14[]
  3. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/​08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füll­stoff[]
  4. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 57 f.; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 146/​92, BGHZ 127, 1, 10; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 162/​92, BGHZ 127, 17, 21 ff.; Urteil vom 07.12.1998 – II ZR 382/​96, BGHZ 140, 147, 149 f.; Urteil vom 31.01.2005 – II ZR 240/​02, ZIP 2005, 484, 485; Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/​08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füll­stoff[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/​80, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urteil vom 24.09.1990 – II ZR 174/​89, ZIP 1990, 1467, 1468; Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/​02, ZIP 2005, 117, 118; Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 277/​03, ZIP 2006, 279, 282[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 332/​05, ZIP 2006, 996, 997[]
  7. BGH, Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/​91, BGHZ 121, 31, 39[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 64; Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/​91, BGHZ 121, 31, 39 f.[]
  9. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 62 f.[]
  10. BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/​01, ZIP 2004, 1049, 1053[]
  11. BGH, Urteil vom 07.11.1994 – II ZR 270/​93, BGHZ 127, 336, 347[]