Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss und Nach­teils­aus­gleich bei einer abhän­gi­gen Akti­en­ge­sell­schaft

Wenn die Haupt­ver­samm­lung einer abhän­gi­gen Akti­en­ge­sell­schaft mit der Stim­men­mehr­heit des herr­schen­den Unter­neh­mens einem nach­tei­li­gen Rechts­ge­schäft zustimmt, muss bereits der Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss einen Nach­teils­aus­gleich vor­se­hen. Wenn der Nach­teil, der der abhän­gi­gen Gesell­schaft auf Ver­an­las­sung des herr­schen­den Unter­neh­mens zuge­fügt wird, bezif­fer­bar ist, muss eine Aus­gleichs­ver­ein­ba­rung nach § 311 Abs. 2 AktG, die einen Zah­lungs­an­spruch begrün­det, den Aus­gleichs­an­spruch bezif­fern und darf ihn nicht von der spä­te­ren Fest­stel­lung des Nach­teils abhän­gig machen.

Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss und Nach­teils­aus­gleich bei einer abhän­gi­gen Akti­en­ge­sell­schaft

Nach § 241 Nr. 3 AktG ist ein Beschluss nich­tig, wenn er durch sei­nen Inhalt Vor­schrif­ten ver­letzt, die aus­schließ­lich oder über­wie­gend zum Schutz der Gläu­bi­ger der Gesell­schaft gege­ben sind. Dazu zäh­len die Vor­schrif­ten zur Kapi­tal­erhal­tung in § 57 AktG [1].

Ein Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss ver­letzt § 57 AktG aber nicht nur dann, wenn er unmit­tel­bar zur Ein­la­gen­rück­ge­währ führt. Auch wenn der Vor­stand – wie bei einem Beschluss zur Geschäfts­füh­rung (§ 119 Abs. 2 AktG) – eine Ent­schei­dung der Haupt­ver­samm­lung ein­holt und erst die Umset­zung des Beschlus­ses zur Ein­la­gen­rück­ge­währ führt, ver­stößt die Bil­li­gung durch die Haupt­ver­samm­lung gegen gläu­bi­ger­schüt­zen­de Vor­schrif­ten. Nach § 241 Nr. 3 AktG kommt es allein auf den Inhalt des Beschlus­ses an.

Der Nich­tig­keit der Beschlüs­se steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht ent­ge­gen, dass die U. herr­schen­des Unter­neh- men, der Ver­kauf unter Wert für die Beklag­te ein nach­tei­li­ges Rechts­ge­schäft nach § 311 Abs. 1 AktG war und ein Nach­teils­aus­gleich grund­sätz­lich erst am Ende des Geschäfts­jah­res bestimmt wer­den muss (§ 311 Abs. 2 Satz 1 AktG). Wenn die Haupt­ver­samm­lung einem nach­tei­li­gen Rechts­ge­schäft zustimmt, muss bereits der Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss einen Nach­teils­aus­gleich vor­se­hen. Die Zustim­mungs­be­schlüs­se der Haupt­ver­samm­lung vom 25.10.2006 haben kei­nen Nach­teils­aus­gleich vor­ge­se­hen.

§ 311 Abs. 2 Satz 1 AktG erlaubt dem herr­schen­den Unter­neh­men, den Nach­teils­aus­gleich zeit­lich gestreckt erst zum Ende des Geschäfts­jahrs vor­zu­neh­men oder zu bestim­men, wann und durch wel­che Vor­tei­le der Nach­teil aus­ge­gli­chen wer­den soll, auch wenn der Nach­teil gleich­zei­tig eine unzu­läs­si­ge Ein­la­gen­rück­ge­währ im Sinn von § 57 Abs. 1 AktG ist [2]. Die Ver­äu­ße­rung von Unter­neh­mens­be­tei­li­gun­gen an das herr­schen­de Unter­neh­men unter ihrem Wert ist ein nach­tei­li­ges Rechts­ge­schäft im Sin­ne von § 311 Abs. 1 und 2 AktG.

Wenn die Haupt­ver­samm­lung einem nach­tei­li­gen Rechts­ge­schäft zustimmt, muss bereits der Beschluss selbst den Nach­teils­aus­gleich vor­se­hen.

Die Aus­übung des Stimm­rechts des herr­schen­den Unter­neh­mens in der Haupt­ver­samm­lung ist eine nach­tei­li­ge Ver­an­las­sung im Sinn des § 311 Abs. 1 AktG, wenn nach­tei­li­ge Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­men nach § 119 Abs. 2 AktG beschlos­sen wer­den [3]. Dazu genügt auch die Zustim­mung zu einer nach­tei­li­gen Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me, selbst wenn sie noch umge­setzt wer­den muss, da der Vor­stand Beschlüs­se der Haupt­ver­samm­lung grund­sätz­lich umzu­set­zen hat. Auf­grund der Legi­ti­ma­ti­ons­wir­kung eines Zustim­mungs­be­schlus­ses und sei­nes Gewichts ist ent­ge­gen der Revi­si­ons­er­wi­de­rung auch nicht ent­schei­dend, ob dem Vor­stand für die Umset­zung der Geschäfts­füh­rungs­maß­nah­me trotz der Zustim­mung der Haupt­ver­samm­lung noch ein Ent­schei­dungs­spiel­raum ver­bleibt. Dem Zustim­mungs­be­schluss fehlt die Bedeu­tung für eine nach­tei­li­ge Maß­nah­me auch nicht, wenn der Vor­stand nach § 119 Abs. 2 AktG eine Ent­schei­dung der Haupt­ver­samm­lung ver­langt, ohne dazu – etwa nach den Grund­sät­zen der Gela­ti­neEnt­schei­dung [4] – ver­pflich­tet zu sein.

Wenn die nach­tei­li­ge Ver­an­las­sung in einem mit der Stim­men­mehr­heit des herr­schen­den Unter­neh­mens gefass­ten Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss besteht, kann der Nach­teils­aus­gleich nicht auf­ge­scho­ben wer­den, son­dern muss bereits im Beschluss vor­ge­se­hen sein. Die Pri­vi­le­gie­rung des herr­schen­den Aktio­närs, einen Nach­teils­aus­gleich erst zum Ende des Geschäfts­jah­res zu ver­ein­ba­ren, kann nicht grei­fen, wenn die Haupt­ver­samm­lung über ein nach­tei­li­ges Rechts­ge­schäft beschließt. Teil­wei­se wird zwar – aller­dings in der Regel im Zusam­men­hang mit der Anfech­tung nach § 243 Abs. 2 AktG – die Ansicht ver­tre­ten, die Pri­vi­le­gie­rung von § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG müs­se dem herr­schen­den Unter­neh­men auch erhal­ten blei­ben, wenn die Haupt­ver­samm­lung das nach­tei­li­ge Geschäft beschließt [5]. Über­wie­gend wird dage­gen ver­langt, dass der Nach­teils­aus­gleich bereits im Beschluss selbst gere­gelt wird [6].

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung an. Wenn ein Beschluss – wie dies regel­mä­ßig der Fall ist – neben dem Nach­teil für die abhän­gi­ge Gesell­schaft auch Son­der­vor­tei­le für einen herr­schen­den Aktio­när bie­tet, muss schon nach dem Wort­laut von § 243 Abs. 2 Satz 2 AktG mit dem Beschluss ein ange­mes­se­ner Aus­gleich vor­ge­se­hen sein, um die Anfecht­bar­keit zu besei­ti­gen. Der Aktio­när kann nicht dar­auf ver­wie­sen wer­den, den Beschluss in der Hoff­nung auf einen unge­wis­sen Aus­gleich unan­fecht­bar wer­den zu las­sen. Das muss auch gel­ten, wenn der Beschluss nicht nur anfecht­bar, son­dern wegen Ver­stoß gegen gläu­bi­ger­schüt­zen­de Vor­schrif­ten nich­tig ist. Zwar wird ein nich­ti­ger Beschluss nicht infol­ge Frist­ab­laufs bestands­kräf­tig. Dem Min­der­heits­ak­tio­när ist aber nicht zumut­bar, mit einer Kla­ge zuzu­war­ten, ob und wie das herr­schen­de Unter­neh­men noch eine Ver­ein­ba­rung über den Nach­teils­aus­gleich trifft. Die Haupt­ver­samm­lung kann auch – anders als etwa der Vor­stand – nicht selbst nach der nach­tei­li­gen Ver­an­las­sung dafür Sor­ge tra­gen, dass der Nach­teil spä­tes­tens bis zum Ende des Geschäfts­jah­res durch Vor­tei­le aus­ge­gli­chen oder ein Rechts­an­spruch auf die Vor­tei­le ver­ein­bart wird, weil sie nicht stän­dig zusam­men­tritt.

Wenn der Nach­teil, der der abhän­gi­gen Gesell­schaft auf Ver­an­las­sung des herr­schen­den Unter­neh­mens zuge­fügt wird, bezif­fer­bar ist, muss eine Aus­gleichs­ver­ein­ba­rung, die einen Zah­lungs­an­spruch begrün­det, den Aus­gleichs­an­spruch bezif­fern und darf ihn nicht von der spä­te­ren Fest­stel­lung des Nach­teils abhän­gig machen. Wenn sich der Nach­teil bilan­zi­ell nie­der­schlägt, muss der Vor­teil bilan­zier­bar sein; das gilt dann auch für die Gewäh­rung eines Anspruchs auf Aus­gleich. Jede Aus­gleichs­ver­ein­ba­rung muss zudem Art, Umfang und Leis­tungs­zeit der als Aus­gleich zuge­sag­ten Vor­tei­le fest­le­gen, um den Aus­gleich nicht auf die lan­ge Bank zu schie­ben und die Gren­zen zum Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 317 AktG nicht zu ver­wi­schen [7]. Wird nur ein unbe­zif­fer­ter Anspruch auf Aus­gleich spä­ter fest­ge­stell­ter Nach­tei­le ein­ge­räumt, wird die erfor­der­li­che Klar­heit nicht geschaf­fen und der For­de­rung des § 311 Abs. 2 nach kon­kre­ter Fest­le­gung der Vor­tei­le nicht ent­spro­chen [8], jeden­falls dann nicht, wenn der Nach­teil bezif­fer­bar ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 26. Juni 2012 – II ZR 30/​11

  1. Münch­Komm- AktG/​Hüffer, 3. Aufl., § 241 Rn. 55; Wür­thwein in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 210; Hölters/​Englisch, AktG, § 241 Rn. 61; Schwab in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 241 Rn. 21[]
  2. BGH, Urteil vom 01.12.2008 – II ZR 102/​07, BGHZ 179, 71 Rn. 11 – MPS; Urteil vom 31.05.2011 – II ZR 141/​09, BGHZ 190, 7 Rn. 48 – Drit­ter Bör­sen­gang[]
  3. H.F. Mül­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 21[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2004 – II ZR 155/​02, BGHZ 159, 30 – Gela­ti­ne I[]
  5. Mül­bert, Akti­en­ge­sell­schaft, Unter­neh­mens­grup­pe und Kapi­tal­markt, 2. Aufl., 1996, S. 288 ff.; Abrell, BB 1974, 1463, 1467; für § 119 Abs. 2 AktG auch Strohn, Die Ver­fas­sung der Akti­en­ge­sell­schaft im fak­ti­schen Kon­zern, 1977, S. 39 ff.[]
  6. OLG Frank­furt, WM 1973, 348, 350 f.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 311 Rn. 48 und § 243 Rn. 43; Münch­Komm-Akt­G/Hüffer, 3. Aufl., § 243 Rn. 105; Kop­pen­stei­ner in KKAktG, 3. Aufl., § 311 Rn. 166; Haber­sack in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbHKon­zern­recht, 6. Aufl., § 311 Rn. 85; H.F. Mül­ler in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 65; K. Schmidt in Groß­kom­mAktG, 4. Aufl., § 243 Rn. 58; Zöll­ner in KKAktG, 1. Aufl., § 243 Rn. 258; Wür­thwein in Spindler/​Stilz, AktG, 2. Aufl., § 243 Rn. 220 f.; J. Vet­ter in K. Schmidt/​Lutter, AktG, 2. Aufl., § 311 Rn. 123; Fett in Bürgers/​Körber, AktG, 2. Aufl., § 311 AktG Rn. 59; im Ergeb­nis auch Münch­Komm-Akt­G/Alt­mep­pen, 3. Aufl., § 311 Rn. 130, 132[]
  7. Haber­sack in Emmerich/​Habersack, Akti­en- und GmbHKon­zern­recht, 6. Aufl., § 311 Rn. 63 m.w.N.[]
  8. vgl. Münch­Komm-Akt­G/Alt­mep­pen, 3. Aufl., § 311 Rn. 365[]