Vor­zugs­ak­tio­nä­re im Insol­venz­plan­ver­fah­ren der AG

Im Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen einer Akti­en­ge­sell­schaft sind im Rah­men eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens die unselb­stän­di­gen Ansprü­che von Vor­zugs­ak­tio­nä­ren auf Nach­zah­lun­gen nicht geleis­te­ter Vor­zugs­di­vi­den­den wie For­de­run­gen letzt­ran­gi­ger Insol­venz­gläu­bi­ger zu behan­deln. Die­se Ansprü­che gel­ten mit rechts­kräf­ti­ger Bestä­ti­gung des Insol­venz­plans als erlo­schen, soweit im Plan nicht etwas ande­res bestimmt ist.

Vor­zugs­ak­tio­nä­re im Insol­venz­plan­ver­fah­ren der AG

Dem­ge­mäß steht den Vor­zugs­ak­tio­nä­ren auch kein Stimm­recht gemäß § 140 Abs. 2 Satz 1 AktG zu.

Die unselb­stän­di­gen For­de­run­gen der Vor­zugs­ak­tio­nä­re auf Nach­zah­lung der nicht geleis­te­ten Vor­zugs­di­vi­den­den sind erlo­schen, weil sie wie letzt­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­run­gen zu behan­deln sind. Sie gel­ten damit gemäß § 225 Abs. 1 InsO als erlas­sen. Aus die­sen erlas­se­nen For­de­run­gen kann auch kein Stimm­recht nach § 140 Abs. 2 Satz 1 AktG mehr abge­lei­tet wer­den.

Bei den unselb­stän­di­gen For­de­run­gen der Vor­zugs­ak­tio­nä­re auf Nach­zah­lung der Vor­zugs­di­vi­den­de han­delt es sich zwar in der Insol­venz der Akti­en­ge­sell­schaft nicht um For­de­run­gen eines Insol­venz­gläu­bi­gers. Insol­venz­gläu­bi­ger sind gemäß § 38 InsO per­sön­li­che Gläu­bi­ger, die einen zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­de­ten Ver­mö­gens­an­spruch gegen den Schuld­ner haben. Der Anspruch auf Vor­zugs­di­vi­den­de der stimm­rechts­lo­sen Vor­zugs­ak­tio­nä­re gemäß § 139 Abs. 1, § 140 Abs. 1 AktG ist zunächst nur ein mit­glied­schaft­li­ches Recht [1]. Die­ses erstarkt zu einem selb­stän­di­gen über­trag­ba­ren Anspruch erst dann, wenn ein Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss von der Haupt­ver­samm­lung gefasst wird [2].

Auch der Nach­zah­lungs­an­spruch, des­sen feh­len­der Aus­gleich gemäß § 140 Abs. 2 AktG zum Auf­le­ben des Stimm­rechts der Inha­ber der Vor­zugs­ak­ti­en führt, wird erst durch den Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss ein selb­stän­dig über­trag­ba­rer Anspruch [3].

Da es im vor­lie­gen­den Fall an den ent­spre­chen­den Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlüs­sen fehl­te, hat­ten die Klä­ger hin­sicht­lich ihrer jewei­li­gen Ansprü­che auf Vor­zugs­di­vi­den­de ledig­lich mit­glied­schaft­li­che Rech­te. Sie waren kei­ne Insol­venz­gläu­bi­ger im Sin­ne von § 38 InsO.

Von der Mög­lich­keit des § 140 Abs. 3 AktG, den Anspruch auf Nach­zah­lung des Vor­zugs­be­trags so aus­zu­ge­stal­ten, dass er als Anspruch bereits ent­steht unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung, dass spä­ter ein Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss gefasst wird [4], hat­te die Akti­en­ge­sell­schaft kei­nen Gebrauch gemacht. In die­sem Fall hät­te bereits ein selb­stän­dig abtret­ba­rer Anspruch vor­ge­le­gen, der jeweils im Zeit­punkt eines spä­te­ren Gewinn­ver­wen­dungs­be­schlus­ses ent­stan­den wäre [5]. Der Inha­ber eines sol­chen selb­stän­dig über­trag­ba­ren Nach­zah­lungs­an­spruchs wäre Insol­venz­gläu­bi­ger.

Die Nach­zah­lungs­for­de­run­gen der Klä­ger sind wie letzt­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­run­gen zu behan­deln.

Im Insol­venz­plan kann gemäß § 217 InsO nur die Befrie­di­gung der abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger, der Insol­venz­gläu­bi­ger, die Ver­wer­tung der Insol­venz­mas­se und deren Ver­tei­lung an die Betei­lig­ten sowie die Haf­tung des Schuld­ners nach Been­di­gung des Insol­venz­ver­fah­rens gere­gelt wer­den. Er soll zwar den Betei­lig­ten die Mög­lich­keit geben, im Inter­es­se der best­mög­li­chen Befrie­di­gung der Gläu­bi­ger das Ver­fah­ren mög­lichst fle­xi­bel zu gestal­ten. Vor­aus­set­zung ist aber immer, dass plan­dis­po­si­ti­ve Gegen­stän­de gere­gelt wer­den [6].

Auf die gesell­schafts­recht­li­chen Struk­tu­ren des Insol­venz­schuld­ners kann der Insol­venz­plan kei­ne Aus­wir­kun­gen haben. Der­ar­ti­ge Maß­nah­men müs­sen viel­mehr – wie auch im vor­lie­gen­den Fall gesche­hen – außer­halb des Insol­venz­plan­ver­fah­rens durch­ge­führt wer­den. Im Insol­venz­plan kann aller­dings vor­ge­se­hen wer­den, dass vor der Bestä­ti­gung des Plans bestimm­te Leis­tun­gen erbracht oder ande­re Maß­nah­men ver­wirk­licht wer­den sol­len. In die­sem Fall darf der Plan nur bestä­tigt wer­den, wenn die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, § 249 InsO.

Gemäß § 249 InsO kann der Plan von der Bedin­gung abhän­gig gemacht wer­den, dass vor sei­ner Bestä­ti­gung bestimm­te Leis­tun­gen erbracht wer­den. Das kön­nen auch Leis­tun­gen Drit­ter, z.B. der Vor­zugs­ak­tio­nä­re sein. Im vor­lie­gen­den Fall hät­te das Wirk­sam­wer­den des Insol­venz­plans an die Bedin­gung geknüpft wer­den kön­nen, dass die Nach­zah­lungs­rech­te der Vor­zugs-aktio­nä­re erlö­schen.

Ein – nicht prak­ti­ka­bler – indi­vi­du­el­ler Ver­zicht aller Vor­zugs­ak­tio­nä­re ist zwar nicht nötig. Die wirk­sa­me Auf­he­bung des Nach­zah­lungs­rechts durch sat­zungs­än­dern­den Haupt­ver­samm­lungs­be­schluss nach §§ 179 ff AktG und zusätz­li­chen qua­li­fi­ziert zustim­men­den Son­der­be­schluss der Vor­zugs­ak­tio­nä­re nach § 141 AktG ist aber, auch im Hin­blick auf die Anfecht­bar­keit der Beschlüs­se, mit erheb­li­chen Unwäg­bar­kei­ten ver­bun­den. Ein Anteil der Vor­zugs­ak­tio­nä­re von mehr als 25 % könn­te den Ein­tritt einer sol­chen Bedin­gung end­gül­tig ver­hin­dern.

Das wäre jedoch mit der Sys­te­ma­tik des Insol­venz­rechts nicht ver­ein­bar. Wür­de näm­lich anschlie­ßend das Rege­l­in­sol­venz­ver­fah­ren durch­ge­führt, hät­ten die Vor­zugs­ak­tio­nä­re nur dann eine Aus­sicht auf Befrie­di­gung ihrer Ansprü­che auf Nach­zah­lung, wenn die For­de­run­gen aller Insol­venz­gläu­bi­ger in vol­ler Höhe berück­sich­tigt wor­den sind (§ 199 InsO). Reicht die Mas­se hier­für nicht aus, gibt es auch kei­nen Über­schuss, der zu ver­tei­len wäre. Die Ansprü­che der Anteils­eig­ner des Schuld­ners haben hin­ter den Ansprü­chen der Insol­venz­gläu­bi­ger zurück­zu­tre­ten (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Des­we­gen kön­nen Vor­zugs­ak­tio­nä­re, deren Ansprü­che im Insol­venz­ver­fah­ren nicht durch­zu­set­zen wären, eine Sanie­rung der Gesell­schaft im Insol­venz­plan­ver­fah­ren mit der Ver­wei­ge­rung ihres Bei­trags nicht ver­hin­dern.

Wegen die­ser Kon­se­quenz mag der Bun­des­ge­richts­hof auch nicht der Auf­fas­sung zustim­men, es bestehe kein Bedarf für eine rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung, weil im Insol­venz­plan selbst eine aus­rei­chen­de Rege­lung getrof­fen wer­den kön­ne: Die­se Auf­fas­sung wür­de im Ergeb­nis dazu füh­ren, dass die Vor­zugs­ak­tio­nä­re bes­ser ste­hen als Insol­venz­gläu­bi­ger, deren For­de­run­gen gemäß § 224 InsO den Rege­lun­gen des Insol­venz­plans unter­fal­len. Dies wider­sprä­che dem durch § 199 InsO zum Aus­druck kom­men­den Rechts­ge­dan­ken und dem Grund­satz der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung im Insol­venz­ver­fah­ren. Eine sol­che Bes­ser­stel­lung wäre nicht ein­mal dann zu recht­fer­ti­gen, wenn man den Nach­zah­lungs­an­spruch, der sich auf die Zeit vor und wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens bezieht, dem Anspruch von Insol­venz­gläu­bi­gern gleich­stel­len wür­de. Es gibt aber schon für eine sol­che Gleich­stel­lung kei­nen hin­rei­chen­den Grund.

Der selbst­stän­di­ge, wenn auch auf­schie­bend beding­te Anspruch, der im Fal­le einer Sat­zungs­re­ge­lung nach § 140 Abs. 3 AktG vor­lä­ge, wür­de zwar grund­sätz­lich als Insol­venz­for­de­rung am Ver­fah­ren teil­neh­men, wie sich jeden­falls aus § 191 Abs. 1 InsO ergibt [7]. Selbst die­ser Anspruch stün­de jedoch mit den Ansprü­chen nicht nach­ran­gi­ger Insol­venz­gläu­bi­ger nicht auf einer Stu­fe. Ent­spre­chend der Vor­schrift des § 199 InsO wäre er viel­mehr als nach­ran­gig ein­zu­stu­fen. Das ergibt sich auch dar­aus, dass nach § 191 InsO der­ar­ti­ge auf­schie­bend beding­te For­de­run­gen bei Abschlags­ver­tei­lun­gen nicht befrie­digt, son­dern ledig­lich gesi­chert wer­den. Bei der Schluss­ver­tei­lung wer­den sie end­gül­tig nicht berück­sich­tigt, wenn die Mög­lich­keit des Ein­tritts der Bedin­gung fern liegt, § 191 Abs. 2 InsO. Dies ist aber immer dann der Fall, wenn die Durch­füh­rung des Insol­venz­ver­fah­rens zur Auf­lö­sung der Gesell­schaft (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG) und ihrer Liqui­da­ti­on führt und ein Über­schuss nicht zu erwar­ten ist. Eine Berück­sich­ti­gung bei der Ver­tei­lung des Erlö­ses kommt dann nicht in Betracht.

Den selb­stän­di­gen Nach­zah­lungs­an­sprü­chen der Vor­zugs­ak­tio­nä­re kann eine Befrie­di­gungs­mög­lich­keit ledig­lich im Rang nach den nach­ran­gi­gen For­de­run­gen des § 39 Abs. 1 InsO zuer­kannt wer­den. Denn auch die Gläu­bi­ger der nach­ran­gi­gen Insol­venz­for­de­run­gen müs­sen durch das Insol­venz­ge­richt erst zur For­de­rungs­an­mel­dung auf­ge­for­dert wor­den (§ 174 Abs. 3 InsO), deren For­de­run­gen geprüft (vgl. § 177 Abs. 2 InsO) und erfüllt wor­den sein, bevor nach § 199 InsO die Aus­keh­rung eines Über­schus­ses an die Inha­ber von Vor­zugs­ak­ti­en in Betracht kommt [8].

Der­ar­ti­ge Ansprü­che müs­sen des­halb auch im Insol­venz­plan­ver­fah­ren, das gemäß § 274 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AktG zur Fort­set­zung der Gesell­schaft füh­ren soll, gemäß § 225 Abs. 1 InsO als erlas­sen gel­ten, wenn, wie im vor­lie­gen­den Fall, im Insol­venz­plan nichts Abwei­chen­des gere­gelt ist. Eine ent­spre­chen­de Wer­tung ergibt sich auch aus § 245 Abs. 2 Nr. 2 InsO.

Hat die Akti­en­ge­sell­schaft von einer Rege­lung im Sin­ne des § 140 Abs. 3 AktG abge­se­hen, ist die Rechts­stel­lung der Inha­ber von Vor­zugs­ak­ti­en noch ungüns­ti­ger, weil sie dann noch nicht Inha­ber selb­stän­di­ger, wenn auch beding­ter For­de­rungs­rech­te sind. Dies schließt es aus, dass sie insol­venz­recht­lich bes­ser gestellt wer­den. Das insol­venz­recht­li­che Ergeb­nis hin­sicht­lich der Rechts­stel­lung der Inha­ber der Vor­zugs­ak­ti­en bezüg­lich ihrer Nach­zah­lungs­an­sprü­che kann nicht von einer Sat­zungs­re­ge­lung der Akti­en­ge­sell­schaft nach § 140 Abs. 3 AktG abhän­gen. Aus der Wer­tung, die sich aus § 140 AktG einer­seits, aus §§ 191, 199, 225, 227 InsO ande­rer­seits ergibt, kann der unselb­stän­di­ge Nach­zah­lungs­an­spruch des Vor­zugs­ak­tio­närs auch dann kei­ne gleich­ran­gi­ge oder bes­se­re Befrie­di­gungs­mög­lich­keit als ein nach­ran­gi­ger Insol­venz­gläu­bi­ger bean­spru­chen, wenn es an einer Sat­zungs­re­ge­lung nach § 140 Abs. 3 AktG oder einem Gewinn­ver­wen­dungs­be­schluss fehlt.

Der Vor­zugs­ak­tio­när kann inso­weit zudem im Ver­hält­nis zu den Insol­venz­gläu­bi­gern nicht bes­ser gestellt wer­den als der Stamm­ak­tio­när. Deren unter­schied­li­che Rechts­stel­lung betrifft allein das Innen­ver­hält­nis der Gesell­schaft, die Berech­ti­gung zwi­schen den Aktio­nä­ren. Die Rechts­stel­lung der außen­ste­hen­den Gläu­bi­ger im Insol­venz­ver­fah­ren kann dadurch nicht beein­träch­tigt wer­den [9].

Die akti­en­recht­lich bedeut­sa­me Unter­schei­dung zwi­schen selb­stän­di­gem (§ 140 Abs. 3 AktG) und unselb­stän­di­gem Nach­zah­lungs­an­spruch wird damit in kei­ner Wei­se tan­giert. Ledig­lich im Insol­venz­ver­fah­ren sind die­se Rech­te im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang gleich zu behan­deln.

Die­se Rechts­fort­bil­dung wider­spricht, so der Bun­des­ge­richts­hof, auch nicht rechts­staat­li­chen Grund­sät­zen. Sind die Inha­ber von Vor­zugs­ak­ti­en wegen ihrer Nach­zah­lungs­rech­te aus den dar­ge­leg­ten Grün­den wie letzt­ran­gi­ge Insol­venz­gläu­bi­ger zu behan­deln, sind sie jeden­falls nicht bes­ser zu stel­len als ande­re nach­ran­gi­ge Insol­venz­gläu­bi­ger. Die­se kön­nen im Rege­l­in­sol­venz­ver­fah­ren ihre For­de­run­gen nur dann anmel­den, wenn sie hier­zu gemäß § 174 Abs. 3 InsO auf­ge­for­dert wor­den sind, weil für sie eine Befrie­di­gungs­mög­lich­keit besteht. Immer­hin sind die Vor­zugs­ak­tio­nä­re auch nicht schlech­ter gestellt als die­se.

Im Insol­venz­plan­ver­fah­ren sind für die ein­zel­nen Rang­klas­sen der nach­ran­gi­gen Insol­venz­gläu­bi­ger gemäß § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO Grup­pen zu bil­den, soweit deren For­de­run­gen nicht nach § 225 InsO als erlas­sen gel­ten sol­len. Das führt zwar dazu, dass die­se Gläu­bi­ger im Fal­le, dass § 225 InsO ein­grei­fen soll, nicht abstim­men dür­fen. Sie sind aber dadurch nicht recht­los gestellt, weil sie gleich­wohl gemäß § 251 InsO vor­ge­hen und den dort gere­gel­ten Min­der­hei­ten­schutz in Anspruch neh­men kön­nen [10]. Inso­weit sind die Vor­zugs­ak­tio­nä­re nicht schlech­ter gestellt als ande­re nach­ran­gi­ge Insol­venz­gläu­bi­ger.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. April 2010 – IX ZR 188/​09

  1. GK-Akt­G/G. Bez­zen­ber­ger, 4. Aufl. § 139 Rn. 11; Münch-Komm-Akt­G/­Vol­hard, 2. Aufl. § 139 Rn. 10[]
  2. BGHZ 7, 263, 264 f; GK-Akt­G/G. Bez­zen­ber­ger, aaO § 139 Rn. 13; Münch­Komm-Akt­G/­Vol­hard, aaO; Hirte/​Mock ZIn­sO 2009, 1129 f.[]
  3. BGHZ 7, 263, 264 f; GK-Akt­G/G. Bez­zen­ber­ger, a.a.O. § 139 Rn. 23; Münch­Komm-Akt­G/­Vol­hard, aaO § 139 Rn. 14; Hirte/​Mock a.a.O.[]
  4. vgl. BGHZ 7, 263, 264 f; GK-Akt­G/G. Bez­zen­ber­ger, a.a.O. § 140 Rn. 32; Münch­Komm-Akt­G/­Vol­hard, aaO § 140 Rn. 15; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 140 Rn. 10[]
  5. Münch­Komm-Akt­G/­Vol­hard, aaO § 140 Rn. 15; GK-Akt­G/ G. Bez­zen­ber­ger, aaO § 140 Rn. 32; Hirte/​Mock, aaO; vgl. auch Hüffer, a.a.O.[]
  6. BGH, Beschluss vom 05.02.2009 – IX ZB 230/​07, ZIP 2009, 480, 482[]
  7. vgl. Hmb­Komm-InsO/Lüd­tke, 3. Aufl. § 42 Rn. 12; HK-InsO/Eick­mann, 5. Aufl. § 42 Rn. 5; Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO § 42 Rn. 3 a[]
  8. HK-InsO/­De­pré, aaO § 199 Rn. 1 f[]
  9. vgl. Hirte/​Mock, a.a.O., S. 1134[]
  10. Münch­Komm-InsO/Ei­den­mül­ler, a.a.O., § 222 Rn. 63; HK-InsO/­Fless­ner, a.a.O., § 251 Rn. 3[]