Haf­tung der Kar­tell­teil­nah­mer gegen­über indi­rek­ten Abnehmern

Einem indi­rek­ten Abneh­mer der Kar­tell­teil­neh­mer steht ein Scha­dens­er­satzan-spruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit Art. 101 AEUV zu, wenn er durch das kar­tell­rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten einen Scha­den erlit­ten hat. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür trägt der indi­rek­te Abnehmer.

Der Vor­teil, der dem Geschä­dig­ten aus einer Abwäl­zung des kar­tell­be­ding­ten Preis­auf­schlags auf sei­ne Abneh­mer erwächst, kann unter dem Aspekt der Vor­teils­aus­glei­chung zu berück­sich­ti­gen sein. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Vor­teils­aus­glei­chung liegt beim Schädiger.

Die Beja­hung einer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last des Kar­tell­ge­schä­dig­ten setzt eine umfas­sen­de Prü­fung ihrer Erfor­der­lich­keit und Zumut­bar­keit vor­aus, bei der sorg­fäl­tig abzu­wä­gen ist, inwie­weit dem Geschä­dig­ten ins­be­son­de­re eine Dar­le­gung zu wett­be­werb­lich rele­van­ten Umstän­den abver­langt wer­den kann, an deren Geheim­hal­tung er ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se hat; außer­dem darf die Annah­me einer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht zu einer unbil­li­gen Ent­las­tung des Schä­di­gers führen.

Für die durch ein Kar­tell ver­ur­sach­ten Schä­den haf­ten alle Kar­tell­teil­neh­mer nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner.

Der Kreis der wegen eines Ver­sto­ßes gegen Art. 101 AEUV Anspruchs­be­rech­tig­ten ist nicht auf die unmit­tel­ba­re Markt­ge­gen­sei­te der Kar­tell­mit­glie­der begrenzt. Jedoch ist der Ein­wand des Kar­tell­teil­neh­mers, der Ersatz­be­rech­tig­te habe den kar­tell­be­ding­ten Preis­auf­schlag auf sei­ne Kun­den abge­wälzt, grund­sätz­lich im Rah­men des Vor­teils­aus­gleichs zu berücksichtigen.

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­de­nen Fall ist dabei für den Scha­dens­er­satz­an­spruch das im Belie­fe­rungs­zeit­raum Febru­ar 1994 bis Febru­ar 1996 gel­ten­de Recht maß­geb­lich ^[1]. Danach kommt als Anspruchs­grund­la­ge für einen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Ver­sto­ßes gegen das sei­ner­zeit in Art. 85 EGV (jetzt Art. 101 AEUV) gere­gel­te uni­ons­recht­li­che Kar­tell­ver­bot § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Die durch das Sie­ben­te Gesetz zur Ände­rung des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen vom 07.07.2005 ^[2] neu gefass­te Vor­schrift des § 33 GWB, die nun­mehr auch Ver­stö­ße gegen das uni­ons­recht­li­che Kar­tell­ver­bot erfasst, ist auf den Streit­fall man­gels einer ent­spre­chen­den Über­gangs­vor­schrift nicht anwend­bar ^[3].

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richt­hofs stellt das uni­ons­recht­li­che Ver­bot von Kar­tel­len und abge­stimm­ten Ver­hal­tens­wei­sen (Art. 101 Abs. 1 AEUV) ein Schutz­ge­setz im Sin­ne von § 823 Abs. 2 BGB dar ^[4].

Dies steht mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der euro­päi­schen Uni­on in Ein­klang. Danach erzeugt das Ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV unmit­tel­ba­re Wir­kun­gen in den Rechts­be­zie­hun­gen zwi­schen Ein­zel­nen und lässt unmit­tel­bar in deren Per­son Rech­te ent­ste­hen, die die Gerich­te der Mit­glied­staa­ten zu wah­ren haben. So kann sich jeder auf die in Art. 101 Abs. 2 AEUV ange­ord­ne­te Nich­tig­keit einer vom Kar­tell­ver­bot erfass­ten Ver­ein­ba­rung beru­fen. Hier­von aus­ge­hend erfor­dert die prak­ti­sche Wirk­sam­keit des Art. 101 Abs. 1 AEUV, dass jeder­mann Ersatz des Scha­dens ver­lan­gen kann, der ihm durch einen Ver­trag, der den Wett­be­werb beschränkt oder ver­fälscht, oder durch ein ent­spre­chen­des Ver­hal­ten ent­stan­den ist ^[5].

Der Kreis der durch das Kar­tell­ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV geschütz­ten Per­so­nen ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nicht auf sol­che Abneh­mer beschränkt, gegen die sich die Kar­tell­ab­spra­che gezielt richtet.

Die­se Sicht­wei­se wäre mit der auf die Siche­rung eines unver­fälsch­ten Wett­be­werbs im Bin­nen­markt gerich­te­ten Ziel­set­zung des Art. 101 AEUV unver­ein­bar. Denn gera­de Ver­hal­tens­wei­sen, die sich auf die Markt­ge­gen­sei­te ins­ge­samt aus­wir­ken, etwa den gesam­ten Markt umspan­nen­de Preis- und Kon­di­tio­nen­kar­tel­le, sind in beson­de­rem Maße geeig­net, den Wett­be­werb ein­zu­schrän­ken oder zu ver­fäl­schen. Sie von der Scha­dens­er­satz­sank­ti­on aus­zu­neh­men, wäre mit der Pflicht der natio­na­len Gerich­te, dem Kar­tell­ver­bot vol­le Wirk­sam­keit zu ver­lei­hen ^[6], nicht ver­ein­bar und wür­de zu einer zweck­wid­ri­gen Ent­las­tung gera­de sol­cher Kar­tell­tä­ter füh­ren, die Schä­den mit gro­ßer Brei­ten­wir­kung ver­ur­sa­chen ^[7].

In der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung und der Lite­ra­tur ist die Anspruchs­be­rech­ti­gung indi­rek­ter Abneh­mer umstritten.

Teil­wei­se wird ange­nom­men, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che stün­den nur der unmit­tel­ba­ren Markt­ge­gen­sei­te des Kar­tells zu ^[8]. Die Anspruchs­be­gren­zung auf Direkt­ab­neh­mer wird häu­fig mit der Kon­se­quenz ver­bun­den, dem Kar­tell­tä­ter sei es ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, der Abneh­mer habe den Scha­den durch Abwäl­zung der kar­tell­be­ding­ten Preis­über­hö­hung auf sei­ne Kun­den kom­pen­siert ^[9].

Nach der Gegen­auf­fas­sung sind auch Fol­ge­ab­neh­mer bis hin zu den Ver­brau­chern berech­tigt, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend zu machen, wenn die kar­tell­be­ding­te Preis­er­hö­hung in der Absatz­ket­te wei­ter­ge­ge­ben wur­de ^[10].

Soweit grund­sätz­lich auch indi­rek­ten Abneh­mern Ansprü­che zuer­kannt wer­den, wird ent­we­der der Scha­dens­ab­wäl­zungs­ein­wand unter dem Gesichts­punkt der Vor­teils­aus­glei­chung grund­sätz­lich zuge­las­sen ^[11] oder es soll eine mehr­fa­che Inan­spruch­nah­me des Kar­tell­tä­ters durch einen Innen­aus­gleich der Geschä­dig­ten ^[12] oder eine Anrech­nung des geleis­te­ten Scha­dens­er­sat­zes ^[13] ver­hin­dert werden.

Den Vor­zug ver­dient die Ansicht, dass auch indi­rek­ten Abneh­mern ein Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit Art. 101 AEUV zusteht, wenn sie durch das wett­be­werbs­wid­ri­ge Ver­hal­ten einen Scha­den erlit­ten haben.

Dafür bedarf kei­ner Ent­schei­dung, ob das Uni­ons­recht zwin­gend die­ses Ergeb­nis ver­langt. Denn bereits die Aus­le­gung des Schutz­ge­setz­kri­te­ri­ums in § 823 Abs. 2 BGB führt dazu, dass indi­rek­te Abneh­mer zu dem durch Art. 101 AEUV geschütz­ten Per­so­nen­kreis gehö­ren und auch für sie ein Scha­dens­er­satz­an­spruch vom Norm­ge­ber gewollt ist ^[14].

Der mit der Aner­ken­nung des Kar­tell­ver­bots als Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB ver­folg­te Zweck erfor­dert, dass indi­rek­te Abneh­mer kar­tell­recht­li­che Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend machen kön­nen. Ange­sichts der Bedeu­tung des Kar­tell­ver­bots für die Wirt­schafts­ord­nung ist es gebo­ten, den­je­ni­gen geset­zes­treu­en Markt­teil­neh­mern delikts­recht­li­chen Schutz zu gewäh­ren, auf deren Kos­ten ein kar­tell­recht­lich ver­bo­te­nes Ver­hal­ten prak­ti­ziert wird ^[15].

Die schäd­li­chen Wir­kun­gen eines Kar­tells oder eines sons­ti­gen nach Art. 101 AEUV ver­bo­te­nen Ver­hal­tens blei­ben häu­fig nicht auf die unmit­tel­ba­re Markt­ge­gen­sei­te begrenzt. Je nach den Ver­hält­nis­sen auf den Anschluss­märk­ten kön­nen auch oder sogar in ers­ter Linie die Abneh­mer auf nach­fol­gen­den Markt­stu­fen bis hin zu den Ver­brau­chern wirt­schaft­lich betrof­fen und in ihren Aus­wahl- und Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten beschränkt sein ^[16]. Die mit Kar­tel­len bezweck­te Ange­bots­be­schrän­kung, Markt­auf­tei­lung oder Preis­an­he­bung wirkt sich regel­mä­ßig in Form höhe­rer Prei­se und einer gerin­ge­ren Ange­bots­viel­falt für die Ver­brau­cher aus ^[17]. Denn die direk­ten Abneh­mer wer­den ver­su­chen, die Erhö­hung ihrer Ein­stands­prei­se zumin­dest län­ger­fris­tig an ihre Kun­den wei­ter­zu­ge­ben ^[18]. Gelingt ihnen dies, weil auch die Ver­hält­nis­se auf den Anschluss­märk­ten von dem durch das Kar­tell geschaf­fe­nen Preis­ni­veau geprägt sind, ent­steht der kar­tell­be­ding­te Scha­den erst auf der nächs­ten Markt­stu­fe ^[19]. Indi­rek­te Abneh­mer gene­rell von der Anspruchs­be­rech­ti­gung aus­zu­neh­men, hät­te mit­hin zur Fol­ge, gera­de jenen Ansprü­che zu ver­weh­ren, die häu­fig in ers­ter Linie durch Kar­tel­le oder ver­bo­te­ne Ver­hal­tens­wei­sen geschä­digt wer­den ^[20].

Dass durch die Zulas­sung von Ansprü­chen indi­rek­ter Abneh­mer die Zahl der mög­li­chen Anspruchs­be­rech­tig­ten ver­viel­facht wird und Beweis­schwie­rig­kei­ten auf­tre­ten kön­nen, wel­cher Markt­stu­fe ein Scha­den zuzu­ord­nen ist, recht­fer­tigt es nicht, den Kreis der Anspruchs­be­rech­tig­ten von vorn­her­ein auf direk­te Abneh­mer zu ver­en­gen. Einer unver­hält­nis­mä­ßi­gen Inan­spruch­nah­me des Schä­di­gers kann auf ande­re Wei­se, ins­be­son­de­re im Wege der Vor­teils­aus­glei­chung, Rech­nung getra­gen wer­den. Zudem wer­den die prak­ti­schen Mög­lich­kei­ten zu einer erfolg­ver­spre­chen­den Scha­dens­er­satz­kla­ge abneh­men, je wei­ter die Markt­stu­fe des Anspruch­stel­lers von den Kar­tell­mit­glie­dern ent­fernt ist. Einem Geschä­dig­ten darf ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aber nicht von vorn­her­ein mit der Begrün­dung ver­wehrt wer­den, dass der Nach­weis sei­ner Vor­aus­set­zun­gen Schwie­rig­kei­ten berei­tet ^[21]. Viel­mehr kann eine Begren­zung des Indi­vi­du­al­schut­zes nur anhand des Kri­te­ri­ums erfol­gen, ob der Anspruch­stel­ler zu dem von der Norm geschütz­ten Per­so­nen­kreis gehört ^[22]. Danach ist die Ein­be­zie­hung direk­ter Abneh­mer in den Schutz des Kar­tell­ver­bots aber geboten.

Gegen die Anspruchs­be­rech­ti­gung indi­rek­ter Abneh­mer wird wei­ter ein­ge­wandt, dass dann fol­ge­rich­tig der Scha­dens­ab­wäl­zungs­ein­wand gegen­über direk­ten Abneh­mern zuzu­las­sen sei. Dies schwä­che das kar­tell­de­likts­recht­li­che Sank­tio­nen­sys­tem, was mit dem uni­ons­recht­li­chen Effek­ti­vi­täts­grund­satz unver­ein­bar sei. Dem Prä­ven­ti­ons­ge­dan­ken ent­spre­che es, die Scha­dens­er­satz­an­sprü­che beim Erst­ab­neh­mer zu kon­zen­trie­ren, der den bes­ten Zugang zu den für die Sub­stan­ti­ie­rung der Kla­ge erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen habe und am ehes­ten das ver­bo­te­ne Ver­hal­ten und die Höhe von Preis­auf­schlä­gen bewei­sen kön­ne. Um die pri­vat­recht­li­che Kar­tell­rechts­durch­set­zung zu för­dern, müs­se die­ses Poten­ti­al des direk­ten Abneh­mers gestärkt und dür­fe nicht durch Zulas­sung des Scha­dens­ab­wäl­zungs­ein­wands aus­ge­höhlt wer­den ^[23]. Auf ent­fern­te­ren Markt­stu­fen kom­me es zu einer Viel­zahl klei­ner Streu­schä­den, an deren Gel­tend­ma­chung die indi­rek­ten Abneh­mer kein Inter­es­se hät­ten. Das beein­träch­ti­ge die Prak­ti­ka­bi­li­tät des indi­vi­du­el­len Rechts­schut­zes und ent­las­te im Ergeb­nis den Kar­tell­tä­ter ^[24].

Die­sen Beden­ken ist bei den Anfor­de­run­gen an die Ursäch­lich­keit einer Kar­tell­ab­spra­che für das Preis­ni­veau auf nach­ge­la­ger­ten Markt­stu­fen und ins­be­son­de­re bei der Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last Rech­nung zu tra­gen. Eine all­ge­mei­ne Beschrän­kung des Krei­ses der Anspruchs­be­rech­tig­ten auf direk­te Abneh­mer lässt sich mit der­ar­ti­gen Effi­zi­en­zer­wä­gun­gen aber nicht begrün­den. Das Inter­es­se an einer Stär­kung der pri­vat­recht­li­chen Kar­tell­rechts­durch­set­zung recht­fer­tigt es nicht, die Ansprü­che der geschä­dig­ten Fol­ge­ab­neh­mer zu ver­kür­zen und statt­des­sen im Wider­spruch zur Kom­pen­sa­ti­ons­funk­ti­on des Scha­dens­er­satz­rechts den­je­ni­gen Ansprü­che zuzu­bil­li­gen, die wirt­schaft­lich kei­nen dau­er­haf­ten Scha­den erlit­ten haben. Zudem blei­ben die direk­ten Abneh­mer stets berech­tigt, als Scha­den den ent­gan­ge­nen Gewinn gel­tend zu machen, der ihnen durch einen etwai­gen kar­tell­be­ding­ten Nach­fra­ge­rück­gang ent­stan­den ist.

Es trifft auch nicht für alle Markt­ver­hält­nis­se die The­se zu, dass es die pri­va­te Kar­tell­rechts­durch­set­zung erleich­te­re, wenn aus­schließ­lich direk­te Abneh­mer Ansprü­che gel­tend machen kön­nen. Denn nicht sel­ten wer­den die direk­ten Abneh­mer wenig oder kein Inter­es­se haben, Scha­dens­er­satz von ihren kar­tel­lan­ge­hö­ri­gen Lie­fe­ran­ten zu verlangen.

So kön­nen die direk­ten Abneh­mer von den Kartell­un­ter­neh­men wirt­schaft­lich abhän­gig sein oder in einer stän­di­gen Geschäfts­be­zie­hung zu ihnen ste­hen, die sie nicht gefähr­den wol­len. Erfasst das Kar­tell alle ernst­haft in Betracht kom­men­den Lie­fe­ran­ten, kön­nen Kon­kur­ren­ten durch Bezug bei Außen­sei­tern kei­ne Wett­be­werbs­vor­tei­le errin­gen, die direk­ten Abneh­mern Anlass zu einer Kla­ge gegen ihre am Kar­tell betei­lig­ten Lie­fe­ran­ten gäben.

Ist es den direk­ten Abneh­mern gelun­gen, die über­höh­ten Prei­se auf die nächs­te Markt­stu­fe abzu­wäl­zen, haben sie regel­mä­ßig wenig Anreiz zu einer Kla­ge ^[25].

Erst recht kom­men direk­te Abneh­mer nicht als Klä­ger in Betracht, wenn sie auf­grund der Ver­trags- oder Markt­la­ge wirt­schaft­lich sogar von dem Kar­tell pro­fi­tie­ren ^[26]. Das ist etwa bei soge­nann­ten „Kos­ten­Plus­Ver­trä­gen“ mög­lich. Hier hat der Direkt­ab­neh­mer mit sei­nen Kun­den Ver­trä­ge abge­schlos­sen, die ihm eine kon­stan­te Mar­ge auf sei­ne gesam­ten Vor­kos­ten sichern. Stei­gen dann infol­ge des Kar­tells die Ein­kaufs­kos­ten des Direkt­ab­neh­mers, erhöht sich sein Gewinn ^[27].

Für die Anspruchs­be­rech­ti­gung indi­rek­ter Abneh­mer spricht maß­geb­lich auch der uni­ons­recht­li­che Effek­ti­vi­täts­grund­satz. Danach kann jeder­mann Ersatz des ihm ent­stan­de­nen Scha­dens ver­lan­gen, wenn zwi­schen dem Scha­den und einem nach Art. 101 AEUV ver­bo­te­nen Kar­tell oder Ver­hal­ten ein ursäch­li­cher Zusam­men­hang besteht ^[28]. Dabei ist es Auf­ga­be des inner­staat­li­chen Rechts der ein­zel­nen Mit­glied­staa­ten, die Ein­zel­hei­ten für die Anwen­dung des Begriffs „ursäch­li­cher Zusam­men­hang“ zu bestim­men ^[29].

Eine Beschrän­kung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen auf direk­te Abneh­mer des Kar­tel­lan­ten ist damit kaum in Ein­klang zu brin­gen ^[30]. Viel­mehr wird der Kreis mög­li­cher Anspruch­stel­ler allein durch das Erfor­der­nis eines Ursa­chen­zu­sam­men­hangs zwi­schen dem Scha­den und dem ver­bo­te­nen Kar­tell oder Ver­hal­ten ein­ge­schränkt, das ohne wei­te­res auch indi­rek­te Abneh­mer erfül­len können.

Das Recht auf Scha­dens­er­satz ist dem Ein­zel­nen vom Uni­ons­kar­tell­recht nicht nur gewährt, um des­sen Durch­set­zungs­kraft zu erhö­hen. Das Uni­ons­recht ver­langt des­halb nicht, indi­rek­ten Abneh­mern eige­ne Ansprü­che mit der Erwä­gung zu ver­sa­gen, sie führ­ten zu Schwie­rig­kei­ten bei der Scha­dens­zu­ord­nung und dem Schadensnachweis.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on geht zwar davon aus, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Ein­zel­nen die Durch­set­zungs­kraft der gemein­schaft­li­chen Wett­be­werbs­re­geln erhöht und geeig­net ist, Unter­neh­men von unzu­läs­si­gen wett­be­werbs­be­schrän­ken­den Ver­hal­tens­wei­sen abzu­hal­ten ^[31]. Dar­aus ist aber nicht zu schlie­ßen, dass das Uni­ons­recht erlaubt oder gar for­dert, tat­säch­lich geschä­dig­ten indi­rek­ten Abneh­mern Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nur des­halb zu ver­sa­gen, weil deren Beschrän­kung auf direk­te Abneh­mer die pri­va­te Kar­tell­rechts­durch­set­zung – mög­li­cher­wei­se – erleich­tern könn­te. Viel­mehr ver­langt das Uni­ons­recht, eine prak­ti­sche Kon­kor­danz zwi­schen den indi­vi­du­el­len Rech­ten der Ein­zel­nen und dem öffent­li­chen Inter­es­se an wirk­sa­mer Durch­set­zung des gemein­schaft­li­chen Kar­tell­rechts herzustellen.

So hat der Gerichts­hof erst jüngst ange­nom­men, dass es die Wirk­sam­keit der zur effi­zi­en­ten Kar­tell­rechts­durch­set­zung ein­ge­führ­ten Kron­zeu­gen­ver­fah­ren beein­träch­ti­gen kann, wenn Geschä­dig­te Zugang zu Doku­men­ten erhal­ten, die der Kron­zeu­ge frei­wil­lig der Kar­tell­be­hör­de vor­ge­legt hat. Er hat gleich­wohl betont, dass nach stän­di­ger Recht­spre­chung jeder­mann Ersatz des ihm durch ein Kar­tell ent­stan­de­nen Scha­dens ver­lan­gen kann und dass die Ent­schei­dung über den Doku­men­ten­zu­gang eine Abwä­gung zwi­schen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Wirk­sam­keit des Kron­zeu­gen­pro­gramms und dem Indi­vi­dual­in­ter­es­se des Geschä­dig­ten erfor­dert ^[32]. Danach ist davon aus­zu­ge­hen, dass das Uni­ons­recht den durch ein Kar­tell Geschä­dig­ten Scha­dens­er­satz im Grund­satz unab­hän­gig davon gewährt, ob dies im Ein­zel­fall für die Kar­tell­rechts­durch­set­zung erfor­der­lich oder zweck­mä­ßig ist.

Soweit das inner­staat­li­che Recht nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs einer an einem kar­tell­rechts­wid­ri­gen Ver­trag betei­lig­ten Par­tei, die erheb­li­che Ver­ant­wor­tung für die Wett­be­werbs­ver­zer­rung trägt, einen Scha­dens­er­satz­an­spruch ver­sa­gen darf ^[33], spricht dies nicht dage­gen, grund­sätz­lich auch indi­rek­ten Abneh­mern Scha­dens­er­satz zu gewähren.

Somit kön­nen sich auch indi­rek­te Abneh­mer auf § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit Art. 101 AEUV beru­fen, wenn sie durch das kar­tell­rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten einen Scha­den erlit­ten haben. Die Annah­me des Beru­fungs­ge­richts, die Klä­ge­rin kön­ne Ersatz des Scha­dens ver­lan­gen, der ihr aus dem Erwerb kar­tell­be­dingt über­teu­er­ten SDPa­piers der Beklag­ten bei R. ent­stan­den ist, begeg­net daher im Ergeb­nis kei­nen Bedenken.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Juni 2011 – KZR 75/​10 – ORWI

1. vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2005 I ZR 96/​02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 Direkt ab Werk; Urteil vom 16.07.2009 I ZR 50/​07, GRUR 2010, 248 Rn. 15 = WRP 2010, 370 Kame­ra­ka­uf im Inter­net[↩]
2. BGBl. I, 1954[↩]
3. vgl. Fuchs in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 131 Rn. 15 f.[↩]
4. BGH, Urteil vom 12.05.1998 KZR 23/​96, WuW/​E DER 206, 207 f. Depot­kos­me­tik[↩]
5. EuGH, Urteil vom 20.09.2001 C‑453/​99, Slg.2001, I6314, 6323 = WuW/​E EUR 479 Rn. 22 ff. Cou­ra­ge; Urteil vom 13.07.2006 C‑295/​04 bis C‑298/​04, Slg.2006, I6619 = WuW/​E EUR 1107 Rn. 58 ff. Man­fre­di[↩]
6. EuGH, WuW/​E EUR 479 Rn. 23 ff. – Cou­ra­ge; WuW/​E EUR 1107 Rn. 58 ff. – Man­fre­di[↩]
7. vgl. Bulst, NJW 2004, 2201, 2202; Berrisch/​Burianski, WuW 2005, 878, 881; eben­so zu § 1 GWB vor der 7. GWB-Novel­le KG WuW/​E DER 2773, 2775 f. – Ber­li­ner Trans­port­be­ton; W.H. Roth in Frank­fur­ter Kom­men­tar zum Kar­tell­recht, § 33 GWB Rn. 53 (Stand Novem­ber 2001); Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 33 GWB Rn. 16[↩]
8. zu Art. 81 EG: Köh­ler, GRUR 2004, 99, 100; zu der auch Ver­stö­ße gegen Art. 81 EG erfas­sen­den Rege­lung des § 33 GWB 2005: Reh­bin­der in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tellR, 2. Aufl., § 33 GWB Rn. 13 ff.; Münch­Komm-Wett­bR/L­üb­big, § 33 GWB Rn. 66; Bech­told, GWB, 6. Aufl., § 33 GWB Rn. 11; Dittrich, GRUR 2009, 123, 126 ff.[↩]
9. Reh­bin­der aaO, § 33 GWB Rn. 40; Kers­t­ing, ZWeR 2008, 252, 261; Wag­ner, AcP 206 (2006), 352, 409[↩]
10. Münch­Komm-EuWett­bR/­Sä­cker/­Jaecks, Art. 81 EG Rn. 890 f.; Jae­ger in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tellR, 2. Aufl., Art. 81 EG Rn. 43 f.; Drexl, FS Cana­ris, S. 1339, 1354; Lettl, ZHR 167 (2003), 473, 480 ff.; Mestmäcker/​Schweizer, Euro­päi­sches Wett­be­werbs­recht, 2. Aufl., § 22 Rn. 35; Bulst in Beh­ren­s/Hart­mann-Rüp­pel/Herr­lin­ger, Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 11, 15; W.H. Roth, FS H.P. Wes­ter­mann, S. 1355, 1366; Reich, WuW 2008, 1046, 1052; eben­so zu § 33 GWB 2005: Born­kamm in Behrens/​Rüppel/​Herrlinger, Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 51, 63; Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33 Rn. 29; W.H. Roth, FS Huber, S. 1133, 1140 ff.; Kieß­ling, GRUR 2009, 733, 735; Bulst, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Markt­ge­gen­sei­te im Kar­tell­recht, 2006, S. 132; Loge­mann, Der kar­tell­recht­li­che Scha­dens­er­satz, S. 342 ff.[↩]
11. vgl. etwa Born­kamm in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., § 33 GWB Rn. 120.; K. Wes­ter­mann, FS H.P. Wes­ter­mann, S. 1605, 1620 ff.; Reich, WuW 2008, 1051[↩]
12. KG WuW/​E DER 2773, 2785 – Ber­li­ner Trans­port­be­ton[↩]
13. Jae­ger aaO, Art. 81 EG Rn. 53; Emme­rich aaO, § 33 Rn. 58 f.[↩]
14. zu die­sen Anfor­de­run­gen an die Annah­me eines Schutz­ge­set­zes vgl. BGH, WuW/​E DER 206, 208 – Depot­kos­me­tik[↩]
15. vgl. im Zusam­men­hang mit dem Schutz von Wett­be­wer­bern durch § 1 GWB aF: BGH, Urteil vom 04.04.1975 KZR 6/​74, BGHZ 64, 232, 238 = WuW/​E 1361, 1365 – Kran­ken­haus­zu­satz­ver­si­che­rung[↩]
16. vgl. K. Wes­ter­mann, FS H.P. Wes­ter­mann, 1605, 1617 f.[↩]
17. vgl. EuGH, Urteil vom 07.01.2004 C‑204/​00 u.a., Slg.2004, I123 = WuW/​E EUR 899 Rn. 53 – Aal­borg[↩]
18. vgl. Röh­ling in FS Huber, S. 1117, 1130[↩]
19. Münch­Komm-EuWett­bR/­Sä­cker/­Jaecks, Art. 81 EG Rn. 891; Lettl, ZHR 167 (2003) 473, 489[↩]
20. Born­kamm in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 11. Aufl., § 33 GWB Rn. 119 f.; ders. in Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 51, 61; Bulst aaO, S. 11, 15[↩]
21. vgl. W.H. Roth in Frank­fur­ter Kom­men­tar zum Kar­tell­recht, Lfg. 49 (Novem­ber 2001), § 33 GWB 1999 Rn. 22, 49[↩]
22. K. Wes­ter­mann, FS H.P. Wes­ter­mann, S. 1605, 1611, 1614[↩]
23. vgl. Bulst, in Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 11, 23[↩]
24. Reh­bin­der in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tellR, 2. Aufl., § 33 GWB Rn. 16, 40; Wag­ner, AcP 206 (2006), 352, 408; Loe­wen­heim, FS Rie­sen­kampff, S. 87, 91; Dittrich, GRUR 2009, 123, 127[↩]
25. Münch­Komm-EuWett­bR/­Sä­cker/­Jaecks, Art. 81 EG Rn. 900; Born­kamm in Langen/​Bunte, Kar­tellR, 11. Aufl., § 33 Rn. 110; Bulst, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Markt­ge­gen­sei­te im Kar­tell­recht (2006), 252; Reich, WuW 2008, 1046, 1052; Wag­ner in Eger/​Schäfer, Öko­no­mi­sche Ana­ly­se der euro­päi­schen Zivil­rechts­ent­wick­lung, S. 623, 639 ff.; K. Wes­ter­mann in FS H.P. Wes­ter­mann, 1605, 1625[↩]
26. Born­kamm in Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 51, 63; Bulst, in Möschel/​Bien, Kar­tell­rechts­durch­set­zung durch pri­va­te Scha­dens­er­satz­kla­gen, S. 225, 248[↩]
27. vgl. Bulst, Scha­dens­er­satz­kla­gen gegen Kar­tell­mit­glie­der, S. 11, 23, Fuchs, ZWeR 2011, 192, 211[↩]
28. EuGH, WuW/​E EUR 1107 Rn. 61 Man­fre­di[↩]
29. EuGH, WuW/​E EUR 1107 Rn. 64 – Man­fre­di[↩]
30. vgl. Fuchs, ZWeR 2011, 192, 198; Mestmäcker/​Schweizer, Euro­päi­sches Wett­be­werbs­recht, 2. Aufl., § 22 Rn. 35; Jae­ger in Loewenheim/​Meessen/​Riesenkampff, Kar­tellR, 2. Aufl., Art. 81 EG Rn. 43 f.; Drexl, FS Cana­ris, S. 1339, 1352 f.; Bulst in Möschel/​Bien, Kar­tell­rechts­durch­set­zung durch pri­va­te Scha­dens­er­satz­kla­gen, S. 225, 242; Loge­mann, Der kar­tell­recht­li­che Scha­dens­er­satz, S. 338; eben­so Kom­mis­si­on, Weiß­buch Scha­dens­er­satz­kla­gen wegen Ver­let­zung des EG Wett­be­werbs­rechts vom 02.04.2008, S. 4[↩]
31. EuGH, WuW/​E EUR 479 Rn. 27 – Cou­ra­ge; WuW/​E EUR 1107 Rn. 91 Man­fre­di[↩]
32. EuGH, Urteil vom 14.06.2011 C‑360/​09, WuW/​E EUR 1975, Rn. 26 ff. Pflei­de­rer[↩]
33. EuGH, WuW/​E EUR 479 Rn. 31 Cou­ra­ge[↩]