Ille­ga­le Musik­down­loads – und die Mit­be­woh­ner

Der Inha­ber eines Inter­net­an­schlus­ses, über den eine Rechts­ver­let­zung began­gen wird, genügt sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last im Hin­blick dar­auf, ob ande­re Per­so­nen selb­stän­di­gen Zugang zu sei­nem Inter­net­an­schluss hat­ten, nicht dadurch, dass er ledig­lich pau­schal die theo­re­ti­sche Mög­lich­keit des Zugriffs von in sei­nem Haus­halt leben­den Drit­ten auf sei­nen Inter­net­an­schluss behaup­tet 1.

Ille­ga­le Musik­down­loads – und die Mit­be­woh­ner

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat­ten Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen geklagt. Nach den Recher­chen des von ihnen beauf­trag­ten Soft­ware­un­ter­neh­mens pro­Me­dia wur­den zu bestimm­ten Tagen im Jahr 2007 über IP-Adres­sen eine Viel­zahl von Musik­ti­teln zum Her­un­ter­la­den ver­füg­bar gemacht. In den dar­auf­hin ein­ge­lei­te­ten Ermitt­lungs­ver­fah­ren wur­de der hier in Anspruch Genom­me­ne als Inha­ber der dem IP-Adres­sen zuge­wie­se­nen Inter­net­an­schluss benannt. Die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin sah hier­in eine Ver­let­zung ihrer Ton­trä­ger­her­stel­ler­rech­te und ließ den Anschlus­s­in­ha­ber durch Anwalts­schrei­ben abmah­nen und nahm ihn sodann gericht­lich auf Scha­dens­er­satz in Höhe von ins­ge­samt 3.000 € sowie auf Ersatz von Abmahn­kos­ten in Anspruch.

Der Anschlus­s­in­ha­ber hat die Rich­tig­keit der Ermitt­lun­gen des Soft­ware­un­ter­neh­mens bestrit­ten. Er hat in Abre­de gestellt, dass ihm zum frag­li­chen Zeit­punkt die IP-Adres­se zuge­wie­sen gewe­sen sei und dass er, sei­ne in sei­nem Haus­halt leben­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen oder ein Drit­ter die Musik­da­tei­en zum Her­un­ter­la­den ver­füg­bar gemacht hät­ten. Er hat behaup­tet, er habe sich mit sei­ner Fami­lie zur angeb­li­chen Tat­zeit im Urlaub befun­den. Vor Urlaubs­an­tritt sei­en Rou­ter und Com­pu­ter vom Strom­netz getrennt wor­den.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Köln 2 hat die Kla­ge abge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat dage­gen in der Beru­fungs­in­stanz den Anschlus­s­in­ha­ber antrags­ge­mäß ver­ur­teilt 3. Es hat nach der zeu­gen­schaft­li­chen Ver­neh­mung eines Mit­ar­bei­ters des Soft­ware­un­ter­neh­mens und der Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen als erwie­sen ange­se­hen, dass die Musik­da­tei­en von dem Rech­ner des Anschlus­s­in­ha­bers zum Her­un­ter­la­den ange­bo­ten wor­den sind. Dass die Fami­lie zur frag­li­chen Zeit in Urlaub war, hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln dem Zeu­gen nicht geglaubt. Es hat ange­nom­men, der Anschlus­s­in­ha­ber habe für die Urhe­ber­rechts­ver­let­zun­gen ein­zu­ste­hen, weil nach sei­nem Vor­trag ein ande­rer Täter nicht ernst­haft in Betracht kom­me. Der Bun­des­ge­richts­hof bestä­tig­te die­se Ent­schei­dung und wies die Revi­si­on des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers zurück:

Nach der im Zeit­punkt der behaup­te­ten Ver­let­zung (Juni 2007) maß­geb­li­chen Fas­sung des § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG vom 23.06.1995 kann auf Scha­dens­er­satz in Anspruch genom­men wer­den, wer das Urhe­ber­recht oder ein ande­res nach dem Urhe­ber­rechts­ge­setz geschütz­tes Recht wider­recht­lich sowie vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig ver­letzt.

Die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen haben ihre Kla­ge auf eine Ver­let­zung der ihnen als Her­stel­ler von Ton­trä­gern zuste­hen­den Ver­wer­tungs­rech­te gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG und damit auf ein nach dem Urhe­ber­rechts­ge­setz geschütz­tes Recht gestützt. Nach die­ser Bestim­mung hat der Her­stel­ler eines Ton­trä­gers das aus­schließ­li­che Recht, den Ton­trä­ger zu ver­viel­fäl­ti­gen, zu ver­brei­ten und öffent­lich zugäng­lich zu machen. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass das Anbie­ten von Ton­auf­nah­men mit­tels eines File­sha­ring-Pro­gramms in soge­nann­ten "Peer-to-Peer"-Netzwerken im Inter­net das Recht auf öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung des Her­stel­lers des Ton­trä­gers, auf dem die Ton­auf­nah­me auf­ge­zeich­net ist, ver­letzt 4. Dage­gen erhebt die Revi­si­on kei­ne Rügen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen in Bezug auf die den Scha­dens­er­satz­be­geh­ren zugrun­de geleg­ten 15 Musik­ti­tel Inha­ber der Ton­trä­ger­her­stel­ler­rech­te im Sin­ne von § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG sind.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen sei­en nach den vor­ge­leg­ten Aus­dru­cken der Kata­log­da­ten­bank "www. .de" der Ph. GmbH als Lie­fe­ran­tin­nen der Musi­kal­ben aus­ge­wie­sen, die die nach dem Vor­trag der Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber mit dem Tausch­bör­sen­pro­gramm am 19.06.2007 öffent­lich zugäng­lich gemach­ten ins­ge­samt 15 Musik­auf­nah­men ent­hiel­ten. Gegen die­se tatrich­ter­li­che Fest­stel­lung hat die Revi­si­on kei­ne Rügen erho­ben.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat fer­ner ange­nom­men, dass die Ein­tra­gun­gen in der Daten­bank ein erheb­li­ches Indiz für die Inha­ber­schaft der Ton­trä­ger­her­stel­ler­rech­te sind, der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber die­se Indi­zwir­kung nicht ent­kräf­tet und die Aktiv­le­gi­ti­ma­ti­on der Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen auch im Übri­gen nicht in Zwei­fel gezo­gen hat. Die­se Beur­tei­lung ist rechts­feh­ler­frei 5 und wird von der Revi­si­on eben­falls nicht ange­grif­fen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die streit­be­fan­ge­nen 15 Musik­ti­tel am 19.06.2007 um 15.04 Uhr unter der IP-Adres­se öffent­lich zugäng­lich gemacht wur­den.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat inso­weit ange­nom­men, auf­grund der als Anla­ge ein­ge­reich­ten Screen­shots des von den Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen beauf­trag­ten Unter­neh­mens p. GmbH und der erläu­tern­den Bekun­dun­gen des Zeu­gen L. , Ermitt­lungs­lei­ter der p. GmbH, sei die­ser Umstand als erwie­sen anzu­se­hen. Dass die Aus­dru­cke des Daten­auf­zeich­nungs­pro­gramms eine abwei­chen­de Uhr­zeit (15:37:18 Uhr) aus­wie­sen, habe der Zeu­ge L. nach­voll­zieh­bar damit erklä­ren kön­nen, dass die Screen­shots regel­mä­ßig erst am Ende der Ermitt­lungs­tä­tig­keit gefer­tigt wür­den. Kon­kre­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Ermitt­lun­gen sei­en nicht ersicht­lich; und vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber auch nicht auf­ge­zeigt wor­den. Der Zeu­ge L. habe sei­ne Auf­ga­be als Ermitt­lungs­lei­ter dahin­ge­hend geschil­dert, dass er die von den Ermitt­lern doku­men­tier­ten Vor­gän­ge unmit­tel­bar danach noch ein­mal auf inhalt­li­che Rich­tig­keit, zeit­li­che Schlüs­sig­keit und Über­ein­stim­mung der Daten über­prü­fe. Bei sei­ner über­prü­fen­den Tätig­keit kom­me es sel­ten vor, dass er ein­mal etwas zu bean­stan­den habe. Den Mit­ar­bei­ter K., der die Ermitt­lun­gen im Streit­fall geführt habe, habe er als sehr ver­nünf­ti­gen und zuver­läs­si­gen Ermitt­ler geschil­dert, bei dem es in der Ver­gan­gen­heit nicht zu Bean­stan­dun­gen gekom­men sei.

Die gegen die­se Beur­tei­lung erho­be­nen Rügen der Revi­si­on haben kei­nen Erfolg. Die Beweis­wür­di­gung ist grund­sätz­lich Sache des Tatrich­ters. An des­sen Fest­stel­lun­gen ist das Revi­si­ons­ge­richt gemäß § 559 Abs. 2 ZPO gebun­den. Das Revi­si­ons­ge­richt kann ledig­lich über­prü­fen, ob sich der Tatrich­ter ent­spre­chend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Pro­zess­stoff und den Beweis­ergeb­nis­sen umfas­send und wider­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Beweis­wür­di­gung also voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­stößt 6. Die Beweis­wür­di­gung des Ober­lan­des­ge­richts Köln ent­spricht die­sen Anfor­de­run­gen.

Der Anschlus­s­in­ha­ber macht gel­tend, eine IP-Adres­se gebe kei­ne zuver­läs­si­ge Aus­kunft über die Per­son, die zu einem bestimm­ten Zeit­punkt einen Inter­net­an­schluss benutzt habe, da sie kei­nem bestimm­ten Nut­zer zuge­ord­net sei, son­dern bereits eine hal­be Stun­de spä­ter einem ande­ren Nut­zer zuge­ord­net sein kön­ne. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hät­te des­halb die genau­en Daten der behaup­te­ten Rechts­ver­let­zung, ins­be­son­de­re die exak­te Uhr­zeit und Zeit­span­ne fest­stel­len müs­sen. Mit die­sem Angriff dringt die Revi­si­on nicht durch. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat das genaue Datum und die genaue Uhr­zeit der Ver­let­zungs­hand­lung durch die Vor­la­ge der Screen­shots gemäß Anla­ge K 1 und deren Begut­ach­tung in der Beru­fungs­ver­hand­lung fest­ge­stellt. Es hat ange­nom­men, dass kon­kre­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit weder ersicht­lich noch vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber auf­ge­zeigt wor­den sind. Die­se Begrün­dung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ergibt sich der Ermitt­lungs­zeit­raum auch aus der in der Beru­fungs­ver­hand­lung all­seits in Augen­schein genom­me­nen Fas­sung der Anla­ge K 1.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln nicht ohne eine hin­rei­chen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge und fest­stel­lung davon aus­ge­gan­gen, dass alle 15 Musik­ti­tel, die die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen zur Grund­la­ge ihres Scha­dens­er­satz­an­trags gemacht haben, von der im Streit­fall maß­geb­li­chen IP-Adres­se zum Down­load ange­bo­ten wor­den sei­en.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me ste­he fest, dass neben den bei­den vom Ermitt­ler K. akus­tisch abge­gli­che­nen Musik­ti­teln auch die wei­te­ren in der Anla­ge K 1 auf­ge­führ­ten Audio­da­tei­en unter der genann­ten IP-Adres­se zum Down­load ange­bo­ten wor­den sei­en. Hin­sicht­lich der bei­den von dem Ermitt­ler kon­trol­lier­ten Musik­da­tei­en habe sich deren Bezeich­nung als zutref­fend her­aus­ge­stellt. Dar­aus kön­ne mit hin­rei­chen­der Sicher­heit der Schluss gezo­gen wer­den, dass auch die wei­te­ren vom Gesamt­an­ge­bot erfass­ten Datei­en die aus­ge­wie­se­nen Musik­wer­ke ent­hiel­ten. Im Übri­gen habe der Zeu­ge L. geschil­dert, dass die wei­te­ren im Ver- fah­ren als ver­letzt gel­tend gemach­ten Titel über den soge­nann­ten "Hash-Wert" iden­ti­fi­ziert wür­den, der dem soge­nann­ten digi­ta­len Fin­ger­ab­druck einer Datei ent­spre­che. Die­se Beur­tei­lung hält den Angrif­fen der Revi­si­on stand.

Mit ihrem Vor­brin­gen, es sei nicht unwahr­schein­lich, dass es sich bei den nicht ange­hör­ten Titeln um Ver­sio­nen han­de­le, an denen der jewei­li­gen Klä­ge­rin kei­ne Ton­trä­ger­her­stel­ler­rech­te zustün­den, oder ganz ande­re Musik­auf­nah­men unter den Titeln zu fin­den sei­en und die­se nur falsch bezeich­net sei­en, oder dass die Datei­en beschä­digt oder unvoll­stän­dig sei­en, ist die Revi­si­on in der Revi­si­ons­in­stanz aus­ge­schlos­sen (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Revi­si­on legt nicht dar, dass das Ober­lan­des­ge­richt Köln einen ent­spre­chen­den sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ver­fah­rens­ord­nungs­wid­rig über­gan­gen hat. Aus dem glei­chen Grund kommt es nicht auf den Vor­trag der Revi­si­on an, die Anga­be von Titel und Inter­pret sei frei wähl­bar und der Hash-Wert sei mani­pu­lier­bar. Die Revi­si­on macht auch nicht gel­tend, dass im Streit­fall kon­kre­te Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen einer oder meh­re­rer der auf­ge­zähl­ten theo­re­tisch denk­ba­ren Feh­ler­quel­len vor­ge­le­gen haben. Wegen der Funk­ti­on der Datei­be­zeich­nun­gen, den Teil­neh­mern der Inter­net-Tausch­bör­se gegen­sei­tig das Auf­fin­den und den Down­load des gesuch­ten Musik­ti­tels zu ermög­li­chen, ist es ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on nach der Lebens­er­fah­rung außer­dem fern­lie­gend, dass Inter­pret und Titel­be­zeich­nung in Tausch­bör­sen regel­mä­ßig falsch bezeich­net sind.

Soweit die Revi­si­on gel­tend macht, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe sei­ne Annah­me des öffent­li­chen Zugäng­lich­ma­chens rechts­feh­ler­haft auf den Hash-Wert gestützt, ist die Rüge bereits nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ledig­lich im Wege einer Hilfs­be­grün­dung ("im Übri­gen") aus­ge­führt, der Zeu­ge L. habe geschil­dert, dass die wei­te­ren im Ver­fah­ren als ver­letzt gel­tend gemach­ten Titel über den soge­nann­ten "Hash-Wert" iden­ti­fi­ziert wür­den, der dem soge­nann­ten digi­ta­len Fin­ger­ab­druck einer Datei ent­spre­che. Die Rüge ist zudem unzu­läs­sig (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Revi­si­on macht nicht gel­tend, dass die von ihr auf­ge­stell­te Behaup­tung, der Hash-Wert kön­ne dop­pelt ver­ge­ben sein oder die­sel­be Datei kön­ne jeweils ande­re Hash-Wer­te haben oder der Hash-Wert kön­ne mani­pu­liert wer­den, so dass dem Hash-Wert nicht die Funk­ti­on eines digi­ta­len Fin­ger­ab­drucks zukom­me; vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber in den Vor­in­stan­zen vor­ge­tra­gen wor­den ist.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist außer­dem zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die von der Deut­sche Tele­kom AG in zeit­li­chem Abstand an ver­schie­de­ne Nut­zer ("dyna­misch") ver­ge­be­ne IP-Adres­se am 19.06.2007 um 15.04.56 Uhr dem Inter­net­an­schluss des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers zuge­ord­net war. Gegen die Rich­tig­keit der von der Deut­sche Tele­kom AG gege­be­nen Aus­kunft hat die Revi­si­on kei­ne Rügen erho­ben.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, auf­grund der von den Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen bewie­se­nen Rich­tig­keit der Ermitt­lun­gen der p. GmbH und der Deut­sche Tele­kom AG ste­he fest, dass der sta­tio­nä­re Com­pu­ter des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers am Nach­mit­tag des 19.06.2007 mit dem Inter­net ver­bun­den gewe­sen sei. Das gegen­tei­li­ge Vor­brin­gen des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers, er und sei­ne Fami­lie sei­en bereits am 18.06.2007 in den Urlaub gefah­ren und hät­ten vor Urlaubs­an­tritt sämt­li­che tech­ni­schen Gerä­te, ein­schließ­lich Rou­ter und Com­pu­ter; vom Strom­netz getrennt, habe durch die Ver­neh­mung der bei­den Söh­ne des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers und sei­ner Ehe­frau nicht bewie­sen wer­den kön­nen. Gegen die­se Beur­tei­lung wen­det sich die Revi­si­on ohne Erfolg.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat aus­ge­führt, gegen die Rich­tig­keit des Vor­trags des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers spre­che bereits sein Pro­zess­ver­hal­ten. Es sei nicht zu ver­ken­nen, dass der Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers deut­li­che Par­al­le­len zu dem der Ent­schei­dung "Som­mer unse­res Lebens" des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt auf­wei­se und dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber sich in der Kla­ge­er­wi­de­rung zunächst dar­auf beschränkt habe, die Rich­tig­keit der Ermitt­lun­gen der p. GmbH mit Nicht­wis­sen zu bestrei­ten und sich auf das Feh­len einer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu beru­fen, obwohl es nahe­ge­le­gen hät­te, die ver­meint­li­che Feh­ler­haf­tig­keit der Daten­er­mitt­lung durch den Vor­trag, die Inter­net­ver­bin­dung sei man­gels Strom­zu­fuhr tech­nisch unmög­lich gewe­sen, zu unter­mau­ern. Gegen die­se Erwä­gun­gen, die kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen las­sen 7, wen­det sich die Revi­si­on nicht.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln weder "höchst will­kür­lich" vor­ge­gan­gen noch hat es sich von sach­frem­den Erwä­gun­gen lei­ten las­sen, indem es einem ein­wö­chi­gen Urlaubs­auf­ent­halt auf Mal­lor­ca den Erho­lungs­ef­fekt abge­spro­chen und damit die Glaub­wür­dig­keit der Zeu­gen in Fra­ge gestellt hat. Ver­geb­lich macht die Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang wei­ter gel­tend, ein ein­fa­cher Blick ins Inter­net oder die Abflug­ta­fel eines deut­schen Flug­ha­fens in den Som­mer­mo­na­ten hät­te das Ober­lan­des­ge­richt Köln zu der unzwei­fel­haf­ten Erkennt­nis geführt, dass nahe­zu täg­lich Flü­ge von fast jedem deut­schen Flug­ha­fen nach Mal­lor­ca gin­gen und dass die Flug­zeit gera­de ein­mal 2 Stun­den betra­ge.

Die Rüge der Revi­si­on geht bereits des­halb ins Lee­re, weil das Ober­lan­des­ge­richt Köln es aus­drück­lich offen­ge­las­sen hat, ob gegen die Durch­füh­rung des vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber behaup­te­ten Erho­lungs­ur­laubs bereits im Ansatz spricht, dass ange­sichts der Ent­fer­nung des Urlaubs­ziels ein Erho­lungs­ef­fekt bei einem ein­wö­chi­gen Auf­ent­halt auf Mal­lor­ca bei einer An- und Abfahrt von vier Per­so­nen mit einem PKW zumin­dest frag­wür­dig erscheint. Die Revi­si­on über­sieht außer­dem, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber kei­ne Flug­rei­se, son­dern eine Anrei­se mit dem PKW behaup­tet hat.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, der Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers wer­de nicht durch die als Anla­ge zur Kla­ge­er­wi­de­rung vor­ge­leg­te Ablich­tung eines Ver­tra­ges über die Anmie­tung einer Fin­ca auf Mal­lor­ca vom 18.06.bis zum 25.06.2007 bestä­tigt. Abge­se­hen davon, dass das Miet­ver­trags­for­mu­lar unstrei­tig aktu­ell im Inter­net abruf­bar sei, sei das Ober­lan­des­ge­richt Köln nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me, in der der Ehe­frau und einem Sohn des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers der Miet­ver­trag vor­ge­hal­ten wor­den sei, nicht davon über­zeugt, dass das Doku­ment echt und die dar­in bestä­tig­ten Tat­sa­chen inhalt­lich rich­tig sei­en. Unter ande­rem mit Blick auf die zu der angeb­li­chen Ver­mie­ter­sei­te bestehen­den ver­wandt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se, die die Ehe­frau des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ver­schwie­gen habe, kön­ne nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass es sich bei dem Schrift­stück um ein nach­träg­lich aus­ge­stell­tes Gefäl­lig­keits­do­ku­ment gehan­delt habe. Gegen die­se Beur­tei­lung wen­det sich die Revi­si­on nicht.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist nach dem Ergeb­nis der Ver­neh­mung der Ehe­frau und der Söh­ne des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers als Zeu­gen zu der Über­zeu­gung gekom­men, es bestün­den erheb­li­che Zwei­fel dar­an, dass sich die Fami­lie des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers über­haupt, jeden­falls zum frag­li­chen Zeit­punkt im Urlaub auf Mal­lor­ca befun­den habe. Alle drei Zeu­gen hät­ten auf­fäl­li­ge Erin­ne­rungs­lü­cken gehabt, die sich auch ange­sichts des Zeit­ab­laufs nicht plau­si­bel erklä­ren lie­ßen. Teil­wei­se hät­ten sich die Aus­sa­gen der Zeu­gen wider­spro­chen. Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Ohne Erfolg macht die Revi­si­on gel­tend, das Ober­lan­des­ge­richt Köln habe nicht hin­rei­chend gewür­digt, dass die Zeu­gen sich zu rela­tiv all­täg­li­chen Vor­gän­gen geäu­ßert hät­ten, die fast sie­ben Jah­re zurück­ge­le­gen hät­ten, dass die Fami­lie sich nach der Aus­sa­ge der Ehe­frau des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers regel­mä­ßig zwei bis drei mal jähr­lich im Urlaub befun­den habe und dass längst nicht alle Fami­li­en grö­ße­re oder kul­tu­rell gepräg­te Urlau­be unter­näh­men, bei denen kon­kre­te Erin­ne­run­gen über vie­le Jah­re hin­weg prä­sent blie­ben. Mit die­sen Aus­füh­run­gen ver­sucht die Revi­si­on ledig­lich, die Beur­tei­lung des Tatrich­ters durch ihre eige­ne zu erset­zen, ohne dabei Rechts­feh­ler des Ober­lan­des­ge­richts Köln auf­zei­gen zu kön­nen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber als Täter dafür ver­ant­wort­lich ist, dass die streit­be­fan­ge­nen 15 Musik­ti­tel am 19.06.2007 um 15.04 Uhr unter der IP-Adres­se öffent­lich zugäng­lich gemacht wur­den.

Die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen tra­gen nach den all­ge­mei­nen Grund­sät­zen als Anspruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass die Vor­aus­set­zun­gen des gel­tend gemach­ten Anspruchs auf Erstat­tung von Abmahn­kos­ten erfüllt sind. Danach ist es grund­sätz­lich ihre Sache, dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber für die von ihnen behaup­te­te Urhe­ber­rechts­ver­let­zung als Täter ver­ant­wort­lich ist 8. Aller­dings spricht eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung für eine Täter­schaft des Anschlus­s­in­ha­bers, wenn zum Zeit­punkt der Rechts­ver­let­zung kei­ne ande­ren Per­so­nen die­sen Inter­net­an­schluss benut­zen konn­ten. Eine die tat­säch­li­che Ver­mu­tung aus­schlie­ßen­de Nut­zungs­mög­lich­keit Drit­ter ist anzu­neh­men, wenn der Inter­net­an­schluss zum Ver­let­zungs­zeit­punkt nicht hin­rei­chend gesi­chert war oder bewusst ande­ren Per­so­nen zur Nut­zung über­las­sen wur­de. In die­sen Fäl­len trifft den Inha­ber des Inter­net­an­schlus­ses jedoch eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last. Die­se führt zwar weder zu einer Umkehr der Beweis­last noch zu einer über die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht und Erklä­rungs­last (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hin­aus­ge­hen­den Ver­pflich­tung des Anschlus­s­in­ha­bers, dem Anspruch­stel­ler alle für sei­nen Pro­zesserfolg benö­tig­ten Infor­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen. Der Anschlus­s­in­ha­ber genügt sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last viel­mehr dadurch, dass er dazu vor­trägt, ob ande­re Per­so­nen und gege­be­nen­falls wel­che ande­ren Per­so­nen selb­stän­di­gen Zugang zu sei­nem Inter­net­an­schluss hat­ten und als Täter der Rechts­ver­let­zung in Betracht kom­men. In die­sem Umfang ist der Anschlus­s­in­ha­ber im Rah­men des Zumut­ba­ren zu Nach­for­schun­gen ver­pflich­tet. Ent­spricht der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last, ist es wie­der Sache der Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen als Anspruch­stel­ler, die für eine Haf­tung des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers als Täter einer Urhe­ber­rechts­ver­let­zung spre­chen­den Umstän­de dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen 9. Mit die­sen Grund­sät­zen steht das Beru­fungs­ur­teil im Ein­klang.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln zu Recht von einer tat­säch­li­chen Ver­mu­tung der täter­schaft­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers aus­ge­gan­gen. Der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber hat nicht vor­ge­tra­gen, dass ande­re Per­so­nen zum Tat­zeit­punkt selb­stän­di­gen Zugang zu sei­nem Inter­net­an­schluss hat­ten und des­halb als Täter der gel­tend gemach­ten Rechts­ver­let­zun­gen in Betracht kom­men.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, nach dem erst­in­stanz­lich gehal­te­nen Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers habe zum Zeit­punkt der Rechts­ver­let­zung kei­ne ande­re Per­son sei­nen Inter­net­an­schluss benut­zen kön­nen. Nach sei­nem ursprüng­li­chen – aller­dings nicht bewie­se­nen – Vor­trag habe sich sei­ne gesam­te Fami­lie zum Ver­let­zungs­zeit­punkt im Urlaub befun­den, und der in sei­nem Haus­halt befind­li­che Rech­ner und der die Inter­net­ver­bin­dung her­stel­len­de Rou­ter sei­en nicht mit Strom ver­sorgt gewe­sen. Es sei mit­hin nach die­sem Vor­brin­gen des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers tech­nisch unmög­lich gewe­sen, dass über sei­nen Inter­net­an­schluss ein Fami­li­en­an­ge­hö­ri­ger oder ein außen­ste­hen­der Drit­ter einen Daten­aus­tausch vor­ge­nom­men habe. Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Soweit die Revi­si­on gel­tend macht, Raum für eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung der Täter­schaft des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers bestehe nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht, wenn der Inter­net­an­schluss von meh­re­ren Per­so­nen im Haus­halt genutzt wer­de, lässt sie außer Acht, dass es nicht auf die Nut­zungs­mög­lich­keit von Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen im All­ge­mei­nen, son­dern kon­kret auf die Situa­ti­on zum Ver­let­zungs­zeit­punkt ankommt.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist wei­ter davon aus­ge­gan­gen, dass eine Allein­tä­ter­schaft eines Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen oder Drit­ten auch nach dem in der Beru­fungs­in­stanz ergänz­ten Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers aus­schei­det. Inso­weit habe der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber zwar vor­ge­bracht, im Fall der man­geln­den Tren­nung des Rou­ters oder des­sen heim­li­cher Inbe­trieb­nah­me vor Rei­se­be­ginn habe die Mög­lich­keit eines Zugriffs von bis zu drei Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen auf den WLAN-Anschluss bestan­den. Die­sem Vor­brin­gen kön­ne aller­dings nicht ent­nom­men wer­den, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber damit etwa hilfs­wei­se habe vor­brin­gen wol­len, dass sei­ne Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen – die nach sei­ner Bewer­tung des Ergeb­nis­ses der erst­in­stanz­li­chen Beweis­auf­nah­me die Abschal­tung der Strom­zu­fuhr unmiss­ver­ständ­lich und über­zeu­gend bekun­det hät­ten – fal­sche uneid­li­che Aus­sa­gen gemacht hät­ten. Gegen die­se Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts Köln, die kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen lässt, hat die Revi­si­on kei­ne kon­kret begrün­de­te Rüge erho­ben. Sie hat ledig­lich gel­tend macht, es habe zumin­dest die Mög­lich­keit bestan­den, dass die Söh­ne des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers nach dem geschil­der­ten Her­aus­zie­hen der Netz­ste­cker den Rou­ter und Com­pu­ter eigen­mäch­tig wie­der in Betrieb genom­men hät­ten, um die Urlaubs­ab­we­sen­heit für unbe­merk­te File­sha­ring-Abru­fe zu nut­zen. Damit hat sie jedoch kei­nen Rechts­feh­ler des Ober­lan­des­ge­richts Köln dar­ge­legt, son­dern ledig­lich ihre eige­ne Sicht der Din­ge an die Stel­le der vom Ober­lan­des­ge­richt Köln in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung vor­ge­nom­me­nen Sach­ver­halts­be­wer­tung gesetzt.

Im Streit­fall ist zu berück­sich­ti­gen, dass das Ober­lan­des­ge­richt Köln fest­ge­stellt hat, der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber habe in kon­kre­ter Form ledig­lich sei­ne eige­ne Täter­schaft in Abre­de gestellt, wäh­rend er sich im Hin­blick auf sei­ne im gemein­sa­men Haus­halt leben­den Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen auf eine bloß gene­rell bestehen­de Zugriffs­mög­lich­keit auf sei­nen Com­pu­ter beru­fen habe. In die­sem Zusam­men­hang habe sich der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber noch nicht ein­mal dazu geäu­ßert, ob er auf sei­nem Rech­ner die streit­ge­gen­ständ­li­chen Musik­da­tei­en oder eine instal­lier­te File­sha­ring-Soft­ware vor­ge­fun­den habe. Dazu habe jedoch Anlass bestan­den. Die Fami­lie habe nur über einen Com­pu­ter ver­fügt, der im Büro des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers instal­liert gewe­sen und von ihm zu beruf­li­chen Zwe­cken genutzt wor­den sei. Da die Söh­ne den Com­pu­ter nur im Bei­sein des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers hät­ten nut­zen dür­fen und das Büro wäh­rend der Abwe­sen­heit des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ver­schlos­sen gewe­sen sei, hät­te der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber eine etwai­ge Instal­la­ti­on einer File­sha­ring-Soft­ware oder die Spei­che­rung von Musik­da­tei­en zeit­nah bemer­ken und zu die­sen Umstän­den auch vor­tra­gen müs­sen. Gegen die­se Beur­tei­lung und die hier­zu vom Ober­lan­des­ge­richt Köln fest­ge­stell­te Tat­sa­chen­grund­la­ge wen­det sich die Revi­si­on nicht.

Die Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richts Köln ist auch aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Den Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber als Inha­ber des Inter­net­an­schlus­ses trifft im Hin­blick auf die Fra­ge, ob zum Zeit­punkt der Rechts­ver­let­zung ande­re Per­so­nen den Anschluss nut­zen konn­ten, eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last, der er nur genügt, wenn er vor­trägt, ob ande­re Per­so­nen und gege­be­nen­falls wel­che ande­ren Per­so­nen selb­stän­di­gen Zugang zu sei­nem Inter­net­an­schluss hat­ten und als Täter in Betracht kom­men. In die­sem Umfang ist der Anschlus­s­in­ha­ber im Rah­men des Zumut­ba­ren zu Nach­for­schun­gen sowie zur Mit­tei­lung ver­pflich­tet, wel­che Kennt­nis­se er dabei über die Umstän­de einer even­tu­el­len Ver­let­zungs­hand­lung gewon­nen hat 10. Die­sen Anfor­de­run­gen wird die pau­scha­le Behaup­tung der bloß theo­re­ti­schen Mög­lich­keit des Zugriffs von im Haus­halt des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers leben­den Drit­ten auf sei­nen Inter­net­an­schluss nicht gerecht.

Nicht aus­rei­chend ist fer­ner der – im Übri­gen ent­ge­gen § 559 Abs. 1 ZPO erst­mals in der Revi­si­ons­in­stanz gehal­te­ne – Vor­trag der Revi­si­on, ein Tausch­bör­sen­be­such einer der Söh­ne stel­le sich zumin­dest als mög­lich dar, weil die­se sich für Rap und Hip­Hop inter­es­sier­ten und Musik­stü­cke die­ser Gen­res angeb­lich vom Inter­net­an­schluss des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers aus ange­bo­ten wor­den sei­en. Die Revi­si­on lässt außer Acht, dass das Ober­lan­des­ge­richt Köln – inso­weit von der Revi­si­on nicht bean­stan­det – davon aus­ge­gan­gen ist, dass es auf den Musik­ge­schmack des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers schon des­halb nicht ankommt, weil er auch ohne ein eige­nes musi­ka­li­sches Inter­es­se eine gro­ße Anzahl von Audio­da­tei­en bei­spiels­wei­se für gesel­li­ge Anläs­se, zur Über­las­sung an Drit­te oder aus tech­ni­schem Inter­es­se an der Funk­ti­ons­wei­se einer Inter­net-Tausch­bör­se mit Hil­fe einer File­sha­ring-Soft­ware auf sei­nem Com­pu­ter instal­liert haben kann.

Die Revi­si­on legt zudem nicht dar, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber vor­ge­tra­gen hät­te, sei­nen zum Ver­let­zungs­zeit­punkt noch min­der­jäh­ri­gen Sohn über die Rechts­wid­rig­keit der Teil­nah­me an Inter­net­tausch­bör­sen belehrt und ihm eine Teil­nah­me dar­an ver­bo­ten zu haben. Der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber wür­de – gemäß § 832 Abs. 1 BGB – mit­hin auch dann für die streit­ge­gen­ständ­li­chen Rechts­ver­let­zun­gen haf­ten, wenn sein damals min­der­jäh­ri­ger Sohn die Ver­let­zungs­hand­lun­gen began­gen hät­te 11. Dass im Streit­fall allein eine Ver­let­zungs­hand­lung sei­nes zum Ver­let­zungs­zeit­punkt bereits voll­jäh­ri­gen Soh­nes in Betracht kommt, bringt auch die Revi­si­on nicht vor.

Soweit die Revi­si­on wei­ter gel­tend macht, die Ehe­frau des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers habe ande­re Netz­ste­cker, nicht aber den des Rou­ters vom Strom­netz getrennt, da sie die Gerä­te nicht habe aus­ein­an­der hal­ten kön­nen, ist sie mit die­sem Vor­brin­gen gemäß § 559 Abs. 1 ZPO aus­ge­schlos­sen. Es fehlt an der gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO erfor­der­li­chen Anga­be der Fund­stel­le und des Inhalts eines ent­spre­chen­den Vor­trags des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers in der Vor­in­stanz 12.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat schließ­lich rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, nach dem Vor­trag des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers kön­ne nicht ange­nom­men wer­den, dass sich ein unbe­fugt han­deln­der Drit­ter des WLAN-Anschlus­ses des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers über den – unter­stellt nicht vom Strom getrenn­ten – Rou­ter bemäch­tigt und dar­über die Rechts­ver­let­zun­gen began­gen habe. Zwar sei die WEP-Ver­schlüs­se­lung des Rou­ters unzu­rei­chend gewe­sen, weil nach dem unwi­der­spro­che­nen Klä­ger­vor­trag die siche­re­re WPA-Ver­schlüs­se­lung bei Anschaf­fung des Rou­ters im Jahr 2006 Stand der Tech­nik und beim Rou­ter des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ein­setz­bar gewe­sen sei. Der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber habe aber behaup­tet, sein Rou­ter habe eine der­art schwa­che Funk­leis­tung auf­ge­wie­sen, dass eine WLAN-Ver­bin­dung nur in einem Umkreis von ein bis zwei Metern außer­halb sei­nes in einem Radi­us von sechs Metern umzäun­ten Grund­stücks auf­ge­baut wer­den kön­ne. Auf die­ser Grund­la­ge erschei­ne es abwe­gig, dass sich ein Drit­ter am Nach­mit­tag des 19.06.2007 auf das umzäun­te Grund­stück des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers bege­ben, dort in unmit­tel­ba­rer Nähe des Hau­ses mit Hil­fe eines Lap­tops und des im Büro instal­lier­ten Rou­ters des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers um 15.04 Uhr eine Inter­net­ver­bin­dung auf­ge­baut sowie dar­über an einer Musik-Tausch­bör­se teil­ge­nom­men habe. Dem­zu­fol­ge habe der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber schon nicht schlüs­sig auf­ge­zeigt, dass noch für ande­re Per­so­nen die Nut­zung sei­nes Inter­net­an­schlus­ses ernst­haft mög­lich gewe­sen sei.

Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Die Revi­si­on hat gegen die Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Köln kei­ne kon­kre­ten Rügen erho­ben, son­dern ledig­lich pau­schal gel­tend gemacht, es bestehe gleich­wohl die Mög­lich­keit, dass ein Drit­ter in Kennt­nis der Urlaubs­ab­we­sen­heit der Fami­lie des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers die unzu­rei­chen­de Siche­rung des WLAN ent­schlüs­selt habe. Abge­se­hen davon, dass das Ober­lan­des­ge­richt Köln rechts­feh­ler­frei ange­nom­men hat, dass der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber und sei­ne Fami­lie zum Ver­let­zungs­zeit­punkt nicht urlaubs­ab­we­send waren, begibt sich die Revi­si­on mit die­sem Vor­brin­gen erneut auf das ihr ver­schlos­se­ne Gebiet der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung, ohne einen Rechts­feh­ler des Ober­lan­des­ge­richts Köln auf­zu­zei­gen.

Nicht durch­grei­fend ist fer­ner die Rüge der Revi­si­on, das Ober­lan­des­ge­richt Köln sei unzu­tref­fend von einer täter­schaft­li­chen Ver­ant­wort­lich­keit und nicht ledig­lich von einer – nicht zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­ten­den – Stö­rer­haf­tung aus­ge­gan­gen. Hat – wie im Streit­fall – der Anschlus­s­in­ha­ber nach zumut­ba­ren Nach­for­schun­gen nicht sei­ner sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last ent­spre­chend vor­ge­tra­gen, dass (auch) ande­re Per­so­nen zum Ver­let­zungs­zeit­punkt selb­stän­dig Zugang zu sei­nem Inter­net­an­schluss hat­ten und als Täter der Rechts­ver­let­zung in Betracht kom­men, spricht eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung dafür, dass er als Täter für die Rechts­ver­let­zung ver­ant­wort­lich ist 13. In einem sol­chen Fall fehlt es an einer tat­säch­li­chen Grund­la­ge für die Annah­me, ein Drit­ter könn­te die Ver­let­zungs­hand­lung mit – allei­ni­ger – Tat­herr­schaft began­gen haben.

Die Revi­si­on wen­det sich außer­dem ohne Erfolg gegen die Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Köln zur Höhe des Scha­dens­er­sat­zes. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen könn­ten nach der von ihnen gewähl­ten Berech­nungs­me­tho­de der Lizenz­ana­lo­gie gemäß § 97 UrhG einen Betrag von 200 € für jeden der ins­ge­samt fünf­zehn von ihnen in die Scha­dens­be­rech­nung ein­be­zo­ge­nen Musik­ti­tel ver­lan­gen.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln bei der Scha­dens­schät­zung gemäß § 287 Abs. 1 ZPO sein Ermes­sen nicht feh­ler­haft aus­ge­übt.

Gibt es – wie im Streit­fall – kei­ne bran­chen­üb­li­chen Ver­gü­tungs­sät­ze und Tari­fe, ist die Höhe der als Scha­dens­er­satz zu zah­len­den Lizenz­ge­bühr vom Tatrich­ter gemäß § 287 ZPO unter Wür­di­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls nach sei­ner frei­en Über­zeu­gung zu bemes­sen 14. Dabei sind an Art und Umfang der vom Geschä­dig­ten bei­zu­brin­gen­den Schätz­grund­la­gen nur gerin­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len; dem Tatrich­ter kommt zudem in den Gren­zen eines frei­en Ermes­sens ein gro­ßer Spiel­raum zu 15. Die tatrich­ter­li­che Scha­dens­schät­zung unter­liegt nur einer beschränk­ten Nach­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt. Über­prüf­bar ist ledig­lich, ob der Tatrich­ter Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, wesent­li­che Bemes­sungs­fak­to­ren außer Acht gelas­sen oder sei­ner Schät­zung unrich­ti­ge Maß­stä­be zugrun­de gelegt hat 16. Die­sen Anfor­de­run­gen hält die vom Ober­lan­des­ge­richt Köln vor­ge­nom­me­ne Scha­dens­schät­zung stand. Es ist rechts­feh­ler­frei davon aus­ge­gan­gen, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen vom Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber einen Betrag von jeweils 200 € für die im Streit­fall zur Grund­la­ge des Scha­dens­er­satz­an­trags gemach­ten 15 Musik­ti­tel ver­lan­gen kön­nen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, im Rah­men der Scha­dens­schät­zung könn­ten ver­kehrs­üb­li­che Ent­gelt­sät­ze für lega­le Down­load­an­ge­bo­te im Inter­net und Rah­men­ver­ein­ba­run­gen der Ton­trä­ger-Bran­che her­an­ge­zo­gen wer­den. Hier­von aus­ge­hend erschei­ne ein Betrag von 0, 50 € pro Abruf ange­mes­sen. Gegen die­se Beur­tei­lung, die kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen lässt, hat die Revi­si­on kei­ne kon­kret aus­ge­führ­ten Rügen erho­ben.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist außer­dem davon aus­ge­gan­gen, dass der Ansatz von min­des­tens 400 mög­li­chen Abru­fen durch unbe­kann­te Tausch­bör­sen­teil­neh­mer bei Musik­auf­nah­men der streit­be­fan­ge­nen Art ange­mes­sen sei. Das hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Die Revi­si­on rügt ver­geb­lich, es fehl­ten hin­rei­chen­de Erfah­rungs­wer­te, dass Nut­zer von File­sha­ring-Netz­wer­ken tat­säch­lich in ent­spre­chen­dem Umfang CDs oder Down­loads der Musik­ti­tel erwer­ben wür­den. Die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen muss­ten sol­che kon­kre­ten Erfah­rungs­wer­te nicht vor­tra­gen, weil sie nicht den Ersatz eines ihnen kon­kret ent­stan­de­nen Scha­dens gel­tend machen, son­dern die abs­trak­te Berech­nungs­art der Lizenz­ana­lo­gie gewählt haben. Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat auch ansons­ten – mit Blick auf die hier maß­geb­li­che Ver­let­zungs­hand­lung des öffent­li­chen Zugäng­lich­ma­chens – zutref­fend ange­nom­men, dass von min­des­tens 400 mög­li­chen Abru­fen durch unbe­kann­te Tausch­bör­sen­teil­neh­mer aus­zu­ge­hen ist. Die­se Annah­me hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln nach­voll­zieh­bar begrün­det. Es hat auf die Aus­füh­run­gen in einer eige­nen Ent­schei­dung 17 sowie die Aus­füh­run­gen des Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg 18 Bezug genom­men, in denen die Ange­mes­sen­heit des Ansat­zes von 400 mög­li­chen Zugrif­fen plau­si­bel begrün­det wur­de 19.

Soweit die Revi­si­on gel­tend macht, die im Bereich des File­sha­ring sehr häu­fig betrof­fe­nen Min­der­jäh­ri­gen (in aller Regel Schü­ler) dürf­ten nicht ansatz­wei­se über finan­zi­el­le Mit­tel ver­fü­gen, die der Annah­me eines Scha­dens­er­sat­zes von jeweils 200 € für die im Streit­fall zur Grund­la­ge des Scha­dens­er­satz­an­trags gemach­ten Musik­ti­tel recht­fer­ti­gen könn­ten, erhebt sie erneut eine gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unzu­läs­si­ge Rüge. Der Rich­tig­keit der Annah­me von durch­schnitt­lich 400 mög­li­chen Abru­fen steht nicht der von der Revi­si­on dar­ge­leg­te Umstand ent­ge­gen, dass im Streit­fall auch zum Teil älte­re deut­sche Musik­stü­cke streit­be­fan­gen sind. Es ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on bereits nicht ersicht­lich, dass dies ein Inter­es­se von Tausch­bör­sen­teil­neh­mern – außer­halb und inner­halb – von Deutsch­land zwei­fel­haft erschei­nen lässt.

Die Revi­si­on macht fer­ner ver­geb­lich gel­tend, es sei bei der Fest­set­zung einer fik­ti­ven Lizenz­ge­bühr die Fra­ge der Über­kom­pen­sa­ti­on und Vor­teils­aus­glei­chung zu berück­sich­ti­gen, soweit viel­fach der­sel­be Scha­den gel­tend gemacht wer­de, ohne die bereits erlang­te Ersatz­leis­tung ande­rer Abge­mahn­ter zu berück­sich­ti­gen, die sich außer­ge­richt­lich auf Ver­glei­che ein­ge­las­sen hät­ten. Abge­se­hen davon, dass sich die Revi­si­on wie­der­um auf neu­en Tat­sa­chen­vor­trag stützt, mit dem sie in der Revi­si­ons­in­stanz aus­ge­schlos­sen ist, kann ihre Rüge auch aus Rechts­grün­den kei­nen Erfolg haben. Sie ver­kennt, dass die im Streit­fall rele­van­te Ver­let­zungs­hand­lung in der Eröff­nung der Zugriffs­mög­lich­keit für Drit­te besteht und nicht in dem Absen­den und Emp­fan­gen eines Dateifrag­ments im Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis. Dar­aus ergibt sich, dass eine eigen­stän­di­ge Ver­wer­tungs­hand­lung im Sin­ne von §§ 85 Abs. 1, 19a UrhG vor­liegt, wenn die Zugriffs­mög­lich­keit für Drit­te eröff­net wird 20.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat den Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen zu Recht einen Anspruch auf Ersatz von Abmahn­kos­ten in Höhe von 2.380, 80 € zuge­spro­chen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass im Streit­fall ein Anspruch auf Ersatz der Kos­ten für die Abmah­nung einer Urhe­ber­rechts­ver­let­zung unter dem Gesichts­punkt der Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (§§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB) in Betracht kommt. Auf die Abmah­nung vom 24.09.2007 ist die am 1.09.2008 in Kraft getre­te­ne und mit Wir­kung vom 09.10.2013 geän­der­te Rege­lung des § 97a UrhG nicht anwend­bar 21.

Ein auf die Grund­sät­ze der Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag gestütz­ter Erstat­tungs­an­spruch setzt vor­aus, dass die Abmah­nung berech­tigt war und dem Abmah­nen­den gegen­über dem Abge­mahn­ten im Zeit­punkt der Abmah­nung ein Unter­las­sungs­an­spruch zustand 22. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind gege­ben. Der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber hat im Sin­ne von § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF ein nach dem Urhe­ber­rechts­ge­setz geschütz­tes Recht, hier das Ver­wer­tungs­recht des Ton­trä­ger­her­stel­lers auf öffent­li­che Zugäng­lich­ma­chung gemäß § 85 Abs. 1 UrhG, ver­letzt.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist außer­dem zutref­fend – und von der Revi­si­on nicht bean­stan­det – davon aus­ge­gan­gen, dass Form und Inhalt der streit­ge­gen­ständ­li­chen Abmah­nung den für die Erstat­tungs­fä­hig­keit der durch sie ent­stan­de­nen Kos­ten zu stel­len­den Anfor­de­run­gen ent­spricht 23.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat ange­nom­men, der Berech­ti­gung der Abmah­nung ste­he nicht ent­ge­gen, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen ihre Unter­las­sungs­an­sprü­che nicht gericht­lich ver­folgt hät­ten, obwohl der Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber kei­ne Unter­las­sungs­er­klä­rung abge­ge­ben hät­te. Es kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen bereits zum Zeit­punkt der Abmah­nung im Sep­tem­ber 2007 nicht beab­sich­tigt hät­ten, ihre Unter­las­sungs­an­sprü­che im Fall einer feh­len­den Unter­wer­fung des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ein­zu­kla­gen. Immer­hin hät­ten die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen mit drei wei­te­ren Schrei­ben auf der Abga­be einer straf­be­wehr­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tungs­er­klä­rung bestan­den. Die­se Beur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln hat bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob die Abmah­nung dem wirk­li­chen oder mut­maß­li­chen Wil­len des Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­bers ent­sprach (§ 683 Satz 1 BGB), zutref­fend kei­ne expost-Betrach­tung ange­stellt, son­dern gefragt, ob die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen bei der Abmah­nung beab­sich­tigt haben, ihren Unter­las­sungs­an­spruch gege­be­nen­falls ein­zu­kla­gen. Maß­ge­bend für die Fest­stel­lung von Inter­es­se und Wil­le des Geschäfts­her­ren ist der Zeit­punkt der Über­nah­me, also der Beginn der Geschäfts­füh­rung 24. Die Revi­si­on hat kei­ne Umstän­de gel­tend gemacht, die im Streit­fall dar­auf hin­deu­ten, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen mit ihrer Abmah­nung – trotz der dort aus­drück­lich aus­ge­spro­che­nen Auf­for­de­rung zur Abga­be einer Unter­las­sungs­er­klä­rung – ledig­lich Geld­for­de­run­gen gel­tend machen woll­ten. Sol­che Umstän­de sind auch nicht ersicht­lich.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln ist fer­ner zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die Abmah­nung nicht als rechts­miss­bräuch­lich ein­zu­stu­fen ist. Es hat aus­ge­führt, nach den Umstän­den des Streit­falls kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die anwalt­li­che Abmah­nung vor­wie­gend den sach­frem­den Zweck ver­folgt habe, den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten der Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen einen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch zu ver­schaf­fen. An der Unter­bin­dung von Ver­let­zun­gen ihrer Ton­trä­ger­her­stel­ler­rech­te an einer drei­stel­li­gen Anzahl von Musik­da­tei­en hät­ten die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen ein berech­tig­tes Inter­es­se gehabt. Es sei über­dies zu berück­sich­ti­gen, dass die Ton­trä­ger­her­stel­le­rin­nen in der Abmah­nung auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che in beträcht­li­cher Höhe gel­tend gemacht hät­ten. Auf die­se Wei­se hät­ten sie auf den Tele­fon­an­schlus­s­in­ha­ber jeden­falls wirt­schaft­li­chen Druck aus­ge­übt, der geeig­net sei, die­sen von künf­ti­gen Rechts­ver­let­zun­gen abzu­hal­ten. Die­se Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen und wird von der Revi­si­on auch nicht mit einer kon­kret begrün­de­ten Rüge ange­grif­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Juni 2015 – I ZR 75/​14

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 08.01.2014 – I ZR 169/​12, BGHZ 200, 76 – Bear­Sha­re[]
  2. LG Köln, Urteil vom 24.10.2012 – 28 O 391/​11[]
  3. OLG Köln, Urteil vom 14.03.2014 – 6 U 210/​12[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/​14 14 – Tausch­bör­se I; Vogel in Schricker/​Loewenheim, Urhe­ber­recht, 4. Aufl., § 85 UrhG Rn. 47; Boddi­en in Fromm/​Nordemann, Urhe­ber­recht, 11. Aufl., § 85 UrhG Rn. 56; Schae­fer in Wandtke/​Bullinger, Urhe­ber­recht, 4. Aufl., § 85 UrhG Rn. 40[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/​14, Rn. 17 ff. – Tausch­bör­se I[]
  6. BGH, Urteil vom 22.05.2014 – I ZR 109/​13, TranspR 2015, 33 Rn. 15 mwN[]
  7. vgl. zur grund­sätz­li­chen Zuläs­sig­keit der Berück­sich­ti­gung der Modi­fi­zie­rung des Pro­zess­vor­trags im Lau­fe eines Pro­zes­ses im Rah­men der Beur­tei­lung gemäß § 286 ZPO BGH, Urteil vom 05.07.1995 – KZR 15/​94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; Zöller/​Greger, ZPO, 30. Aufl., § 286 Rn. 14[]
  8. BGH, Urteil vom 15.11.2012 – I ZR 74/​12, GRUR 2013, 511 Rn. 32 = WRP 2013, 799 – Mor­pheus; Urteil vom 08.01.2014 – I ZR 169/​12, BGHZ 200, 76 Rn. 14 – Bear­Sha­re[]
  9. BGHZ 200, 76 Rn. 15 ff. – Bear­Sha­re, mwN[]
  10. vgl. BGHZ 200, 76 Rn.20 – Bear­Sha­re; BGH, Urteil vom 11.04.2013 – I ZR 61/​12, Trans­portR 2013, 437 Rn. 31[]
  11. vgl. BGH, GRUR 2013, 511 Rn. 22 ff. – Mor­pheus[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.1954 – IV ZR 67/​54, BGHZ 14, 205, 209 f.; BAG, NJW 2008, 540, 542; Ball in Musielak/​Voit, ZPO, 12. Aufl., § 551 Rn. 11; Krü­ger in MünchKomm-.ZPO, 4. Aufl., § 551 Rn. 22; Zöller/​Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 551 Rn. 14[]
  13. BGHZ 200, 76 Rn. 15 – Bear-Sha­re[]
  14. BGH, ZUM 2013, 406 Rn. 30 – Ein­zel­bild[]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 17.06.1992 – I ZR 107/​90, GRUR 1993, 55, 59 = WRP 1992, 700 – Tchibo/​Rolex II[]
  16. BGH, Urteil vom 18.02.1993 – III ZR 23/​92, NJW-RR 1993, 795, 796[]
  17. OLG Köln, WRP 2012, 1006, 1010 Rn. 38 f.[]
  18. MMR 2014, 127, 130 f.[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/​14, Rn. 61 – Tausch­bör­se I[]
  20. vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/​14, Rn. 64 Tausch­bör­se I[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 08.01.2014 – I ZR 169/​12, BGHZ 200, 76 Rn. 11 Bear­Sha­re[]
  22. BGHZ 200, 76 Rn. 12 – Bear­Sha­re[]
  23. vgl. dazu BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 19/​14, Rn. 70 f. – Tausch­bör­se I[]
  24. vgl. Sei­ler in MünchKomm-.BGB, 6. Aufl., § 683 Rn. 1 mwN[]