Irreführende Werbung bei Ärzten

Eine an Ärzte gerichtete Werbung für ein Generikum mit der Angabe, dass bei einer Verordnung ein Preisvorteil bis zu 36% gegenüber dem Originalpräparat besteht, ist irreführend, wenn die Berechnung der Ersparnis auf den in der sog. Lauer-Taxe verzeichneten Abgabepreisen basiert und aus der Angabe nicht hinreichend deutlich hervorgeht, dass der genannte Preisvorteil aufgrund des Bestehens von Rabattverträgen zwischen Krankenkassen und Originalhersteller für einen erheblichen Anteil der Verschreibungen nicht erzielt werden kann.

Irreführende Werbung bei Ärzten

Die beanstandete Aussage suggeriert den angesprochenen Ärzten in allgemeiner Weise, dass das Präparat der Antragsgegnerin eine wirtschaftliche Alternative zu dem Originalpräparat sei und seine Verschreibung einen Preisvorteil von bis zu 36% biete, und erfüllt damit die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Irreführung gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 3 S. 1 HWG, entschied jetzt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg.

Die angesprochene Ärzteschaft handelt bei der Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten vor dem Hintergrund des ihnen jedenfalls in seinen Grundzügen bekannten Erstattungs- und Vergütungsregimes des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch. Sie wissen daher jedenfalls in allgemeiner Form, dass im Interesse der Kostendämpfung im Gesundheitswesen die wirtschaftlichkeitsbezogenen Instrumentarien des Arznei- und Heilmittelbudgets (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 31 SGB V) und der auf das ärztliche Handeln bezogenen Wirtschaftlichkeitsprüfung (§ 106 SGB V) eingeführt wurden und dass ihnen bei Überschreitung eines bestimmten Volumens Honorarkürzungen oder Regressforderungen durch die Kassenärztliche Vereinigung drohen (§ 106 Abs. 3 und Abs. 5a SGB V i.V.m. den zwischen den Landesverbänden der Kranken- und Ersatzkassen einerseits und den Kassenärztlichen Vereinigungen andererseits abgeschlossenen Verträgen). Insofern ist davon auszugehen, dass innerhalb der angesprochenen Ärzteschaft in relevantem Umfang ein auf die Behandlung im Allgemeinen und die Verschreibung von Arzneimitteln im Besonderen bezogenes Kostenbewusstsein besteht. Hingegen ist – auf der Grundlage des insoweit unstreitigen Vortrags der Parteien – davon auszugehen, dass der Arzt – selbst wenn er im Zuge der Verordnung durch die Praxissoftware auf das Bestehen eines Rabattvertrags gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aufmerksam gemacht werden sollte –, keinesfalls über den der Geheimhaltung unterliegenden Umfang der Rabattierung eines einzelnen Produkts Kenntnis hat. In der Situation der Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Werbeangaben – also im Zuge der Durchsicht von Werbematerial außerhalb einer konkreten Behandlungssituation – dürfte der Arzt zudem nicht einmal Kenntnis vom Bestehen eines Rabattvertrages haben, weil er diese Feststellung in der Regel nur im konkreten Einzelfall treffen kann.

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Die angegriffene Werbeangabe des „Preisvorteils bis zu 36%“ wird daher zumindest ein wettbewerbsrechtlich relevanter Anteil der angesprochenen Ärzte dahingehend verstehen, dass er durch die Verordnung des Präparats der Antragsgegnerin allgemein, d.h. auch im Falle gesetzlich krankenversicherter Patienten eine – ggf. sein Verordnungsvolumen bzw. die gesetzliche Krankenversicherung entlastende – Kosteneinsparung von bis zu 36 % erzielen kann.

Auch wenn den Ärzten klar wäre, dass wegen der Geheimhaltung der Rabatthöhe für einen Preisvergleich nur auf die Preise in der Lauer-Taxe zurückgegriffen werden könnte, so folgt aus der Werbung nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass sich die Aussage über den Preisvorteil lediglich auf einen Ausschnitt aus der Gesamtmenge der Verordnungen – nämlich privatärztliche oder nicht einem Rabattvertrag unterliegende Verordnungen – beziehen soll. Selbst wenn es Ärzte gäbe, die aufgrund besonderer Kenntnisse des SGB V aus dem Sternchen-Hinweis auf die Lauer-Taxe schlössen, dass die Angabe allein die eben genannten Konstellationen erfassen könnte, so dürfte dieses Verständnis nicht verallgemeinerungsfähig sein. Denn der situationsadäquat aufmerksame Betrachter wird den vorliegend erfolgten Sternchenhinweis auf die Lauer-Taxe nicht zum Anlass nehmen, intensive Überlegungen darüber anzustellen, inwiefern diese Angabe den Aussagegehalt der allgemein daherkommenden Angabe eines Preisvorteils einschränken solle.

Die streitgegenständliche Werbung mit einem Preisvergleich auf der Grundlage der Lauer-Taxe ist irreführend , weil sie nach ihrer konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, dass die angegebene Ersparnis für einen erheblichen Anteil der ärztlichen Verschreibungen – nämlich solchen, die gesetzlich Krankenversicherte betreffen, deren Krankenkasse für P. einen Rabattvertrag abgeschlossen hat – nicht erzielbar ist.

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Die Werbung für Arzneimittel unterliegt den strengen Voraussetzungen der gesundheitsbezogenen Werbung, wonach wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind1.

Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, so das Hanseatische Oberlandesgericht, dass die Auslobung eines bis zu 36%igen Preisvorteils im Falle der Verordnung des so beworbenen Präparats zumindest für weite Teile der Gesetzlichen Krankenversicherung unzutreffend ist. Die Antragstellerin hat hierzu unwidersprochen geltend gemacht, dass für ihr Präparat Rabattverträge mit Krankenkassen bestünden, die jetzt noch etwa 2/3 (erstinstanzlich: 75 % bis 80 %) der gesetzlich Versicherten erfassten. Sie hat ferner mittels einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht, dass die ausgehandelten Rabatte für P. dazu führten, dass die im Falle der Verordnung des Originalpräparats zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung anfallenden Preise erheblich unter den in der Lauer-Taxe genannten Abgabepreisen lägen. Dass die Antragstellerin aufgrund der rabattvertraglich vereinbarten Geheimhaltungspflicht gehindert ist, die Rabattierung genau zu beziffern, mindert nach der Überzeugung des Senats den Glaubhaftmachungswert der genannten eidesstattlichen Versicherung nicht in erheblicher Weise, weil bekanntermaßen die Erzielung von Kostenvorteilen gerade der gesetzgeberisch bezweckte Sinn von Rabattverträgen ist. Mithin ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der von der Antragsgegnerin beworbene Maximalbetrag der Preisersparnis von (bis zu) 36% unzutreffend ist. Die angegebenen, auf der Grundlage der Lauer-Taxe errechneten Ersparniswerte sind infolge der weitreichenden Rabattierung des Originalpräparats in der Gesetzlichen Krankenversicherung in der angegebenen allgemeinen Form mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht erzielbar.

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Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 26. August 2010 – 3 U 12/10

  1. OLG Hamburg, Urteile vom 02.07.2009 – 3 U 221/08, GRUR-RR 2010, 63; und vom 21.12.2006 – 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204[]

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