Irre­füh­ren­de Wer­bung bei Ärz­ten

Eine an Ärz­te gerich­te­te Wer­bung für ein Gene­ri­kum mit der Anga­be, dass bei einer Ver­ord­nung ein Preis­vor­teil bis zu 36% gegen­über dem Ori­gi­nal­prä­pa­rat besteht, ist irre­füh­rend, wenn die Berech­nung der Erspar­nis auf den in der sog. Lau­er-Taxe ver­zeich­ne­ten Abga­be­prei­sen basiert und aus der Anga­be nicht hin­rei­chend deut­lich her­vor­geht, dass der genann­te Preis­vor­teil auf­grund des Bestehens von Rabatt­ver­trä­gen zwi­schen Kran­ken­kas­sen und Ori­gi­nal­her­stel­ler für einen erheb­li­chen Anteil der Ver­schrei­bun­gen nicht erzielt wer­den kann.

Irre­füh­ren­de Wer­bung bei Ärz­ten

Die bean­stan­de­te Aus­sa­ge sug­ge­riert den ange­spro­che­nen Ärz­ten in all­ge­mei­ner Wei­se, dass das Prä­pa­rat der Antrags­geg­ne­rin eine wirt­schaft­li­che Alter­na­ti­ve zu dem Ori­gi­nal­prä­pa­rat sei und sei­ne Ver­schrei­bung einen Preis­vor­teil von bis zu 36% bie­te, und erfüllt damit die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer Irre­füh­rung gemäß § 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 3 S. 1 HWG, ent­schied jetzt das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg.

Die ange­spro­che­ne Ärz­te­schaft han­delt bei der Behand­lung von gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­ten vor dem Hin­ter­grund des ihnen jeden­falls in sei­nen Grund­zü­gen bekann­ten Erstat­tungs- und Ver­gü­tungs­re­gimes des Fünf­ten Buchs Sozi­al­ge­setz­buch. Sie wis­sen daher jeden­falls in all­ge­mei­ner Form, dass im Inter­es­se der Kos­ten­dämp­fung im Gesund­heits­we­sen die wirt­schaft­lich­keits­be­zo­ge­nen Instru­men­ta­ri­en des Arz­nei- und Heil­mit­tel­bud­gets (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 31 SGB V) und der auf das ärzt­li­che Han­deln bezo­ge­nen Wirt­schaft­lich­keits­prü­fung (§ 106 SGB V) ein­ge­führt wur­den und dass ihnen bei Über­schrei­tung eines bestimm­ten Volu­mens Hono­rar­kür­zun­gen oder Regress­for­de­run­gen durch die Kas­sen­ärzt­li­che Ver­ei­ni­gung dro­hen (§ 106 Abs. 3 und Abs. 5a SGB V i.V.m. den zwi­schen den Lan­des­ver­bän­den der Kran­ken- und Ersatz­kas­sen einer­seits und den Kas­sen­ärzt­li­chen Ver­ei­ni­gun­gen ande­rer­seits abge­schlos­se­nen Ver­trä­gen). Inso­fern ist davon aus­zu­ge­hen, dass inner­halb der ange­spro­che­nen Ärz­te­schaft in rele­van­tem Umfang ein auf die Behand­lung im All­ge­mei­nen und die Ver­schrei­bung von Arz­nei­mit­teln im Beson­de­ren bezo­ge­nes Kos­ten­be­wusst­sein besteht. Hin­ge­gen ist – auf der Grund­la­ge des inso­weit unstrei­ti­gen Vor­trags der Par­tei­en – davon aus­zu­ge­hen, dass der Arzt – selbst wenn er im Zuge der Ver­ord­nung durch die Pra­xis­soft­ware auf das Bestehen eines Rabatt­ver­trags gemäß § 130a Abs. 8 SGB V auf­merk­sam gemacht wer­den soll­te –, kei­nes­falls über den der Geheim­hal­tung unter­lie­gen­den Umfang der Rabat­tie­rung eines ein­zel­nen Pro­dukts Kennt­nis hat. In der Situa­ti­on der Kennt­nis­nah­me der streit­ge­gen­ständ­li­chen Wer­be­an­ga­ben – also im Zuge der Durch­sicht von Wer­be­ma­te­ri­al außer­halb einer kon­kre­ten Behand­lungs­si­tua­ti­on – dürf­te der Arzt zudem nicht ein­mal Kennt­nis vom Bestehen eines Rabatt­ver­tra­ges haben, weil er die­se Fest­stel­lung in der Regel nur im kon­kre­ten Ein­zel­fall tref­fen kann.

Die ange­grif­fe­ne Wer­be­an­ga­be des „Preis­vor­teils bis zu 36%“ wird daher zumin­dest ein wett­be­werbs­recht­lich rele­van­ter Anteil der ange­spro­che­nen Ärz­te dahin­ge­hend ver­ste­hen, dass er durch die Ver­ord­nung des Prä­pa­rats der Antrags­geg­ne­rin all­ge­mein, d.h. auch im Fal­le gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­ter Pati­en­ten eine – ggf. sein Ver­ord­nungs­vo­lu­men bzw. die gesetz­li­che Kran­ken­ver­si­che­rung ent­las­ten­de – Kos­ten­ein­spa­rung von bis zu 36 % erzie­len kann.

Auch wenn den Ärz­ten klar wäre, dass wegen der Geheim­hal­tung der Rabatt­hö­he für einen Preis­ver­gleich nur auf die Prei­se in der Lau­er-Taxe zurück­ge­grif­fen wer­den könn­te, so folgt aus der Wer­bung nicht mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit, dass sich die Aus­sa­ge über den Preis­vor­teil ledig­lich auf einen Aus­schnitt aus der Gesamt­men­ge der Ver­ord­nun­gen – näm­lich pri­vat­ärzt­li­che oder nicht einem Rabatt­ver­trag unter­lie­gen­de Ver­ord­nun­gen – bezie­hen soll. Selbst wenn es Ärz­te gäbe, die auf­grund beson­de­rer Kennt­nis­se des SGB V aus dem Stern­chen-Hin­weis auf die Lau­er-Taxe schlös­sen, dass die Anga­be allein die eben genann­ten Kon­stel­la­tio­nen erfas­sen könn­te, so dürf­te die­ses Ver­ständ­nis nicht ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hig sein. Denn der situa­ti­ons­ad­äquat auf­merk­sa­me Betrach­ter wird den vor­lie­gend erfolg­ten Stern­chen­hin­weis auf die Lau­er-Taxe nicht zum Anlass neh­men, inten­si­ve Über­le­gun­gen dar­über anzu­stel­len, inwie­fern die­se Anga­be den Aus­sa­ge­ge­halt der all­ge­mein daher­kom­men­den Anga­be eines Preis­vor­teils ein­schrän­ken sol­le.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Wer­bung mit einem Preis­ver­gleich auf der Grund­la­ge der Lau­er-Taxe ist irre­füh­rend , weil sie nach ihrer kon­kre­ten Gestal­tung nicht hin­rei­chend deut­lich erken­nen lässt, dass die ange­ge­be­ne Erspar­nis für einen erheb­li­chen Anteil der ärzt­li­chen Ver­schrei­bun­gen – näm­lich sol­chen, die gesetz­lich Kran­ken­ver­si­cher­te betref­fen, deren Kran­ken­kas­se für P. einen Rabatt­ver­trag abge­schlos­sen hat – nicht erziel­bar ist.

Die Wer­bung für Arz­nei­mit­tel unter­liegt den stren­gen Vor­aus­set­zun­gen der gesund­heits­be­zo­ge­nen Wer­bung, wonach wegen des hohen Schutz­gu­tes der Gesund­heit des Ein­zel­nen und der Bevöl­ke­rung an die Rich­tig­keit, Ein­deu­tig­keit und Klar­heit der Aus­sa­gen beson­ders stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len sind [1].

Es ist mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit davon aus­zu­ge­hen, so das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt, dass die Aus­lo­bung eines bis zu 36%igen Preis­vor­teils im Fal­le der Ver­ord­nung des so bewor­be­nen Prä­pa­rats zumin­dest für wei­te Tei­le der Gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung unzu­tref­fend ist. Die Antrag­stel­le­rin hat hier­zu unwi­der­spro­chen gel­tend gemacht, dass für ihr Prä­pa­rat Rabatt­ver­trä­ge mit Kran­ken­kas­sen bestün­den, die jetzt noch etwa 2/​3 (erst­in­stanz­lich: 75 % bis 80 %) der gesetz­lich Ver­si­cher­ten erfass­ten. Sie hat fer­ner mit­tels einer eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung glaub­haft gemacht, dass die aus­ge­han­del­ten Rabat­te für P. dazu führ­ten, dass die im Fal­le der Ver­ord­nung des Ori­gi­nal­prä­pa­rats zu Las­ten der Gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung anfal­len­den Prei­se erheb­lich unter den in der Lau­er-Taxe genann­ten Abga­be­prei­sen lägen. Dass die Antrag­stel­le­rin auf­grund der rabatt­ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Geheim­hal­tungs­pflicht gehin­dert ist, die Rabat­tie­rung genau zu bezif­fern, min­dert nach der Über­zeu­gung des Senats den Glaub­haft­ma­chungs­wert der genann­ten eides­statt­li­chen Ver­si­che­rung nicht in erheb­li­cher Wei­se, weil bekann­ter­ma­ßen die Erzie­lung von Kos­ten­vor­tei­len gera­de der gesetz­ge­be­risch bezweck­te Sinn von Rabatt­ver­trä­gen ist. Mit­hin ist es über­wie­gend wahr­schein­lich, dass der von der Antrags­geg­ne­rin bewor­be­ne Maxi­mal­be­trag der Prei­ser­spar­nis von (bis zu) 36% unzu­tref­fend ist. Die ange­ge­be­nen, auf der Grund­la­ge der Lau­er-Taxe errech­ne­ten Erspar­nis­wer­te sind infol­ge der weit­rei­chen­den Rabat­tie­rung des Ori­gi­nal­prä­pa­rats in der Gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung in der ange­ge­be­nen all­ge­mei­nen Form mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit nicht erziel­bar.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 26. August 2010 – 3 U 12/​10

  1. OLG Ham­burg, Urtei­le vom 02.07.2009 – 3 U 221/​08, GRUR-RR 2010, 63; und vom 21.12.2006 – 3 U 77/​06, Phar­maR 2007, 204[]