Anpassung von Genussscheinbedingungen nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages

Schließt eine Gesellschaft, die Genussscheine begeben hat, als abhängige Gesellschaft einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab, sind die Genussscheinbedingungen an die neu geschaffene Lage dergestalt anzupassen, dass jedenfalls in den Fällen, in denen bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt; sie darf dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen.

Anpassung von Genussscheinbedingungen nach Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages

Der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages hat allerdings keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von dem abhängigen Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine. Anders als die außenstehenden Aktionäre, denen nach § 304 AktG von dem herrschenden Unternehmen ein angemessener Ausgleich zu zahlen ist und die mit der nach § 305 AktG zu gewährenden Abfindung ein Austrittsrecht erhalten, bleiben die Genussscheininhaber grundsätzlich an die einmal festgelegten Genussscheinbedingungen gebunden. Denn die Genussrechte stellen keine mitgliedschaftliche Beteiligung an der Aktiengesellschaft dar, die im Falle der Einbeziehung der Gesellschaft in einen Vertragskonzern bestimmte Schutzmechanismen auslöst, sondern sie erschöpfen sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch1.

Der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bleibt aber nicht ohne mittelbare Auswirkungen auf die Genussrechte.

Zum einen weisen die Bilanzen der in einen Vertragskonzern einbezogenen abhängigen Gesellschaft keinen Bilanzgewinn oder verlust mehr aus. Aufgrund der Gewinnabführungspflicht der abhängigen Gesellschaft und der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens werden die Ausschläge nach oben oder unten jeweils neutralisiert. Das könnte zur Folge haben, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht mehr bedient werden können, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist. Es könnte aber auch dazu führen, dass die Genussscheine gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 der Genussscheinbedingungen in vollem Umfang zu bedienen sind, weil diese Zahlungen von dem abzuführenden „Gewinn“ abzuziehen oder von dem herrschenden Unternehmen auszugleichen sind, so dass kein Bilanzverlust entstehen kann.

Zum anderen ändert sich durch den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Risikolage der Genussscheininhaber. Während sie beim Erwerb der Genussscheine darauf vertrauen konnten, dass das Unternehmen von seinem Vorstand eigenverantwortlich und orientiert am Unternehmenswohl geführt wird, müssen sie nun hinnehmen, dass der Vorstand des herrschenden Unternehmens die Leitungsaufgabe übernimmt oder zumindest diese Möglichkeit besteht. Dabei können nach § 308 Abs. 1 AktG auch Weisungen erteilt werden, die für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind, sofern sie nur den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns dienen.

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Über die Frage, wie diesen Veränderungen zu begegnen ist, besteht im Schrifttum Streit. Dabei werden teilweise kumulative Lösungsvorschläge gemacht. Eine Meinung will den Genussscheininhabern analog § 304 AktG einen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen gewähren, der sich nach der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten bemisst2. Andere Autoren wollen nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB oder im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach § 157 BGB die Genussscheinbedingungen dahingehend anpassen, dass ein Ausgleichsanspruch wie nach § 304 AktG besteht, aber gerichtet gegen die abhängige Gesellschaft3. Weiter wird vertreten, dass die Genussscheininhaber ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Genussrechtsverhältnisses nach § 314 BGB mit einer Abfindung analog § 305 AktG haben sollen4 oder dass der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages eine Verletzung des Genussrechtsverhältnisses darstelle und daher zu einem Schadensersatzanspruch der Genussscheininhaber führe5. Das Landgericht hat die Meinung vertreten, die Ausschüttungen auf die Genussscheine seien nach dem Bilanzergebnis des herrschenden Unternehmens, hier der Konzernspitze, zu bemessen6. Für den isolierten Gewinnabführungsvertrag schließlich wird die Auffassung vertreten, die Genussrechte seien so zu bedienen, als bestehe die Gewinnabführungspflicht nicht7. Diese Meinung vertritt auch die Beklagte für den vorliegenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages.

Zutreffend ist eine Anpassung des Vertragsinhalts nach den Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB.

Den Genussscheinbedingungen lässt sich im Wege der – einfachen – Auslegung keine Regelung der durch die Einbeziehung der Gesellschaft in einen Vertragskonzern entstehenden Fragen entnehmen. Aber auch eine ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht. Die Grenzen zwischen der vom Berufungsgericht angenommenen ergänzenden Vertragsauslegung und der Vertragsanpassung nach den Regeln des Fehlens oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sind allerdings fließend8. Entzieht sich ein Ereignis infolge einer grundlegenden Veränderung der Verhältnisse der Beurteilung nach dem Vertragswillen, ist für eine ergänzende Vertragsauslegung aber kein Raum9. So liegt der Fall hier. Die Anpassung gestaltet das Genussrechtsverhältnis so stark um, dass eine Herleitung aus dem Vertragswillen der Beteiligten ausscheidet.

Der Bundesgerichtshof kann diese Anpassung wegen des Bedürfnisses eines einheitlichen Verständnisses der für den allgemeinen Verkehr bestimmten und über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verbreiteten Genussrechte selbst vornehmen, ebenso wie er auch die Vertragsauslegung des Berufungsgerichts selbständig und uneingeschränkt nachprüfen könnte10.

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Die Anpassung der Genussscheinbedingungen an die durch den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages neu geschaffene Lage führt zu dem Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, in denen – wie hier – bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages davon auszugehen ist, dass die abhängige Gesellschaft in der Zukunft bis zum Ende des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ohne den Vertrag genügend Gewinn ausgewiesen hätte, um die Genussrechte bedienen zu können, sie dies auch nach Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages tun muss, ohne dass es auf die dann ausgewiesenen (fiktiven) Gewinne oder Verluste ankommt, und dass sie dann auch den Rückzahlungsanspruch nicht kürzen darf.

Wenn ein Unternehmen, das Genussscheine begibt, nicht in einen Vertragskonzern einbezogen ist, stellt diese „Konzernfreiheit“ eine Geschäftsgrundlage des Begebungsvertrages dar. Die Leitung eines konzernfreien Unternehmens hat sich an dessen Interessen zu orientieren. Bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages besteht dagegen aufgrund der Möglichkeit auch negativer Weisungen nach § 308 Abs. 1 AktG die Gefahr, dass die Gesellschaft nicht mehr so geführt wird, wie es ihrem Interesse entspricht. Die Genussscheininhaber sind beim Erwerb der Genussscheine aber gerade von einer Geschäftsführung im eigenen Interesse des Unternehmens ausgegangen und haben nicht damit gerechnet, dass die Gesellschaft im übergeordneten Interesse eines Konzerns oder seiner Spitze geführt würde.

Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage infolge des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages führt dazu, dass der Vertrag unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen an die veränderten Verhältnisse anzupassen ist11.

Diese Anpassung kann nicht darin bestehen, dass das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens teleologisch derart reduzieren wird, dass keine nachteiligen Weisungen erteilt werden dürften. Dafür fehlt es an einem rechtlichen Anknüpfungspunkt. Das Weisungsrecht ist in § 308 AktG gesetzlich verankert. Durch eine Vereinbarung der abhängigen Gesellschaft mit ihren Kapitalgebern oder als Folge einer solchen Vereinbarung kann es nicht abgeändert werden.

Auch die vom Landgericht Frankfurt am Main12 gewählte Lösung ist nicht gangbar. Wenn die Bedienung der Genussrechte von dem Bilanzergebnis der Muttergesellschaft abhängig gemacht würde, käme das im wirtschaftlichen Ergebnis einem Wechsel des Vertragspartners gleich. Die Genussscheininhaber würden so behandelt, als hätten sie Genussscheine der Muttergesellschaft erworben und nicht solche der Tochter- oder Enkelgesellschaft. Das würde dem Gedanken des § 309 Nr. 10 BGB widersprechen, wonach ein Wechsel des Vertragspartners in Allgemeinen Geschäftsbedingen nur unter engen Voraussetzungen vorgesehen werden kann13. Es wäre auch im Übrigen nicht interessengerecht, schon weil das Ergebnis der Konzernmutter auf der Leistung des gesamten Konzerns beruht, während der Genussscheininhaber nur Anspruch auf Teilhabe an dem Ergebnis des begebenden Unternehmens hat.

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Die Anpassung dahingehend, dass der jeweils vor der Gewinnabführung oder dem Verlustausgleich errechnete fiktive Bilanzgewinn oder verlust für die Bedienung des Genusskapitals maßgeblich sein soll, scheidet ebenfalls aus. Damit könnten allenfalls die Folgen des Gewinnabführungsvertrages neutralisiert werden, nicht jedoch die Folgen des Beherrschungsvertrages.

Auch der Lösungsvorschlag, auf die jeweilige Benachteiligung durch das herrschende Unternehmen abzustellen und in diesem Umfang die Genussrechte auch ohne einen fiktiven Bilanzgewinn zu bedienen, führt nicht weiter. Da die Weisungen des herrschenden Unternehmens in einem Vertragskonzern nicht – wie in einem faktischen Konzern nach § 312 ff. AktG – dokumentiert und geprüft werden müssen und die abhängige Gesellschaft umfassend unter die Kontrolle des herrschenden Unternehmens gestellt werden kann, wäre die Darlegung derartiger Nachteile für die in der Regel nicht einmal über ein Fragerecht in der Hauptversammlung verfügenden Genussscheininhaber14 schlechterdings nicht möglich. Darüber könnten weder die Grundsätze der sekundären Darlegungslast noch die Bestimmung in dem hier abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, dass Weisungen schriftlich zu erteilen seien, in ausreichendem Maße hinweghelfen.

Abzulehnen ist auch die Auffassung, nach der den Genussscheininhabern ein Schadensersatzanspruch gegen die abhängige Gesellschaft zustehen soll. Zwar kann ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB entstehen, wenn die Gesellschaft ihre (Schutz-)Pflichten gegenüber den Genussscheininhabern verletzt15. Hier fehlt es aber an einer Pflichtverletzung. Der Vorstand der die Genussscheine begebenden Gesellschaft kann sich nicht wirksam verpflichten, keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag als abhängige Gesellschaft abzuschließen. Ebenso wenig kann sich die Hauptversammlung verpflichten, einem solchen Vertragsschluss nicht zuzustimmen16. Vor diesem Hintergrund übernimmt die Gesellschaft bei Begebung der Genussscheine auch gegenüber den Genussscheininhabern nicht die Pflicht, keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag abzuschließen.

Auch ein Kündigungs- oder Austrittsrecht mit einer Abfindung wie nach § 305 AktG scheidet aus. Die Abfindung der außenstehenden Aktionäre nach § 305 AktG stellt einen Ausgleich dafür dar, dass die Aktionäre ihre Mitverwaltungsrechte in der abhängigen Gesellschaft verlieren17. Die Genussscheine vermitteln dagegen keine Mitverwaltungsrechte, sondern ausschließlich Vermögensrechte1.

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Die Auffassung, die im Wege der Vertragsanpassung – unter Heranziehung des Regelungsinhalts des § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG – einen festen Ausgleich vorsieht, ist jedenfalls insoweit zutreffend, als sie annimmt, die Ausschüttungen und die Rückzahlung des Genussscheinkapitals seien während der Laufzeit des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages in voller Höhe zu leisten, wenn bei Abschluss dieses Vertrages aufgrund einer Prognose nach § 304 Abs. 2 AktG davon auszugehen sei, dass die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft ohne den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages so positiv sein würde, dass die Ausschüttungen an die Genussscheininhaber aus dem jeweiligen Bilanzgewinn würden erfolgen und das Genussscheinkapital ohne Abzüge würde zurückgezahlt werden können.

Damit werden die Genussscheininhaber wirtschaftlich weitgehend so gestellt, als wäre der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht abgeschlossen worden. Das Genussscheinkapital wird entgegen der Auffassung der Revision nicht behandelt wie ein Darlehen. Vielmehr wird anhand der bisherigen Ertragslage der Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragsaussichten unter Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen (§ 304 Abs. 2 AktG) eine Prognose darüber erstellt, wie sich die Zahlungen an die Genussscheininhaber ohne die Einbeziehung in den Vertragskonzern entwickelt haben würden. Die Genussscheininhaber erhalten also im Grundsatz nicht mehr als ohne die Konzernierung. Sie werden nur insoweit begünstigt, als sie das Risiko einer falschen Prognose nicht zu tragen haben.

Bei Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlagen ist davon auszugehen, dass diese Regelung für beide Seiten zumutbar ist. Dass die Zahlungen an die Genussscheininhaber durch die Prognose festgeschrieben werden, beruht gerade auf dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, den im Verhältnis zu den Genussscheininhabern allein die abhängige Gesellschaft zu verantworten hat. Infolge dieses Vertragsschlusses ändert sich auch die Stellung der Aktionäre. Sie bekommen in der Regel einen Anspruch auf einen festen Ausgleich nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG und sind mit ihrer Dividendenerwartung nicht – wie es sonst der Fall ist – auf das jeweilige Jahresergebnis der Gesellschaft angewiesen. Die Genussscheininhaber sind mindestens ebenso schutzwürdig wie die Aktionäre. Sie haben im Gegensatz zu den Aktionären keine Möglichkeit, auf den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages Einfluss zu nehmen oder mit einer angemessenen Abfindung auszuscheiden.

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Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den hier anwendbaren bankaufsichtsrechtlichen Regelungen.

Allerdings könnte auf den Gesichtspunkt des Kontrollübergangs von der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen infolge des Beherrschungsvertrages möglicherweise nicht abgestellt werden, wenn in einem Bankenkonzern die Erteilung nachteiliger Weisungen unzulässig wäre. Denn dann bliebe es bei der zwar nicht eigenverantwortlichen, aber doch am Wohl des Einzelunternehmens orientierten Geschäftsführung durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Die Anpassung der Genussscheinbedingungen mit dem Ergebnis fester Zahlungsansprüche wäre damit zumindest in Frage gestellt.

Die Revision macht geltend, in einem Bankenkonzern seien nachteilige Weisungen schon nach § 25a Abs. 1 KWG ausgeschlossen. Denn danach seien die Geschäftsleiter für die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verantwortlich, und Geschäftsleiter seien nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KWG grundsätzlich die nach Gesetz oder Satzung zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung des Instituts berufenen natürlichen Personen, also die Mitglieder des Vorstands der abhängigen Aktiengesellschaft.

Indes können auch in einem Vertragskonzern, bei dem sowohl die abhängige Gesellschaft als auch das herrschende Unternehmen, hier mittelbar die C. AG – wie vom Berufungsgericht festgestellt , Kreditinstitute im Sinne des § 1 Abs. 1 KWG sind, nachteilige Weisungen der Konzernmutter zulässig sein. Der genaue Umfang einer Einschränkung des Weisungsrechts durch die Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen braucht im vorliegenden Fall nicht bestimmt zu werden.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 67/12

  1. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 309[][]
  2. MünchKomm-AktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; Lutter in KKAktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 404; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 138; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 281 ff.; Schürnbrand, ZHR 173 [2009], 689, 707 ff.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 7. Aufl., § 304 Rn. 14a; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14[]
  3. U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 527; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 282 ff., 285; Sethe, AG 1993, 351, 366 Fn. 359; Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen, 2001, S. 154 ff.; Kallrath, Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen, 1994, S. 180 f.; Koppensteiner in KKAktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; s. auch BGH, Urteil vom 08.02.1960 – II ZR 102/58, NJW 1960, 721, 723[]
  4. U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526 f.; Merkt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 93; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538 f.[]
  5. MünchKomm-AktG/Bilda, 2. Aufl., § 304 Rn. 27; Koppensteiner in KKAktG, 3. Aufl., § 304 Rn. 18; Krieger in MünchHdbGesR IV, 3. Aufl., § 63 Rn. 72; Schenk in Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 14[]
  6. ebenso U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 526[]
  7. MünchKomm-AktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 320; U. H. Schneider in Festschrift Goerdeler, 1987, S. 511, 525; Frantzen, Genussscheine, 1993, S. 282 Fn. 352; Luttermann, Unternehmen, Kapital und Genussrechte, 1998, S. 538[]
  8. MünchKomm-BGB/Finkenauer, 6. Aufl., § 313 Rn. 46; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 313 Rn. 10; deshalb ohne Abgrenzung BGH, Urteil vom 13.06.1994 – II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 241[]
  9. BGH, Urteil vom 08.07.1982 – IX ZR 99/80, BGHZ 84, 361, 368[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1958 – II ZR 4/57, BGHZ 28, 259, 263; Urteil vom 11.10.2005 – XI ZR 395/04, BGHZ 164, 286, 292; Urteil vom 19.07.2011 – II ZR 300/08, ZIP 2012, 1657 Rn. 46[]
  11. BGH, Urteil vom 08.02.2006 – VIII ZR 304/04, ZIP 2006, 765 Rn. 11; Urteil vom 21.09.1995 – VII ZR 80/94, ZIP 1995, 1935, 1937[]
  12. LG Frankfurt/Main, Urteil vom 07.02.2012 – 5 U 92/11[]
  13. zum Charakter der Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen s. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312[]
  14. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 316 f.[]
  15. BGH, Urteil vom 05.10.1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 330 f.[]
  16. Stephan in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 304 Rn. 68; s. auch BGH, Urteil vom 05.04.1993 – II ZR 238/91, BGHZ 122, 211, 217 f.[]
  17. BGH, Beschluss vom 04.03.1998 – II ZB 5/97, BGHZ 138, 136, 139; MünchKomm-AktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rn. 7[]
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