Bera­tungs­pflich­ten bei Swap-Geschäf­ten mit anfäng­lich nega­ti­vem Markt­wert

Die bera­ten­de Bank ist im Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis grund­sätz­lich bei allen Swap-Geschäf­ten, denen kein kon­ne­xes Grund­ge­schäft zuge­ord­net ist, ver­pflich­tet, unter dem Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts über die Ein­prei­sung eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts und des­sen Höhe auf­zu­klä­ren 1.

Bera­tungs­pflich­ten bei Swap-Geschäf­ten mit anfäng­lich nega­ti­vem Markt­wert

Ist Scha­dens­er­eig­nis eine Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung anläss­lich des Abschlus­ses kon­kre­ter Swap-Geschäf­te, kön­nen Vor­tei­le, die aus zu ande­ren Zei­ten geschlos­se­nen Swap-Ver­trä­gen auf­grund einer geson­der­ten Bera­tung resul­tie­ren, auch bei Gleich­ar­tig­keit der Pflicht­ver­let­zung man­gels Näm­lich­keit des Scha­dens­er­eig­nis­ses im Zuge der Vor­teils­aus­glei­chung kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Das gilt auch, wenn den Swap-Geschäf­ten der Rah­men­ver­trag für Finanz­ter­min­ge­schäf­te zugrun­de liegt 2. Ver­hält sich der Ver­trags­part­ner der Bank in sei­ner Reak­ti­on auf die immer glei­che Pflicht­ver­let­zung wider­sprüch­lich, indem er an für ihn güns­tig ver­lau­fen­den Geschäf­ten fest­hält, wäh­rend er ihm nach­tei­li­ge Geschäf­te rück­ab­zu­wi­ckeln sucht, ist dies bei der Prü­fung der haf­tungs­be­grün­den­den Kau­sa­li­tät zu wür­di­gen 3.

Tritt ein Anla­ge­in­ter­es­sent an eine Bank oder der Anla­ge­be­ra­ter einer Bank an einen Kun­den her­an, um über die Anla­ge eines Geld­be­trags bera­ten zu wer­den bzw. zu bera­ten, so wird das dar­in lie­gen­de Ange­bot zum Abschluss eines Bera­tungs­ver­trags still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Bera­tungs­ge­sprä­ches ange­nom­men 4. Der Bera­tungs­ver­trag ist damit auf eine kon­kre­te Anla­ge­ent­schei­dung bezo­gen. Mit der voll­stän­di­gen und kor­rek­ten Erfül­lung der die­se Anla­ge­ent­schei­dung betref­fen­den Bera­tungs­pflich­ten sind die Leis­tungs­pflich­ten der Bank erfüllt 5. Fort­dau­ern­de Über­wa­chungs- und Bera­tungs­pflich­ten fol­gen aus einem sol­chen Bera­tungs­ver­trag nicht 6.

Das Zustan­de­kom­men eines Dau­er­be­ra­tungs­ver­trags, der es dem Kun­den erlaub­te, Bera­tungs­pflich­ten wie­der­holt auf der­sel­ben ver­trag­li­chen Grund­la­ge abzu­ru­fen, und der bezo­gen auf ein kon­kre­tes Swap-Geschäft die Ver­pflich­tung ergä­be, über einen anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert auf­zu­klä­ren, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Ein Dau­er­be­ra­tungs­ver­trag kommt nicht still­schwei­gend zustan­de, er muss aus­drück­lich geschlos­sen wer­den 7.

Etwai­ge Bera­tungs­pflich­ten resul­tier­ten weder als Leis­tungs­pflich­ten noch als Rück­sichts­pflich­ten aus einem Rah­men­ver­trag, der dem von den Spit­zen­ver­bän­den des Kre­dit­ge­wer­bes erar­bei­te­ten Mus­ter 1993 mit Ände­run­gen 2001 8 ent­spricht. Die Bestim­mun­gen des Rah­men­ver­trags sind For­mu­lar­klau­seln 9, die der Aus­le­gung durch das Revi­si­ons­ge­richt unter­lie­gen 10.

Durch den Rah­men­ver­trag wer­den Bera­tungs­pflich­ten als Leis­tungs­pflich­ten nicht begrün­det. Die Annah­me einer (typi­sier­ten) Bera­tungs­pflicht als Neben­pflicht des Rah­men­ver­trags wider­sprä­che dem Wil­len der ver­trag­schlie­ßen­den Par­tei­en. Der Rah­men­ver­trag zieht Bedin­gun­gen von Finanz­ter­min­ge­schäf­ten, deren künf­ti­gen Abschluss die Ver­trags­par­tei­en des Rah­men­ver­trags in Aus­sicht neh­men, inso­weit „vor die Klam­mer”, als sie als Stan­dard für sämt­li­che Finanz­ter­min­ge­schäf­te gel­ten sol­len. Er ver­la­gert dadurch die Eini­gung über den Inhalt von Finanz­ter­min­ge­schäf­ten in bestimm­tem Umfang vor. Zu einer Bera­tung ver­pflich­tet er dage­gen nicht. Das hängt wesent­lich mit dem Umstand zusam­men, dass der Rah­men­ver­trag für einen Markt ent­wi­ckelt wur­de, bei dem sich Par­tei­en hoher Boni­tät inter­na­tio­nal täti­ge Kre­dit­in­sti­tu­te und Unter­neh­men gegen­über­ste­hen 11. In einem sol­chen Ver­hält­nis besteht kein Bedürf­nis nach Bera­tung. Ent­spre­chend ver­hält sich der Rah­men­ver­trag nicht zu den Vor­ga­ben einer anle­ger- oder objekt­ge­rech­ten Bera­tung durch den Ver­wen­der, so dass er nicht Grund­la­ge eines Scha­den­er­satz­an­spruchs wegen der Ver­let­zung ent­spre­chen­der Pflich­ten sein kann 12.

Ande­res folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im kon­kre­ten Fall dem Rah­men­ver­trag ein eben­falls vor­for­mu­lier­ter und daher der Aus­le­gung durch den Bun­des­ge­richts­hof zugäng­li­cher „Anhang für Ver­trä­ge mit Anstal­ten oder Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts” bei­gefügt war. Die dort genann­ten „Zusi­che­run­gen” des Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders dien­ten nicht der Ein­gren­zung des­sen, was Anstal­ten oder Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts im Sin­ne einer anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung emp­foh­len wer­den durf­te. Viel­mehr bekräf­tig­ten sie die Selbst­ver­ständ­lich­keit, dass Finanz­ter­min­ge­schäf­te mit sol­chen Anstal­ten und Kör­per­schaf­ten nur im Rah­men des gesetz­lich Zuläs­si­gen geschlos­sen wer­den soll­ten, was zu prü­fen Sache der für die Anstalt oder Kör­per­schaft ver­ant­wort­lich Han­deln­den war.

Im Übri­gen sind Bera­tungs­pflich­ten kei­ne (blo­ßen) Rück­sichts­pflich­ten 13. Die Her­lei­tung von Bera­tungs­pflich­ten „aus dem Rah­men­ver­trag (§ 241 Abs. 2 BGB)” ist damit eben­falls nicht trag­fä­hig.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits klar­ge­stellt hat, ist das Vor­han­den­sein eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts eines Swap-Ver­trags kein Umstand, über den die bera­ten­de Bank ihren Kun­den im Rah­men der objekt­ge­rech­ten Bera­tung infor­mie­ren müss­te 14. Ein anfäng­li­cher nega­ti­ver Markt­wert spie­gelt nicht den vor­aus­sicht­li­chen Miss­erfolg des Geschäf­tes wider, son­dern den Markt­wert bei Abschluss des Ver­trags, der zu die­sem Zeit­punkt durch Glatt­stel­lung rea­li­sier­bar wäre. Der jeweils aktu­el­le Markt­wert wird anhand finanz­ma­the­ma­ti­scher Berech­nungs­mo­del­le in der Wei­se ermit­telt, dass unter Berück­sich­ti­gung gege­be­nen­falls bestehen­der Opti­ons­be­stand­tei­le und bei einem Wäh­rungs­swap der Wech­sel­kurs­ent­wick­lung die vor­aus­sicht­li­chen künf­ti­gen fes­ten und varia­blen Zins­zah­lun­gen der Par­tei­en gegen­über­ge­stellt und mit den an den ent­spre­chen­den Zah­lungs­ter­mi­nen gül­ti­gen Abzin­sungs­fak­to­ren auf den Bewer­tungs­zeit­punkt abge­zinst wer­den. Nega­tiv wird der Markt­wert, indem die Bank in die­sen ermit­tel­ten „Modell­wert” die Brut­to­mar­ge, ihren Net­to­ge­winn und ihre Kos­ten, wie etwa zur Risi­ko­ab­si­che­rung, Eigen­ka­pi­tal­un­ter­le­gung oder zur Geschäfts­ab­wick­lung, durch ent­spre­chen­de Fest­le­gung der Struk­tur­ele­men­te des Swaps ein­struk­tu­riert 15.

Für den Kun­den bedeu­tet dies, dass er zunächst die ein­struk­tu­rier­te Brut­to­mar­ge erwirt­schaf­ten muss, um sei­ner­seits in die Gewinn­zo­ne zu gelan­gen. Dar­in unter­schei­det sich die Situa­ti­on des Kun­den nicht von der, in der er offen aus­ge­wie­se­ne Pro­vi­sio­nen (z.B. Aus­ga­be­auf­schlä­ge) zu zah­len hat. Zugleich muss er bei einer aller­dings von den Ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig nicht vor­ge­se­he­nen sofor­ti­gen Lösung vom Ver­trag einen Ver­lust in Höhe des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts tra­gen. Eine über­wie­gen­de Ver­lust­wahr­schein­lich­keit indi­ziert der anfäng­li­che stich­tags­be­zo­ge­ne nega­ti­ve Markt­wert dage­gen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letzt­lich allein von der Zins- und/​oder Wäh­rungs­kurs­ent­wick­lung und gege­be­nen­falls der Ent­wick­lung des „Spreads” wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit ab. Die Emp­feh­lung eines Swap-Ver­trags kann daher trotz des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts objekt­ge­recht sein.

Für das Drei­per­so­nen­ver­hält­nis, in dem die Pro­vi­si­on von einem Drit­ten (z.B. Emit­ten­ten, Initia­to­ren) an die bera­ten­de Bank gezahlt wird, besteht nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung unter dem recht­li­chen Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts die Pflicht der Bank, den Anle­ger über Grund und Höhe der erhal­te­nen Pro­vi­sio­nen auf­zu­klä­ren.

Für die Ver­gan­gen­heit hat der Bun­des­ge­richts­hof eine sol­che Auf­klä­rungs­pflicht nur in zwei Fall­grup­pen bejaht, näm­lich ers­tens bei ver­deckt geflos­se­nen Rück­ver­gü­tun­gen 16 und zwei­tens, wenn bei der ent­gelt­li­chen Kauf­kom­mis­si­on eine ver­deck­te Ver­triebs­pro­vi­si­on vom Ver­käu­fer gezahlt wird 17.

Die­se bei­den Fall­grup­pen hat der Bun­des­ge­richts­hof im Urteil vom 03.06.2014 18 mit Wir­kung ab dem 1.08.2014 zusam­men­ge­fasst und auf alle Pro­vi­si­ons­zu­flüs­se, die die bera­ten­de Bank von einem Drit­ten erhält, erwei­tert, gleich ob sie offen aus­ge­wie­sen oder im Anla­ge­be­trag ver­steckt sind.

Dem­ge­gen­über gilt für das Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis, in dem die bera­ten­de Bank zugleich Ver­käu­fe­rin des emp­foh­le­nen Pro­dukts ist, der Grund­satz, dass die Bank nicht ver­pflich­tet ist, ihren Kun­den dar­über auf­zu­klä­ren, dass sie mit Pro­duk­ten, die sie in ihrer Bera­tung emp­fiehlt, Gewin­ne erzielt. Für den Kun­den ist bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se offen­sicht­lich, dass die Bank eige­ne (Gewinn)Inter­es­sen ver­folgt, sodass dar­auf grund­sätz­lich nicht geson­dert hin­ge­wie­sen wer­den muss 19. Ein Umstand, der für den Kun­den im Rah­men des auf­grund der Bera­tung zustan­de gekom­me­nen Ver­trags­ver­hält­nis­ses offen­kun­dig ist, lässt auch inner­halb des Bera­tungs­ver­trags sei­ne Schutz­wür­dig­keit ent­fal­len 20.

Im Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis erkennt der Bun­des­ge­richts­hof von die­ser Regel nur eine Aus­nah­me für den Fall einer rei­nen Zins­wet­te an. Für den CMS-Spread-Lad­der-Swap hat er die Auf­klä­rungs­pflicht über das Gewinn­erzie­lungs­in­ter­es­se der zu einem Swap-Geschäft mit ihr selbst raten­den Bank auf die Beson­der­heit des kon­kret emp­foh­le­nen Pro­dukts zurück­ge­führt, des­sen Risi­ko­struk­tur die Bank mit­tels der Ein­prei­sung des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts bewusst zu Las­ten des Kun­den gestal­tet hat­te, ohne dass der Kun­de die von einer kom­pli­zier­ten finanz­ma­the­ma­ti­schen Berech­nung abhän­gi­gen ein­zel­nen Struk­tur­ele­men­te über­bli­cken und das in der Mög­lich­keit des „Ver­kaufs” des Risi­kos lie­gen­de Gewinn­in­ter­es­se der Bank erken­nen konn­te 21. Die zu einem Swap-Ver­trag mit ihr selbst raten­de Bank rea­li­siert ihren Gewinn ohne Rück­sicht auf die kon­kre­te Aus­ge­stal­tung des Swaps über das Ein­prei­sen eines anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts. Das Ein­struk­tu­rie­ren der Brut­to­mar­ge in die Risi­ko­struk­tur des Swap-Ver­trags kann der Kun­de, der davon aus­geht, die Bank ver­die­ne aus­schließ­lich bei ihr güns­ti­gem Ver­lauf der Zins­wet­te in Höhe der Zins­dif­fe­renz, bei der gebo­te­nen nor­ma­tiv­ob­jek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se unab­hän­gig von den Bedin­gun­gen des Swap-Geschäfts nicht erken­nen.

Die Recht­spre­chung zum CMS-Spread-Lad­der-Swap ist, was das Beru­fungs­ge­richt im Ansatz rich­tig erkannt hat, im Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis auf Swap-Ver­trä­ge gene­rell über­trag­bar 22. Das Ein­prei­sen der Brut­to­mar­ge ist kein Spe­zi­fi­kum des CMS-Spread-Lad­der-Swaps. Es ist von der kon­kre­ten Gestal­tung der Para­me­ter, die Bank und Kun­de tau­schen, unab­hän­gig. Da der schwer­wie­gen­de Inter­es­sen­kon­flikt, über den auf­zu­klä­ren ist, allein aus dem Umstand folgt, dass der Kun­de mit dem Ein­prei­sen der Brut­to­mar­ge in die Risi­ko­struk­tur des Swap-Geschäfts nicht rech­nen muss 23, ist die Kom­ple­xi­tät des Swap-Ver­trags kein Kri­te­ri­um, das über das Bestehen oder Nicht­be­stehen der Auf­klä­rungs­pflicht ent­schei­det.

Ande­rer­seits ist die Bank nicht ver­pflich­tet zu erläu­tern, sie rea­li­sie­re die Brut­to­mar­ge auf­grund des Umstands, dass der Markt das Risi­ko des Kun­den zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses nega­tiv ein­schätzt. Ist der anfäng­li­che stich­tags­be­zo­ge­ne nega­ti­ve Markt­wert kei­ne Kenn­zif­fer für eine über­wie­gen­de Ver­lust­wahr­schein­lich­keit, son­dern nur Spie­gel­bild der Brut­to­mar­ge der Bank, beschränkt sich die Hin­weis­pflicht auf deren Bekannt­ga­be.

Die Ver­pflich­tung zur Auf­klä­rung über den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert schließt ent­spre­chend den sonst vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fäl­len einer Auf­klä­rungs­pflicht unter dem Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts die Ver­pflich­tung zur Infor­ma­ti­on über sei­ne Höhe mit ein 24. Nur bei Kennt­nis auch der Höhe des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts kann der Kun­de das eige­ne Inter­es­se der Bank an der Emp­feh­lung des Swap-Ver­trags rich­tig ein­schät­zen 25.

Die bera­tungs­ver­trag­li­che Pflicht zur Auf­klä­rung über den anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­wert besteht dann nicht, wenn, wie der Bun­des­ge­richts­hof mit Urteil vom 22.03.2011 26 der Sache nach bereits ent­schie­den hat, die bera­ten­de Bank zu Swap-Geschäf­ten rät, die der Absi­che­rung gegen­läu­fi­ger Zins- oder Wäh­rungs­ri­si­ken aus kon­ne­xen Grund­ge­schäf­ten die­nen 27. Exis­tiert ein kon­ne­xes Grund­ge­schäft mit gegen­läu­fi­gem Risi­ko, dient ein Zins­satz-Swap-Ver­trag nicht der spe­ku­la­ti­ven Über­nah­me einer offe­nen Risi­ko­po­si­ti­on, son­dern bezweckt allein den „Tausch” einer varia­bel ver­zins­li­chen Mit­tel­auf­nah­me in eine fest­ver­zins­li­che Ver­schul­dung unter gleich­zei­ti­gem Ver­zicht auf die Teil­ha­be an einer güns­ti­gen Ent­wick­lung des Zins­ni­veaus.

Hat die Bank etwa Zins­ri­si­ken aus kon­kre­ten varia­bel ver­zins­li­chen Dar­le­hen der Kun­din abge­si­chert, bestand nach den oben dar­ge­leg­ten Grund­sät­zen kei­ne Auf­klä­rungs­pflicht unter dem Gesichts­punkt eines schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikts. Der Umstand, dass mit dem Fle­xi-EStE-Swap und dem Fle­xi-Stra­Bet-Swap kei­ne voll­stän­di­ge, son­dern ledig­lich eine par­ti­el­le Absi­che­rung gegen­läu­fi­ger Zins­ri­si­ken der Bank aus kon­ne­xen Grund­ge­schäf­ten bis zu einem Anstieg des Drei-Monats-Euri­bors auf 6% ver­bun­den war, recht­fer­tigt kein ande­res Ergeb­nis. Das Risi­ko der Kun­din, einen Zins­dienst in Höhe des Drei-Monats-Euri­bors jen­seits der 6%-Mar­ke leis­ten zu müs­sen, beruh­te nach dem revi­si­ons­recht­lich als rich­tig zu unter­stel­len­den Vor­trag der Bank nicht auf den abge­schlos­se­nen Fle­xi-Swap-Ver­trä­gen, son­dern allein auf den kon­ne­xen Grund­ge­schäf­ten.

Fällt der bera­ten­den Bank eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung nur unter dem Aspekt einer unzu­rei­chen­den Unter­rich­tung über einen schwer­wie­gen­den Inter­es­sen­kon­flikt zur Last, muss sie ledig­lich dar­le­gen und bewei­sen, dass der Kun­de den Swap-Ver­trag auch bei Unter­rich­tung über das Ein­prei­sen einer Brut­to­mar­ge als sol­cher und über die Höhe des ein­ge­preis­ten Betrags abge­schlos­sen hät­te. Die bera­ten­de Bank muss dage­gen nicht wider­le­gen, dass der Kun­de sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von der Art und Wei­se der Rea­li­sie­rung des Gewinns über Hedging-Geschäf­te, also von der anfäng­li­chen Markt­be­wer­tung, abhän­gig gemacht hät­te.

Die Kun­din, die der Inan­spruch­nah­me durch die Bank ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB ent­ge­gen­hält, beruft sich auf eine unselb­stän­di­ge Ein­wen­dung, die mit dem Anspruch ver­jährt, aus dem sie abge­lei­tet wird 28. Die­ser Anspruch lau­tet auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB 29. Ist Grund des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts der Kun­din der Umstand, dass der Bank ein schutz­wür­di­ges Inter­es­se an der Leis­tung auf die Ver­pflich­tung aus den Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen fehlt, weil sie zur als­bal­di­gen Rück­ge­währ ver­pflich­tet ist 30, steht hin­ter dem Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB also der Gedan­ke der Pro­zess­öko­no­mie 31, ent­fällt die Recht­fer­ti­gung der Ein­wen­dung, wenn ein zwei­ter Pro­zess auf Rück­ge­währ im Hin­blick auf § 214 Abs. 1 BGB erfolg­reich nicht mehr geführt wer­den könn­te.

Eine Rege­lung, die den Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB über den Ablauf der Ver­jäh­rung des zugrun­de lie­gen­den Anspruchs auf­rech­ter­hiel­te, exis­tiert nicht. § 215 BGB ist nach sei­nem Wort­laut nicht anwend­bar, weil der Ein­wand der Kun­din, die Bank habe sie auf­grund der von ihr behaup­te­ten Bera­tungs­pflicht­ver­let­zung so zu stel­len, als sei­en die Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge nicht zustan­de gekom­men, kei­ne Auf­rech­nung mit einem gleich­ar­ti­gen Gegen­an­spruch beinhal­tet. In der Ein­wen­dung der Kun­din liegt auch nicht die Gel­tend­ma­chung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts im Sin­ne des § 215 BGB, weil Leis­tun­gen aus den Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen das Bestehen eines Anspruchs der Kun­din auf Ver­trags­auf­he­bung nach Maß­ga­be der § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1 BGB unter­stellt gera­de nicht Zug um Zug gegen die Ver­trags­auf­he­bung zu erfül­len wären 32. Eben­falls zuguns­ten der Kun­din nicht anwend­bar sind die §§ 821, 853 BGB.

Eine ana­lo­ge Anwen­dung der §§ 215, 821, 853 BGB kommt man­gels plan­wid­ri­ger Rege­lungs­lü­cke nicht in Betracht 33. Der Gesetz­ge­ber hat den Erhalt der Ein­re­de der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung über die Ver­jäh­rung des zugrun­de­lie­gen­den Anspruchs hin­aus für den Son­der­fall der delik­ti­schen Schä­di­gung aus­drück­lich gere­gelt. Damit hat er zugleich zu erken­nen gege­ben, in ande­ren Fäl­len blei­be es bei § 214 Abs. 1 BGB. Dass die Inter­es­sen­la­ge bei der Gel­tend­ma­chung der §§ 242, 249 Abs. 1 BGB der bei der Auf­rech­nung ent­spricht 34, genügt zur Begrün­dung einer Ana­lo­gie nicht.

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf 35 hat aber rechts­feh­ler­haft ange­nom­men, der von ihm der Sache nach geprüf­te Ein­wand aus §§ 242, 249 Abs. 1 BGB beru­he auf einem „ein­heit­li­chen” Scha­den­er­satz­an­spruch, des­sen Ver­jäh­rung erst mit dem letz­ten haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis ange­lau­fen sei. Das trifft nicht zu:

Die Annah­me des OLG Düs­sel­dorf als rich­tig unter­stellt, die Beklag­te habe durch das Ver­schwei­gen des anfäng­li­chen nega­ti­ven Markt­werts der streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge wenn auch wie­der­holt gegen die­sel­be ver­trag­li­che Bera­tungs­pflicht aus einem Dau­er­be­ra­tungs­ver­trag ver­sto­ßen, wäre die­ser Umstand für sich doch nicht geeig­net, einen „ein­heit­li­chen” Scha­den­er­satz­an­spruch zur Ent­ste­hung zu brin­gen. Denn dadurch änder­te sich nichts an dem allein maß­geb­li­chen Gesichts­punkt, dass die hier unter­stell­te Schä­di­gung der Kun­din auf unter­schied­li­chen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis­sen beruh­te, die bei der Anspruchs­ent­ste­hung je für sich zu betrach­ten sind 36. Die Gleich­för­mig­keit der ver­trags­wid­ri­gen Unter­las­sung ver­knüpf­te die wie­der­hol­ten Pflicht­ver­let­zun­gen nicht zu einer ein­heit­li­chen Schä­di­gungs­hand­lung, die sich ledig­lich im Bereich der haf­tungs­aus­fül­len­den Kau­sa­li­tät wei­ter­ent­wi­ckel­te. Viel­mehr ent­stan­den mit jeder unter­stell­ten Schä­di­gung der Klä­ge­rin durch den zeit­lich gestaf­fel­ten Abschluss der Swap-Geschäf­te selb­stän­di­ge Scha­den­er­satz­an­sprü­che, die ver­jäh­rungs­recht­lich getrennt zu betrach­ten waren 37.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 38
  2. Fort­füh­rung von BGH, Beschlüs­sen vom 22.01.2013 – XI ZR 471/​11, NJW-RR 2013, 948 Rn. 11 und – XI ZR 472/​11 11
  3. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 50
  4. st. Rspr., vgl. BGH, Urtei­le vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128; vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06, BKR 2008, 199 Rn. 12; und vom 01.07.2014 – XI ZR 247/​12, WM 2014, 1621 Rn. 21; außer­dem Münch­Komm-HGB/­Nob­be/­Zahr­te, 3. Aufl., Anla­ge­be­ra­tung Rn. 35; Clouth in Ellenberger/​Schä­fer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl., Rn. 1193; ders., WuB 2015, 63, 64
  5. BGH, Urteil vom 08.03.2005 – XI ZR 170/​04, BGHZ 162, 306, 311; Siol in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9
  6. BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05, WM 2006, 851 Rn. 9; Edel­mann in Assmann/​Schütze, Hand­buch des Kapi­tal­an­la­ge­rechts, 4. Aufl., § 3 Rn. 43
  7. Siol in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 43 Rn. 9
  8. abge­druckt bei Neu­haus in Hellner/​Steuer, Bank­recht und Bank­pra­xis, Rn. 7/​1144 [Stand: Sep­tem­ber 2010]; Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., Anhang 1 zu § 114; vgl. dazu auch die Leit­li­nie der Euro­päi­schen Zen­tral­bank 2001/​833/​EG, ABl. EG Nr. L 310 S. 31
  9. Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 60
  10. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.11.2012 – XI ZR 500/​11, BGHZ 195, 298 Rn. 15; und vom 08.10.2013 – XI ZR 401/​12, BGHZ 198, 250 Rn. 21
  11. Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowksi, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 34
  12. aA OLG Mün­chen, Urteil vom 16.07.2014 7 U 3548/​13 21
  13. vgl. zur Unter­schei­dung BGH, Urteil vom 19.03.2013 – XI ZR 431/​11, BGHZ 196, 370 Rn. 16 ff., 23 ff.
  14. BGH, Urteil vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.
  15. vgl. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 35; und vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 36
  16. u.a. BGH, Urtei­le vom 19.12 2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.; und vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 sowie BGH, Beschlüs­se vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12; und vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn.20
  17. BGH, Urteil vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 24 ff.
  18. BGH, Urteil vom 03.06.2014 – XI ZR 147/​12, BGHZ 201, 310 Rn. 38
  19. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 38; vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 37 und – XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 40; vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn.19; vom 16.10.2012 – XI ZR 367/​11, NJW-RR 2013, 244 Rn. 27 ff.; vom 17.09.2013 – XI ZR 332/​12, WM 2013, 1983 Rn. 11; vom 01.07.2014 – XI ZR 247/​12, WM 2014, 1621 Rn. 28; und vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 31
  20. vgl. BGH, Urtei­le vom 27.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 Rn. 44 und – XI ZR 178/​10, WM 2011, 2261 Rn. 47 sowie vom 01.07.2014 – XI ZR 247/​12, WM 2014, 1621 Rn. 28
  21. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff.; und vom 20.01.2015 – XI ZR 316/​13, WM 2015, 575 Rn. 31; vgl. auch Rei­ner, WuB – I G 1. Anla­ge­be­ra­tung 21.11; Schmie­der, WuB – I G 1. Anla­ge­be­ra­tung 16.12
  22. aA Clouth, WuB 2015, 63, 64
  23. BGH, Urtei­le vom 26.06.2012 – XI ZR 316/​11, WM 2012, 1520 Rn. 46, – XI ZR 355/​11, BKR 2013, 17 Rn. 51, – XI ZR 259/​11 41 und – XI ZR 356/​11 50 sowie vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 23
  24. OLG Köln, Beschluss vom 09.09.2013 13 U 120/​12 24
  25. vgl. BGH, Urtei­le vom 19.12 2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 24; vom 26.02.2013 – XI ZR 498/​11, BGHZ 196, 233 Rn. 15; vom 24.09.2013 – XI ZR 204/​12, WM 2013, 2065 Rn. 26; vom 04.02.2014 – XI ZR 398/​12, BKR 2014, 200 Rn. 11; und vom 08.04.2014 – XI ZR 341/​12, WM 2014, 1036 Rn. 28
  26. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 26
  27. vgl. hier­zu End­ler in Zerey, Finanz­de­ri­va­te Rechts­hand­buch, 3. Aufl., § 28 Rn. 24 ff.
  28. zur Anwen­dung des § 194 BGB auf unselb­stän­di­ge Ein­re­den vgl. Palandt/​Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 194 Rn. 6
  29. BGH, Urtei­le vom 20.02.1967 – III ZR 134/​65, BGHZ 47, 207, 214; und vom 17.03.1994 – IX ZR 174/​93, WM 1994, 1064, 1066
  30. vgl. Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 242 Rn. 52
  31. Wacke, JA 1982, 477
  32. OLG Nürn­berg, WM 2014, 2364, 2366
  33. OLG Nürn­berg, WM 2014, 2364, 2366 f.; aA OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2011 28 U 63/​10 81, 162 f.; in die­se Rich­tung auch OLG Bre­men, WM 2006, 758, 768; offen BGH, Beschluss vom 26.01.2012 – IX ZR 69/​11 11
  34. vgl. Staudinger/​Looschelders/​Olzen, BGB, Neubearb.2015, § 242 Rn. 281; Wacke, JA 1982, 477 f.
  35. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 07.10.2013 – I9 U 101/​12
  36. vgl. BGH, Urteil vom 15.01.2013 – II ZR 90/​11, WM 2013, 456 Rn. 27
  37. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2015 – XI ZR 278/​14, Umdruck Rn. 26; BGH, Urtei­le vom 14.02.1978 – X ZR 19/​76, BGHZ 71, 86, 93 f.; vom 15.10.1992 – IX ZR 43/​92, WM 1993, 251, 255; vom 12.02.1998 – IX ZR 190/​97, WM 1998, 786, 788; vom 14.07.2005 – IX ZR 284/​01, WM 2005, 2106, 2107; und vom 01.12 2005 – IX ZR 115/​01, WM 2006, 148, 150; Clouth, WuB 2015, 63, 65