Beweis­last­um­kehr bei der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten

Der­je­ni­ge, der ver­trag­li­che oder vor­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, ist beweis­pflich­tig dafür, dass der Scha­den auch ein­ge­tre­ten wäre, wenn er sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­te, der Geschä­dig­te den Rat oder Hin­weis also unbe­ach­tet gelas­sen hät­te 1. Die­se Beweis­last­um­kehr greift bereits bei fest­ste­hen­der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ein. Es kommt bei Kapi­tal­an­la­ge­fäl­len nicht dar­auf an, ob ein Kapi­tal­an­le­ger bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung ver­nünf­ti­ger­wei­se nur eine Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve gehabt hät­te, er sich also nicht in einem Ent­schei­dungs­kon­flikt befun­den hät­te. Das Abstel­len auf das Feh­len eines Ent­schei­dungs­kon­flikts ist mit dem Schutz­zweck der Beweis­last­um­kehr nicht zu ver­ein­ba­ren 2.,

Beweis­last­um­kehr bei der Ver­let­zung vor­ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten

Bera­tungs­pflich­ten aus einem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag

Nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist eine Bank aus dem Anla­ge­be­ra­tungs­ver­trag ver­pflich­tet, über die von ihr ver­ein­nahm­te Rück­ver­gü­tung aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen unge­fragt auf­zu­klä­ren 3. Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen sind – regel­mä­ßig umsatz­ab­hän­gi­ge – Pro­vi­sio­nen, die im Gegen­satz zu ver­steck­ten Innen­pro­vi­sio­nen nicht aus dem Anla­ge­ver­mö­gen, son­dern aus offen aus­ge­wie­se­nen Pro­vi­sio­nen wie zum Bei­spiel Aus­ga­be­auf­schlä­gen und Ver­wal­tungs­ver­gü­tun­gen gezahlt wer­den, deren Rück­fluss an die bera­ten­de Bank aber nicht offen­bart wird, son­dern hin­ter dem Rücken des Anle­gers erfolgt. Hier­durch kann beim Anle­ger zwar kei­ne Fehl­vor­stel­lung über die Wert­hal­tig­keit der Anla­ge ent­ste­hen, er kann jedoch das beson­de­re Inter­es­se der bera­ten­den Bank an der Emp­feh­lung gera­de die­ser Anla­ge nicht erken­nen 4.

Danach han­delt es sich im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall um auf­klä­rungs­pflich­ti­ge Rück­ver­gü­tun­gen 5. Die von der Bank ver­ein­nahm­ten Pro­vi­sio­nen in Höhe von 8,25% des Zeich­nungs­ka­pi­tals waren nicht in den Anschaf­fungs- und Her­stel­lungs­kos­ten des Fonds­ob­jekts ver­steckt, son­dern flos­sen aus den offen aus­ge­wie­se­nen Kos­ten der "Eigen­ka­pi­tal­ver­mitt­lung" an die Bank. Auf einen Abfluss aus dem Agio kommt es nicht ent­schei­dend an 6. Dabei kommt es auch nicht dar­auf an, ob die Zah­lung des Anle­gers "über die Bank" oder direkt an die Fonds­ge­sell­schaft erfolgt 7.

Kei­ne Auf­klä­rung durch das Fonds­pro­spekt

Eine ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung des Anle­gers über die­se Rück­ver­gü­tung durch die Bank ist im hier ent­schie­de­nen FAll weder münd­lich noch durch Über­ga­be von Infor­ma­ti­ons­ma­te­ri­al erfolgt ist.

Die Auf­klä­rung ist nicht durch die Über­ga­be des Fonds­pro­spek­tes erfolgt. Grund­sätz­lich kann eine Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen auch mit­tels der Über­ga­be eines Pro­spek­tes erfol­gen, in dem die bera­ten­de Bank als Emp­fän­ge­rin der der Höhe nach kor­rekt ange­ge­be­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen aus­drück­lich genannt ist 8.

Vor­aus­set­zung dafür ist aller­dings, dass der Pro­spekt dem Anle­ger so recht­zei­tig vor der Anla­ge­ent­schei­dung über­ge­ben wird, dass er sich mit sei­nem Inhalt ver­traut machen konn­te 9. Nach den Fest­stel­lun­gen hat der Anle­ger den Pro­spekt erst im Bera­tungs­ge­spräch, in dem er auch die Anla­ge zeich­ne­te, über­ge­ben bekom­men. Die Über­ga­be in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang mit der Zeich­nung wäre nicht so recht­zei­tig vor der Anla­ge­ent­schei­dung, dass der Anle­ger sich mit dem Inhalt des 101 Sei­ten umfas­sen­den Pro­spek­tes hät­te ver­traut machen kön­nen. Ein Anle­ger, dem ein Pro­spekt nicht recht­zei­tig über­ge­ben wird, darf die­sen unbe­ach­tet las­sen; er muss ihn ins­be­son­de­re nach der getrof­fe­nen Anla­ge­ent­schei­dung nicht mehr durch­le­sen 10.

Aber auch bei recht­zei­ti­ger Über­ga­be des Pro­spek­tes wäre die erfor­der­li­che Auf­klä­rung über Rück­ver­gü­tun­gen durch den Pro­spekt nicht erfolgt. Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat 11, geht aus dem Pro­spekt bei der gebo­te­nen objek­ti­ven Aus­le­gung 12 nicht her­vor, dass die Bank Emp­fän­ge­rin der dort genann­ten Ver­triebs­pro­vi­sio­nen oder des Agi­os sein soll­te. Emp­fän­ge­rin soll­te viel­mehr aus­drück­lich die V. AG sein. Dem Pro­spekt lässt sich an kei­ner Stel­le ent­neh­men, dass die Bank von die­ser einen Teil der Ver­triebs­pro­vi­sio­nen erhal­ten soll­te. Das ergibt sich auch nicht aus der Tat­sa­che, dass die V. AG berech­tigt sein soll­te, Drit­te ein­zu­schal­ten. Selbst wenn dar­aus jedoch her­vor­ge­hen soll­te, dass damit auch die Bank gemeint war, so ist dem Pro­spekt jeden­falls nicht zu ent­neh­men, in wel­cher Höhe Rück­ver­gü­tun­gen an die Bank geflos­sen sind. Ins­be­son­de­re auch die Höhe der Rück­ver­gü­tung muss aber nach der Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung von der Bank unge­fragt offen gelegt wer­den 13.

Schließ­lich ver­neint der Bun­des­ge­richts­hof auch eine ord­nungs­ge­mä­ße Auf­klä­rung durch den Ver­mö­gens­an­la­ge-Bogen. Aus dem Ein­ver­ständ­nis des Anle­gers mit Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen bei Wert­pa­pier­ge­schäf­ten kann nicht auf sein Ein­ver­ständ­nis mit Rück­ver­gü­tun­gen im vor­lie­gen­den Fall geschlos­sen wer­den 14.

Ver­schul­den der Bank

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits 15 ent­schie­den und ein­ge­hend begrün­det hat, kann sich eine anla­ge­be­ra­ten­de Bank jeden­falls für die Zeit nach 1990 hin­sicht­lich ihrer Auf­klä­rungs­pflicht über Rück­ver­gü­tun­gen nicht auf einen unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum beru­fen. Soweit die Revi­si­on aus der Unter­schei­dung der Recht­spre­chung zu Innen­pro­vi­sio­nen und Rück­ver­gü­tun­gen etwas ande­res her­lei­ten will, kann sie damit nicht durch­drin­gen. Dass ver­heim­lich­te Rück­flüs­se aus offen aus­ge­wie­se­nen Ver­triebs­pro­vi­sio­nen auf­klä­rungs­pflich­tig sind, konn­te der ver­öf­fent­lich­ten Recht­spre­chung zum Zeit­punkt der strei­ti­gen Anla­ge­be­ra­tung ent­nom­men wer­den, wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits zum sel­ben Fonds ent­schie­den hat 16.

Haf­tungs­aus­fül­len­de Kau­sa­li­tät – die Ver­mu­tung bera­tungs­ge­mä­ßen Ver­hal­tens

Die Bank trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für ihre Behaup­tung, der Anle­ger hät­te die Betei­li­gung auch bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung über die Rück­ver­gü­tung erwor­ben.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der­je­ni­ge, der ver­trag­li­che oder vor­ver­trag­li­che Auf­klä­rungs­pflich­ten ver­letzt hat, beweis­pflich­tig dafür, dass der Scha­den auch ein­ge­tre­ten wäre, wenn er sich pflicht­ge­mäß ver­hal­ten hät­te, der Geschä­dig­te den Rat oder Hin­weis also unbe­ach­tet gelas­sen hät­te 17. Die­se soge­nann­te "Ver­mu­tung auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens" gilt für alle Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­feh­ler eines Anla­ge­be­ra­ters 18, ins­be­son­de­re auch dann, wenn Rück­ver­gü­tun­gen pflicht­wid­rig nicht offen­ge­legt wur­den 19.

Hier­bei han­delt es sich nicht ledig­lich um eine Beweis­erleich­te­rung im Sin­ne eines Anscheins­be­wei­ses, son­dern um eine zur Beweis­last­um­kehr füh­ren­de wider­leg­li­che Ver­mu­tung 20.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Beweis­last­um­kehr bis­lang aller­dings davon abhän­gig gemacht, dass es für den Ver­trags­part­ner nicht meh­re­re, son­dern ver­nünf­ti­ger­wei­se nur eine Mög­lich­keit auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gab, die gehö­ri­ge Auf­klä­rung beim Ver­trags­part­ner also kei­nen Ent­schei­dungs­kon­flikt aus­ge­löst hät­te 21.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat den Ter­mi­nus eines "Ent­schei­dungs­kon­flikts" ursprüng­lich der Recht­spre­chung zur Arzt­haf­tung ent­nom­men 22. In jenem Rechts­ge­biet hat er aber eine ande­re Bedeu­tung, die – wie die Arzt­haf­tungs­recht­spre­chung ins­ge­samt – mit Fäl­len der vor­lie­gen­den Art nicht ver­gleich­bar ist 23. Bei der Arzt­haf­tung beruft sich der unzu­rei­chend auf­ge­klär­te Pati­ent gegen­über dem Ein­wand des Arz­tes, der Pati­ent hät­te sich bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung nicht anders ent­schie­den, dar­auf, er hät­te sich bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung durch den Arzt in einem Ent­schei­dungs­kon­flikt befun­den. Dem­entspre­chend muss der Pati­ent den von ihm gel­tend gemach­ten Ent­schei­dungs­kon­flikt dar­le­gen und plau­si­bel machen. Damit ist die Situa­ti­on bei der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung einer Bank nicht ver­gleich­bar. Im Gegen­teil ist es dort so, dass sich nicht der unzu­rei­chend auf­ge­klär­te Anle­ger, son­dern die Bank, die ihre Auf­klä­rungs­pflicht ver­letzt hat, dar­auf beruft, der Anle­ger hät­te sich bei ord­nungs­ge­mä­ßer Auf­klä­rung in einem Ent­schei­dungs­kon­flikt befun­den und sich des­we­gen nicht not­wen­di­ger­wei­se "auf­klä­rungs­rich­tig" ver­hal­ten. Dem­entspre­chend muss die Bank dar­le­gen und bewei­sen, dass sich der Anle­ger in einem Ent­schei­dungs­kon­flikt befun­den hät­te 24.

Nicht zuletzt wegen die­ser Beweis­last­ver­tei­lung hat der Bun­des­ge­richts­hof in der Ver­gan­gen­heit einen sol­chen Ent­schei­dungs­kon­flikt tat­säch­lich nur in zwei Aus­nah­me­fäl­len ange­nom­men, näm­lich auf­grund der fest­ge­stell­ten Umstän­de bei spe­ku­la­ti­ven Geschäf­ten am soge­nann­ten "Neu­en Markt" 25 und bei einer Scheck­ab­fra­ge 26; ganz über­wie­gend hat er ihn jedoch ver­neint 27, ins­be­son­de­re auch im Fall von ver­schwie­ge­nen Rück­ver­gü­tun­gen 28.

Der Bun­des­ge­richts­hof hält nach noch­ma­li­ger Über­prü­fung nicht dar­an fest, dass die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung nur dann ein­greift, wenn der Anle­ger bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung ver­nünf­ti­ger­wei­se nur eine Hand­lungs­al­ter­na­ti­ve gehabt hät­te, er sich also nicht in einem Ent­schei­dungs­kon­flikt befun­den hät­te. Das Abstel­len auf das Feh­len eines Ent­schei­dungs­kon­flikts ist mit dem Schutz­zweck der Beweis­last­um­kehr nicht zu ver­ein­ba­ren. Die Beweis­last­um­kehr greift daher bereits bei fest­ste­hen­der Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung ein.

Auch die ande­ren Sena­te des Bun­des­ge­richts­hofs, die die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung bei der Ver­let­zung ver­trag­li­cher Auf­klä­rungs­pflich­ten bejaht haben, machen die­se wegen des Schutz­zwecks der Beweis­last­um­kehr nicht davon abhän­gig, dass es nur eine ver­nünf­ti­ge Mög­lich­keit auf­klä­rungs­rich­ti­gen Ver­hal­tens gab, ein Ent­schei­dungs­kon­flikt also nicht vor­lag. So ist etwa bei Ansprü­chen wegen feh­ler­haf­ter Pro­spekt­an­ga­ben nach der Recht­spre­chung des II. Zivil­se­nats und des III. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs das Bestehen von Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven von vorn­her­ein nicht geeig­net, die Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung zu ent­kräf­ten 29.

Der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur Kau­sa­li­täts­ver­mu­tung bei Ver­let­zung einer Auf­klä­rungs­pflicht liegt die Erwä­gung zugrun­de, dass der Zweck der Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflich­ten, näm­lich dem Anle­ger eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung über den Abschluss bestimm­ter Geschäf­te zu ermög­li­chen, nur erreicht wird, wenn Unklar­hei­ten, die durch eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung bedingt sind, zu Las­ten des Auf­klä­rungs­pflich­ti­gen gehen, die­ser die Nicht­ur­säch­lich­keit sei­ner Pflicht­ver­let­zung also zu bewei­sen hat 30. Dem Ersatz­be­rech­tig­ten wäre wenig damit gedient, wenn er sei­nen Ver­trags­geg­ner zwar an sich aus schuld­haf­ter Ver­let­zung einer sol­chen Auf­klä­rungs­pflicht in Anspruch neh­men könn­te, aber regel­mä­ßig dar­an schei­tern wür­de, den Beweis zu erbrin­gen, wie er auf den Hin­weis, wenn er denn gege­ben wor­den wäre, reagiert hät­te. Der Auf­klä­rungs­pflich­ti­ge dage­gen hät­te wenig zu befürch­ten, wenn er sich bei Ver­let­zung sei­ner Hin­weis­pflicht dar­auf zurück­zie­hen könn­te, dass kaum zu bewei­sen sei, was der ande­re Teil auf den Hin­weis hin getan hät­te. Dadurch wür­de der mit der Auf­klä­rungs­pflicht ver­folg­te Schutz­zweck ver­fehlt 31. Die Beweis­last­um­kehr beruht somit nicht auf der Ver­mu­tung, der Anle­ger hät­te sich in einer bestimm­ten Art und Wei­se ver­hal­ten, son­dern ist durch den beson­de­ren Schutz­zweck der Auf­klä­rungs­pflicht gerecht­fer­tigt.

Gera­de wenn sich für den Kapi­tal­an­le­ger meh­re­re Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven stel­len, ist des­sen Auf­klä­rung und Bera­tung von beson­de­rer Wich­tig­keit, um sei­ne Ent­schei­dungs­frei­heit zu wah­ren 32. Der Zweck der Auf­klä­rungs­pflich­ten, dem Anle­ger eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung über den Abschluss bestimm­ter Geschäf­te zu ermög­li­chen, wird des­halb auch – oder erst recht – in sol­chen Fäl­len, in denen die Auf­klä­rung der Infor­ma­ti­on zur frei­en Ent­schei­dung des Anle­gers dient, nur erreicht, wenn Unklar­hei­ten, die durch eine Auf­klä­rungs­pflicht­ver­let­zung bedingt sind, zu Las­ten des Auf­klä­rungs­pflich­ti­gen gehen. Gera­de die zurück­ge­hal­te­ne Infor­ma­ti­on wäre geeig­net gewe­sen, den Anle­ger vom emp­foh­le­nen Geschäft abzu­brin­gen. Statt­des­sen hat sich der Anle­ger jedoch ohne die­se (nega­ti­ve) Infor­ma­ti­on für das Anla­ge­ge­schäft ent­schlos­sen. Das Risi­ko der Unauf­klär­bar­keit muss dem­zu­fol­ge auch in den Fäl­len des Ent­schei­dungs­kon­flikts die bera­ten­de Bank tra­gen 33.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/​10

  1. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 159 f.[]
  2. Auf­ga­be von BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 161[]
  3. BGH, Beschlüs­se vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn.20 und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.[]
  4. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 25; die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; fer­ner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[]
  5. für den­sel­ben Fonds bereits BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 21 ff.; die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; fer­ner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[]
  6. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 24; die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 25 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men; fer­ner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/​07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[]
  7. OLG Stutt­gart, WM 2011, 360, 362[]
  8. BGH, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 1804 Rn. 6 ff. mwN zur ent­spre­chen­den Sach­ver­halts­kon­stel­la­ti­on im BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, WM 2009, 2306 Rn. 31, dazu auch Ellen­ber­ger in Ellenberger/​Schä­fer/​Clouth/​Lang, Prak­tiker­hand­buch Wert­pa­pier- und Deri­va­te­ge­schäft, 4. Aufl. Rn. 1061 und Fn. 1189 mwN[]
  9. BGH, Urtei­le vom 27.10.2009 – XI ZR 338/​08, WM 2009, 2306 Rn. 31 und vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06, BKR 2008, 199 Rn. 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 145/​06, WM 2007, 1608 Rn. 9 mwN[]
  10. vgl. auch BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/​09, BGHZ 186, 152 Rn. 33[]
  11. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 27[]
  12. BGH, Urtei­le vom 22.03.2007 – III ZR 218/​06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19.07.2011 – II ZR 300/​08, WM 2011, 1658 Rn. 46; BGH, Beschluss vom 01.08.2007 – III ZR 300/​05[]
  13. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 27 und BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/​05, BGHZ 170, 226 Rn. 24[]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 1506 Rn. 9[]
  15. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/​09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN[]
  16. BGH, Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff., mwN; die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 15 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men[]
  17. BGH, Urtei­le vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 22 und vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 159; BGH, Beschlüs­se vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 33 und vom 09.02.2010 – XI ZR 70/​09, juris Rn. 18; BGH, Urtei­le vom 22.05.1985 – IV ZR 190/​83, BGHZ 94, 356, 363; vom 28.11.1983 – II ZR 72/​83, WM 1984, 221, 222; vom 08.06.1978 – III ZR 136/​76, BGHZ 72, 92, 106; vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/​73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 – VII ZR 12/​73, BGHZ 61, 118, 121 f.; auch BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20[]
  18. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 40[]
  19. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/​07, WM 2009, 1274 Rn. 22[]
  20. BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20; BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 33; BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 160; BGH, Urtei­le vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, 972 Rn. 23; vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/​73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 – VII ZR 12/​73, BGHZ 61, 118, 120 ff.; offen gelas­sen in BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/​05, WM 2006, 668, 671; aA zuletzt Pie­ken­brock, WM 2012, 429, 439[]
  21. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 34; BGH, Urtei­le vom 19.09.2006 – XI ZR 204/​04, BGHZ 169, 109 Rn. 43, vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58, 66, vom 07.05.2002 – XI ZR 197/​01, BGHZ 151, 5, 12 und vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 161[]
  22. BGH, Urteil vom 19.12.1989 – XI ZR 29/​89, WM 1990, 681, 683 mwN[]
  23. vgl. u.a. BGH, Urtei­le vom 22.11.1983 – VI ZR 85/​82, BGHZ 89, 95, 103 und vom 28.03.1989 – VI ZR 157/​88, NJW 1989, 2320, 2321 mwN[]
  24. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 34 f., die dage­gen gerich­te­te Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 23 nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men[]
  25. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/​03, BGHZ 160, 58, 66 f.[]
  26. BGH, Urteil vom 10.05.1994 – XI ZR 115/​93, WM 1994, 1466, 1467[]
  27. vgl. z.B. BGH, Urtei­le vom 22.03.2010 – XI ZR 33/​10, BGHZ 189, 13 Rn. 40, vom 19.09.2006 – XI ZR 204/​04, BGHZ 169, 109 Rn. 43, vom 09.06.1998 – XI ZR 220/​97, WM 1998, 1527, 1529, vom 11.03.1997 – XI ZR 92/​96, WM 1997, 811, 813, vom 14.05.1996 – XI ZR 188/​95, WM 1996, 1214, 1216, vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 161[]
  28. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/​10, WM 2011, 925 Rn. 34 f.[]
  29. BGH, Urtei­le vom 31.05.2010 – II ZR 30/​09, WM 2010, 1310 Rn. 18, vom 22.03.2010 – II ZR 66/​08, WM 2010, 972 Rn.19, vom 02.03.2009 – II ZR 266/​07, WM 2009, 789 Rn. 6 und vom 14.06.2007 – III ZR 300/​05, WM 2007, 1507 Rn. 21; BGH Beschluss vom 09.04.2009 – III ZR 89/​08; vgl. auch BGH, Urtei­le vom 05.07.1973 – VII ZR 12/​73, BGHZ 61, 118, 123 f. zur Wer­be­be­ra­tung, vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/​73, BGHZ 64, 46, 51 f. zur Hin­weis­pflicht eines Ver­käu­fers und vom 22.05.1985 – IVa ZR 190/​83, BGHZ 94, 356, 363 f. zur Auf­klä­rungs- und Bera­tungs­pflicht des Ver­si­che­rungs­mak­lers[]
  30. BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/​92, BGHZ 124, 151, 160 mwN[]
  31. BGH, Urteil vom 05.07.1973 – VII ZR 12/​73, BGHZ 61, 118, 121 f.[]
  32. Cana­ris in Fest­schrift Had­ding, 2004, S. 3, 23; Roth, ZHR 154 (1990), 513, 532[]
  33. Cana­ris in Fest­schrift Had­ding, 2004, S. 3, 21 ff.; Roth, ZHR 154 (1990), 513, 530 ff.; aA Medi­cus in Fest­schrift Picker, 2010, S. 619, 627; Stoll, AcP 176 (1976), S. 145, 160; Baum­gär­tel, Beweis­last­pra­xis im Pri­vat­recht, Rn. 541[]