Beweislastumkehr bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte1. Diese Beweislastumkehr greift bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein. Es kommt bei Kapitalanlagefällen nicht darauf an, ob ein Kapitalanleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren2.,

Beweislastumkehr bei der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten

Beratungspflichten aus einem Anlageberatungsvertrag

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergütung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären3. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbart wird, sondern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen4.

Danach handelt es sich im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall um aufklärungspflichtige Rückvergütungen5. Die von der Bank vereinnahmten Provisionen in Höhe von 8,25% des Zeichnungskapitals waren nicht in den Anschaffungs- und Herstellungskosten des Fondsobjekts versteckt, sondern flossen aus den offen ausgewiesenen Kosten der „Eigenkapitalvermittlung“ an die Bank. Auf einen Abfluss aus dem Agio kommt es nicht entscheidend an6. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Zahlung des Anlegers „über die Bank“ oder direkt an die Fondsgesellschaft erfolgt7.

Keine Aufklärung durch das Fondsprospekt

Eine ordnungsgemäße Aufklärung des Anlegers über diese Rückvergütung durch die Bank ist im hier entschiedenen FAll weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial erfolgt ist.

Die Aufklärung ist nicht durch die Übergabe des Fondsprospektes erfolgt. Grundsätzlich kann eine Aufklärung über Rückvergütungen auch mittels der Übergabe eines Prospektes erfolgen, in dem die beratende Bank als Empfängerin der der Höhe nach korrekt angegebenen Vertriebsprovisionen ausdrücklich genannt ist8.

Voraussetzung dafür ist allerdings, dass der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte9. Nach den Feststellungen hat der Anleger den Prospekt erst im Beratungsgespräch, in dem er auch die Anlage zeichnete, übergeben bekommen. Die Übergabe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Zeichnung wäre nicht so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung, dass der Anleger sich mit dem Inhalt des 101 Seiten umfassenden Prospektes hätte vertraut machen können. Ein Anleger, dem ein Prospekt nicht rechtzeitig übergeben wird, darf diesen unbeachtet lassen; er muss ihn insbesondere nach der getroffenen Anlageentscheidung nicht mehr durchlesen10.

Aber auch bei rechtzeitiger Übergabe des Prospektes wäre die erforderliche Aufklärung über Rückvergütungen durch den Prospekt nicht erfolgt. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat11, geht aus dem Prospekt bei der gebotenen objektiven Auslegung12 nicht hervor, dass die Bank Empfängerin der dort genannten Vertriebsprovisionen oder des Agios sein sollte. Empfängerin sollte vielmehr ausdrücklich die V. AG sein. Dem Prospekt lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass die Bank von dieser einen Teil der Vertriebsprovisionen erhalten sollte. Das ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass die V. AG berechtigt sein sollte, Dritte einzuschalten. Selbst wenn daraus jedoch hervorgehen sollte, dass damit auch die Bank gemeint war, so ist dem Prospekt jedenfalls nicht zu entnehmen, in welcher Höhe Rückvergütungen an die Bank geflossen sind. Insbesondere auch die Höhe der Rückvergütung muss aber nach der Bundesgerichtshofsrechtsprechung von der Bank ungefragt offen gelegt werden13.

Schließlich verneint der Bundesgerichtshof auch eine ordnungsgemäße Aufklärung durch den Vermögensanlage-Bogen. Aus dem Einverständnis des Anlegers mit Provisionszahlungen bei Wertpapiergeschäften kann nicht auf sein Einverständnis mit Rückvergütungen im vorliegenden Fall geschlossen werden14.

Verschulden der Bank

Wie der Bundesgerichtshof bereits15 entschieden und eingehend begründet hat, kann sich eine anlageberatende Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 hinsichtlich ihrer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Soweit die Revision aus der Unterscheidung der Rechtsprechung zu Innenprovisionen und Rückvergütungen etwas anderes herleiten will, kann sie damit nicht durchdringen. Dass verheimlichte Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen aufklärungspflichtig sind, konnte der veröffentlichten Rechtsprechung zum Zeitpunkt der streitigen Anlageberatung entnommen werden, wie der Bundesgerichtshof bereits zum selben Fonds entschieden hat16.

Haftungsausfüllende Kausalität – die Vermutung beratungsgemäßen Verhaltens

Die Bank trägt die Darlegungs- und Beweislast für ihre Behauptung, der Anleger hätte die Beteiligung auch bei gehöriger Aufklärung über die Rückvergütung erworben.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, der Geschädigte den Rat oder Hinweis also unbeachtet gelassen hätte17. Diese sogenannte „Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens“ gilt für alle Aufklärungs- und Beratungsfehler eines Anlageberaters18, insbesondere auch dann, wenn Rückvergütungen pflichtwidrig nicht offengelegt wurden19.

Hierbei handelt es sich nicht lediglich um eine Beweiserleichterung im Sinne eines Anscheinsbeweises, sondern um eine zur Beweislastumkehr führende widerlegliche Vermutung20.

Der Bundesgerichtshof hat die Beweislastumkehr bislang allerdings davon abhängig gemacht, dass es für den Vertragspartner nicht mehrere, sondern vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, die gehörige Aufklärung beim Vertragspartner also keinen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte21.

Der Bundesgerichtshof hat den Terminus eines „Entscheidungskonflikts“ ursprünglich der Rechtsprechung zur Arzthaftung entnommen22. In jenem Rechtsgebiet hat er aber eine andere Bedeutung, die – wie die Arzthaftungsrechtsprechung insgesamt – mit Fällen der vorliegenden Art nicht vergleichbar ist23. Bei der Arzthaftung beruft sich der unzureichend aufgeklärte Patient gegenüber dem Einwand des Arztes, der Patient hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht anders entschieden, darauf, er hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch den Arzt in einem Entscheidungskonflikt befunden. Dementsprechend muss der Patient den von ihm geltend gemachten Entscheidungskonflikt darlegen und plausibel machen. Damit ist die Situation bei der Aufklärungspflichtverletzung einer Bank nicht vergleichbar. Im Gegenteil ist es dort so, dass sich nicht der unzureichend aufgeklärte Anleger, sondern die Bank, die ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, darauf beruft, der Anleger hätte sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden und sich deswegen nicht notwendigerweise „aufklärungsrichtig“ verhalten. Dementsprechend muss die Bank darlegen und beweisen, dass sich der Anleger in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte24.

Nicht zuletzt wegen dieser Beweislastverteilung hat der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit einen solchen Entscheidungskonflikt tatsächlich nur in zwei Ausnahmefällen angenommen, nämlich aufgrund der festgestellten Umstände bei spekulativen Geschäften am sogenannten „Neuen Markt“25 und bei einer Scheckabfrage26; ganz überwiegend hat er ihn jedoch verneint27, insbesondere auch im Fall von verschwiegenen Rückvergütungen28.

Der Bundesgerichtshof hält nach nochmaliger Überprüfung nicht daran fest, dass die Kausalitätsvermutung nur dann eingreift, wenn der Anleger bei gehöriger Aufklärung vernünftigerweise nur eine Handlungsalternative gehabt hätte, er sich also nicht in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte. Das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts ist mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren. Die Beweislastumkehr greift daher bereits bei feststehender Aufklärungspflichtverletzung ein.

Auch die anderen Senate des Bundesgerichtshofs, die die Kausalitätsvermutung bei der Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten bejaht haben, machen diese wegen des Schutzzwecks der Beweislastumkehr nicht davon abhängig, dass es nur eine vernünftige Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, ein Entscheidungskonflikt also nicht vorlag. So ist etwa bei Ansprüchen wegen fehlerhafter Prospektangaben nach der Rechtsprechung des II. Zivilsenats und des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs das Bestehen von Handlungsalternativen von vornherein nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu entkräften29.

Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kausalitätsvermutung bei Verletzung einer Aufklärungspflicht liegt die Erwägung zugrunde, dass der Zweck der Aufklärungs- und Beratungspflichten, nämlich dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, nur erreicht wird, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen, dieser die Nichtursächlichkeit seiner Pflichtverletzung also zu beweisen hat30. Dem Ersatzberechtigten wäre wenig damit gedient, wenn er seinen Vertragsgegner zwar an sich aus schuldhafter Verletzung einer solchen Aufklärungspflicht in Anspruch nehmen könnte, aber regelmäßig daran scheitern würde, den Beweis zu erbringen, wie er auf den Hinweis, wenn er denn gegeben worden wäre, reagiert hätte. Der Aufklärungspflichtige dagegen hätte wenig zu befürchten, wenn er sich bei Verletzung seiner Hinweispflicht darauf zurückziehen könnte, dass kaum zu beweisen sei, was der andere Teil auf den Hinweis hin getan hätte. Dadurch würde der mit der Aufklärungspflicht verfolgte Schutzzweck verfehlt31. Die Beweislastumkehr beruht somit nicht auf der Vermutung, der Anleger hätte sich in einer bestimmten Art und Weise verhalten, sondern ist durch den besonderen Schutzzweck der Aufklärungspflicht gerechtfertigt.

Gerade wenn sich für den Kapitalanleger mehrere Handlungsalternativen stellen, ist dessen Aufklärung und Beratung von besonderer Wichtigkeit, um seine Entscheidungsfreiheit zu wahren32. Der Zweck der Aufklärungspflichten, dem Anleger eine sachgerechte Entscheidung über den Abschluss bestimmter Geschäfte zu ermöglichen, wird deshalb auch – oder erst recht – in solchen Fällen, in denen die Aufklärung der Information zur freien Entscheidung des Anlegers dient, nur erreicht, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt sind, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gehen. Gerade die zurückgehaltene Information wäre geeignet gewesen, den Anleger vom empfohlenen Geschäft abzubringen. Stattdessen hat sich der Anleger jedoch ohne diese (negative) Information für das Anlagegeschäft entschlossen. Das Risiko der Unaufklärbarkeit muss demzufolge auch in den Fällen des Entscheidungskonflikts die beratende Bank tragen33.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10

  1. Bestätigung von BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.[↩]
  2. Aufgabe von BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161[↩]
  3. BGH, Beschlüsse vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn.20 und vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f.[↩]
  4. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 25; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 nicht zur Entscheidung angenommen; ferner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[↩]
  5. für denselben Fonds bereits BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 21 ff.; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 nicht zur Entscheidung angenommen; ferner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[↩]
  6. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 24; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 25 nicht zur Entscheidung angenommen; ferner BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22[↩]
  7. OLG Stuttgart, WM 2011, 360, 362[↩]
  8. BGH, Beschluss vom 24.08.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1804 Rn. 6 ff. mwN zur entsprechenden Sachverhaltskonstellation im BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31, dazu auch Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, 4. Aufl. Rn. 1061 und Fn. 1189 mwN[↩]
  9. BGH, Urteile vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 31 und vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 Rn. 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 145/06, WM 2007, 1608 Rn. 9 mwN[↩]
  10. vgl. auch BGH, Urteil vom 08.07.2010 – III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 33[↩]
  11. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27[↩]
  12. BGH, Urteile vom 22.03.2007 – III ZR 218/06, WM 2007, 873 Rn. 6 und vom 19.07.2011 – II ZR 300/08, WM 2011, 1658 Rn. 46; BGH, Beschluss vom 01.08.2007 – III ZR 300/05[↩]
  13. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24[↩]
  14. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9[↩]
  15. BGH, Beschluss vom 29.06.2010 – XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 5 ff. mwN[↩]
  16. BGH, Beschluss vom 19.07.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 10 ff., mwN; die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 15 nicht zur Entscheidung angenommen[↩]
  17. BGH, Urteile vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40; vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22 und vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159; BGH, Beschlüsse vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33 und vom 09.02.2010 – XI ZR 70/09, juris Rn. 18; BGH, Urteile vom 22.05.1985 – IV ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363; vom 28.11.1983 – II ZR 72/83, WM 1984, 221, 222; vom 08.06.1978 – III ZR 136/76, BGHZ 72, 92, 106; vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 – VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f.; auch BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20[↩]
  18. BGH, Urteil vom 22.03.2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40[↩]
  19. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22[↩]
  20. BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn.20; BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 33; BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 160; BGH, Urteile vom 22.03.2010 – II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 23; vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51 und vom 05.07.1973 – VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 120 ff.; offen gelassen in BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/05, WM 2006, 668, 671; aA zuletzt Piekenbrock, WM 2012, 429, 439[↩]
  21. vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 34; BGH, Urteile vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 43, vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66, vom 07.05.2002 – XI ZR 197/01, BGHZ 151, 5, 12 und vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161[↩]
  22. BGH, Urteil vom 19.12.1989 – XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 683 mwN[↩]
  23. vgl. u.a. BGH, Urteile vom 22.11.1983 – VI ZR 85/82, BGHZ 89, 95, 103 und vom 28.03.1989 – VI ZR 157/88, NJW 1989, 2320, 2321 mwN[↩]
  24. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 34 f., die dagegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG, ZIP 2012, 164 Rn. 23 nicht zur Entscheidung angenommen[↩]
  25. BGH, Urteil vom 13.07.2004 – XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.[↩]
  26. BGH, Urteil vom 10.05.1994 – XI ZR 115/93, WM 1994, 1466, 1467[↩]
  27. vgl. z.B. BGH, Urteile vom 22.03.2010 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 40, vom 19.09.2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109 Rn. 43, vom 09.06.1998 – XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529, vom 11.03.1997 – XI ZR 92/96, WM 1997, 811, 813, vom 14.05.1996 – XI ZR 188/95, WM 1996, 1214, 1216, vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 161[↩]
  28. BGH, Beschluss vom 09.03.2011 – XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 34 f.[↩]
  29. BGH, Urteile vom 31.05.2010 – II ZR 30/09, WM 2010, 1310 Rn. 18, vom 22.03.2010 – II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn.19, vom 02.03.2009 – II ZR 266/07, WM 2009, 789 Rn. 6 und vom 14.06.2007 – III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 21; BGH Beschluss vom 09.04.2009 – III ZR 89/08; vgl. auch BGH, Urteile vom 05.07.1973 – VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 123 f. zur Werbeberatung, vom 19.02.1975 – VIII ZR 144/73, BGHZ 64, 46, 51 f. zur Hinweispflicht eines Verkäufers und vom 22.05.1985 – IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 363 f. zur Aufklärungs- und Beratungspflicht des Versicherungsmaklers[↩]
  30. BGH, Urteil vom 16.11.1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 160 mwN[↩]
  31. BGH, Urteil vom 05.07.1973 – VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118, 121 f.[↩]
  32. Canaris in Festschrift Hadding, 2004, S. 3, 23; Roth, ZHR 154 (1990), 513, 532[↩]
  33. Canaris in Festschrift Hadding, 2004, S. 3, 21 ff.; Roth, ZHR 154 (1990), 513, 530 ff.; aA Medicus in Festschrift Picker, 2010, S. 619, 627; Stoll, AcP 176 (1976), S. 145, 160; Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, Rn. 541[↩]

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