Erfordert die Vermietung oder Verpachtung keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb und handelt es sich deshalb um eine private und nicht um eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung, verliert der Vermieter oder Verpächter, der einen Darlehensvertrag schließt, seine Eigenschaft als Verbraucher im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts nicht dadurch, dass er für die Umsätze aus Vermietung oder Verpachtung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzsteuer optiert.
In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall schlossen die Parteien Ende Januar 2007 einen Darlehensvertrag über 1.450.000 € mit einem bis zum 30.01.2017 festen Nominalzinssatz von 5, 25% p.a. Der Darlehensvertrag war mit der Überschrift „Darlehen mit anfänglichem Festzins mit dinglicher Sicherheit für private Zwecke und für Existenzgründung“ versehen. Im Zuge der Darlehensaufnahme eröffnete der Vermieter bei der Bank ein Geschäftsgirokonto. Die Mittel aus dem Darlehensvertrag waren zur Finanzierung des Kaufs und der Sanierung einer Immobilie bestimmt, aus der der Vermieter langfristig Mieteinnahmen erwirtschaften wollte und später erwirtschaftete. Wegen der Mieteinnahmen optierte der Vermieter zur Umsatzsteuer. Zur Sicherung der Ansprüche der Bank aus dem Darlehensvertrag dienten Briefgrundschulden. Außerdem ließ sich die Bank künftige Mietund Pachtzinsforderungen des Vermieters abtreten. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Bank den Vermieter unzureichend deutlich unter Verwendung des vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 12.07.20161 beanstandeten Formulars. Zum 30.12 2013 beendeten die Parteien den Darlehensvertrag vorzeitig. Der Vermieter leistete eine „Vorfälligkeitsentschädigung“ von „mindestens“ 72.651, 04 €. Mit Schreiben vom 21.03.2016 widerrief er seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung.
Seiner Klage auf Erstattung der „Vorfälligkeitsentschädigung“ hat das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Karlsruhe mit geringen Abstrichen bei der Zinsforderung entsprochen2. Die dagegen gerichtete Berufung der Bank hat das Oberlandesgericht Karlsruhe zurückgewiesen3. Dagegen richtete sich die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Bank, mit der sie ihr Begehren auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgte und nun vor dem Bundesgerichtshof Erfolg hatte:
Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Oberlandesgericht Karlsruhe freilich zu dem Ergebnis gelangt, der Vermieter habe den Darlehensvertrag als Verbraucher geschlossen, so dass ihm grundsätzlich ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1 BGB auf der Grundlage des intertemporal maßgeblichen Rechts zugestanden habe.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Vermieter habe nach den zu § 13 BGB entwickelten höchstrichterlichen Grundsätzen nicht als Unternehmer, sondern als Verbraucher gehandelt.
Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Verwaltung eigenen Vermögens grundsätzlich keine gewerbliche Tätigkeit4. Zur Verwaltung eigenen Vermögens gehört generell auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie5. Die Aufnahme von Fremdmitteln kann insbesondere beim Immobilienerwerb der ordnungsgemäßen Verwaltung zugeordnet werden und lässt daher nicht zwangsläufig auf ein Gewerbe schließen. Das ausschlaggebende Kriterium für die Abgrenzung der privaten von einer berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung ist vielmehr der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor5.
Die Höhe der verwalteten Werte oder des Kreditbetrages ist dabei nicht maßgeblich. Handelt es sich um die Vermietung oder Verpachtung von Immobilien, so ist dementsprechend nicht deren Größe entscheidend, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge. Ein ausgedehntes oder sehr wertvolles Objekt an eine geringe Anzahl von Personen zu vermieten, hält sich daher grundsätzlich im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Dagegen spricht die Ausrichtung auf eine Vielzahl gleichartiger Geschäfte für ein professionelles Vorgehen. Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand danach insgesamt das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt, bleibt eine im Einzelfall zu beurteilende Frage6.
Von diesen Grundsätzen ausgehend hat das Oberlandesgericht Karlsruhe rechtsfehlerfrei angenommen, die Tätigkeit des Vermieters habe keine gewerbliche Verwaltung eigenen Vermögens dargestellt. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat zu Recht entscheidend auf den Umfang der mit der Immobilienverwaltung verbundenen Tätigkeiten abgestellt und dabei die geringe Zahl und unbestimmte Dauer der langfristig angelegten Mietverhältnisse sowie den geringen Aufwand bei deren Verwaltung berücksichtigt. Seine Würdigung, dass diese Tätigkeiten insgesamt nicht das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelten, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat auch zutreffend gesehen, die Option zur Umsatzsteuer für aus der Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks erzielte Umsätze lasse weder unwiderleglich noch widerleglich vermuten noch begründe sie ein Indiz dafür, der Vermieter oder Verpächter habe den Darlehensvertrag als Unternehmer im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs hier: als nicht nach § 507 BGB in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung privilegierter Existenzgründer geschlossen7.
Die (Einzel-)Option (je Umsatz) zur Umsatzsteuer nach § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG setzt voraus, dass die Umsätze aus der Vermietung und Verpachtung von einem „Unternehmer“ im Sinne des Umsatzsteuergesetzes generiert werden. Wer umsatzsteuerrechtlich „Unternehmer“ ist, bestimmt § 2 UStG8. Der „Unternehmer“ im Sinne des § 2 UStG ist als zentraler Rechtsbegriff des Umsatzsteuerrechts autonom ohne Rückgriff auf andere Definitionen in anderen Rechtsvorschriften etwa in § 14 BGB auszulegen9. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs umfasst der Begriff auch die private Vermögensverwaltung durch die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken10.
§ 13 BGB und § 14 BGB stehen in einem anderen Regelungszusammenhang. Sie befassen sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen bei dem Abschluss privatrechtlicher Rechtsgeschäfte eine besondere Schutzbedürftigkeit einer der an diesem Rechtsgeschäft beteiligten Parteien im Verhältnis zur anderen Partei besteht. Für die bürgerlichrechtlich maßgebliche Abgrenzung von Verbraucher und Unternehmer ist höchstrichterlich seit langem anerkannt, dass die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken, soweit sie allein der privaten Vermögensverwaltung dient, die Qualifikation des Vermieters oder Verpächters als Verbraucher nicht hindert11. Erfordert die Vermietung oder Verpachtung keinen planmäßigen Geschäftsbetrieb und handelt es sich deshalb um eine private und nicht um eine berufsmäßig betriebene Vermögensverwaltung, verliert der Vermieter oder Verpächter, der einen Darlehensvertrag schließt, seine Eigenschaft als Verbraucher im Sinne des Verbraucherdarlehensrechts nicht dadurch, dass er auf der Grundlage des Unternehmerbegriffs des Umsatzsteuerrechts für die Umsätze aus Vermietung oder Verpachtung nach § 2 Abs. 1, § 4 Nr. 12 Satz 1 Buchst. a, § 9 Abs. 1 UStG von Fall zu Fall zur Umsatzsteuer optiert.
Soweit dem Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 26.02.201612 Abweichendes entnommen werden kann, hat der V. Zivilsenat auf Anfrage mitgeteilt, an seiner Rechtsauffassung nicht festzuhalten.
Dagegen weisen die Überlegungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Bank habe die Vermieter unrichtig über das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt13, zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat bei der Prüfung der Verwirkung des Widerrufsrechts rechtsfehlerhaft weitgehend wortgleich die Überlegungen übernommen, die seinen Urteilen vom 09.01.2018 zugrunde lagen14. Diese Urteile hat der Bundesgerichtshof mit Urteilen vom 16.10.201815 aufgehoben. Die dort tragenden Grundsätze gelten auch hier:
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht einer Berücksichtigung der Freigabe von Sicherheiten bei der Prüfung des Umstandsmoments der Verwirkung nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und nach vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Die Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen16.
Indem das Oberlandesgericht Karlsruhe den Darlehensgeber in Fällen des Widerrufs der auf Abschluss eines zwischenzeitlich beendeten Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Darlehensnehmers grundsätzlich auf die Aufrechnung der aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche verwiesen hat, hat es im Ergebnis den Aspekt der Sicherheitenfreigabe als für die Verwirkung relevant für beendete Darlehensverträge ausgeschlossen. Dabei hat es in Abkehr von der höchstrichterlichen Rechtsprechung den Rechtssatz aufgestellt, in der Freigabe der Sicherheiten liege keine beachtliche Manifestation des Vertrauens des Darlehensgebers darauf, die Beziehungen der Parteien fänden für die Zukunft in jeder Hinsicht ihr Ende. Die Wendung des Oberlandesgerichts Karlsruhe, die Freigabe von Sicherheiten begründe keine „zwingende oder regelhafte Annahme“ der Verwirkung, ist nicht geeignet, die im Grundsatz abweichende Position des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu verdecken. Entgegen der Rechtsmeinung des Oberlandesgerichts Karlsruhe ist die Betätigung eines entsprechenden Vertrauens bei der Würdigung der nach § 242 BGB relevanten Umstände mit zu berücksichtigen. Darauf, ob der Darlehensgeber nach Entstehung des Rückgewährschuldverhältnisses auch noch auf andere Weise die Erfüllung seiner Forderung erlangen könnte, kommt es nicht an.
Das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe, das sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO), unterliegt mithin der Aufhebung (§ 562 ZPO). Da der Bundesgerichtshof der tatrichterlichen Würdigung der nach § 242 BGB maßgeblichen Umstände anhand der höchstrichterlich gefestigten Grundsätze nicht vorgreifen kann17, verweist er die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht Karlsruhe zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. März 2020 – XI ZR 461/18
- BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 ff.[↩]
- LG Karlsruhe, Urteil vom 26.01.2017 2 O 238/16[↩]
- OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.07.2018 17 U 26/17[↩]
- BGH, Urteile vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86; vom 25.01.2011 – XI ZR 350/08, WM 2011, 548 Rn. 25; und vom 20.02.2018 – XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 21[↩]
- BGH, Urteil vom 23.10.2001, aaO[↩][↩]
- BGH, Urteile vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.; und vom 20.02.2018 – XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 22[↩]
- OLG Köln, ZIP 2017, 2047, 2049; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.03.2010 3 U 160/09 28 und WM 2015, 1009, 1011; Schwintowski, in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, BGB, 9. Aufl., § 491 Rn. 22; Krauß, notar 2016, 300, 301; Leitzen, ZNotP 2016, 126, 129; aA OLG Hamm, Urteil vom 10.07.2017 31 U 130/16 33 ff.; Staudinger/Fritzsche, BGB, Neubearb.2018, § 13 Rn. 51; OtteGräbener, BB 2017, 2390; Siemienowski, NZG 2018, 168, 170 f.; offen OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2017 6 U 88/16 28[↩]
- vgl. zur Bedeutung des § 2 UStG allgemein Radeisen in S/W/R, UStG [Stand: Juni 2018], § 2 Rn. 27[↩]
- Sterzinger in Küffner/Stöcker/Zugmaier, UStG [Stand: September 2017], § 2 Rn. 61; Stadie, UStG, 3. Auf., § 2 Rn. 6[↩]
- vgl. BFHE 167, 215, 217; 169, 555, 557; 191, 458, 460; 210, 146, 149 f.; 223, 487, 489[↩]
- BGH, Urteil vom 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86 f.[↩]
- BGH, Urteil vom 26.02.2016 – V ZR 208/14, WM 2016, 1758 Rn. 29[↩]
- BGH, Urteile vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff.; und vom 11.09.2018 – XI ZR 64/17 2 und 13[↩]
- OLG Karlsruhe, WM 2018, 622 ff. und ZIP 2018, 467 ff.[↩]
- BGH, Urteile vom 16.10.2018 – XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 f.; und XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 ff.[↩]
- BGH, Urteile vom 11.09.2018 – XI ZR 125/17, WM 2018, 2128 Rn. 34; vom 16.10.2018 – XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17 sowie – XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 15; vom 02.04.2019 – XI ZR 687/17 18; und vom 15.10.2019 – XI ZR 759/17, WM 2019, 2164 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 23.01.2018 – XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn.20 mwN[↩]
- st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 10.10.2017 – XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11; vom 03.07.2018 – XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16; vom 24.07.2018 – XI ZR 305/16, BKR 2019, 29 Rn.19; und vom 09.04.2019 – XI ZR 70/18 16[↩]
