Der kon­klu­dent mit der Bank abge­schlos­se­ne Bera­tungs­ver­trag

Ein Bera­tungs­ver­trag kommt regel­mä­ßig kon­klu­dent zustan­de, wenn im Zusam­men­hang mit der Anla­ge eines Geld­be­tra­ges tat­säch­lich eine Bera­tung statt­fin­det [1]. Tritt ein Anla­ge­in­ter­es­sent an ein Kre­dit­in­sti­tut oder der Anla­ge­be­ra­ter einer Bank an einen Kun­den her­an, um über die Anla­ge eines Geld­be­tra­ges bera­ten zu wer­den bezie­hungs­wei­se zu bera­ten, so wird das dar­in lie­gen­de Ange­bot zum Abschluss eines Bera­tungs­ver­tra­ges still­schwei­gend durch die Auf­nah­me des Bera­tungs­ge­sprä­ches ange­nom­men [2].

Der kon­klu­dent mit der Bank abge­schlos­se­ne Bera­tungs­ver­trag

Danach ist für den Abschluss eines Anla­ge­be­ra­tungs­ver­tra­ges ohne Bedeu­tung, von wel­cher Par­tei – Kun­de oder Bank – die Initia­ti­ve aus­ge­gan­gen ist. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass es zu Ver­hand­lun­gen kommt, wel­che eine kon­kre­te Anla­ge­ent­schei­dung zum Gegen­stand haben [3] und deren fach­kun­di­ge Bewer­tung und Beur­tei­lung durch die Bank als Grund­la­ge für die Anla­ge­ent­schei­dung die­nen soll.

Unter Anwen­dung der vor­ge­nann­ten Grund­sät­ze bleibt für die Annah­me eines kon­klu­dent zustan­de gekom­me­nen Bera­tungs­ver­tra­ges dann kein Raum, wenn der Kun­de der Bank geziel­te Auf­trä­ge erteilt und sich die Tätig­keit der Bank auf deren Erle­di­gung beschränkt. Denn in einem sol­chen Fall darf die Bank davon aus­ge­hen, dass sich der Kun­de über das von ihm ange­streb­te Anla­ge­ge­schäft bereits infor­miert hat und er inso­weit nur noch der Bera­tung bedarf, als er dies aus­drück­lich ver­langt [4].

Aus dem Bera­tungs­ver­trag ist die Bank zu einer anle­ger- und objekt­ge­rech­ten Bera­tung ver­pflich­tet [5]. Inhalt und Umfang der Bera­tungs­pflich­ten hän­gen dabei von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Maß­geb­lich sind einer­seits der Wis­sens­stand, die Risi­ko­be­reit­schaft und das Anla­ge­ziel des Kun­den und ande­rer­seits die all­ge­mei­nen Risi­ken, wie etwa die Kon­junk­tur­la­ge und die Ent­wick­lung des Kapi­tal­mark­tes, sowie die spe­zi­el­len Risi­ken, die sich aus den Beson­der­hei­ten des Anla­ge­ob­jekts erge­ben [6]. In Bezug auf das Anla­ge­ob­jekt hat sich die Bera­tung auf die­je­ni­gen Eigen­schaf­ten und Risi­ken zu bezie­hen, die für die jewei­li­ge Anla­ge­ent­schei­dung wesent­li­che Bedeu­tung haben oder haben kön­nen. Wäh­rend die Bank über die­se Umstän­de rich­tig, sorg­fäl­tig, zeit­nah, voll­stän­dig und für den Kun­den ver­ständ­lich zu unter­rich­ten hat [7], muss die Bewer­tung und Emp­feh­lung des Anla­ge­ob­jekts unter Berück­sich­ti­gung der genann­ten Gege­ben­hei­ten ledig­lich ex ante betrach­tet ver­tret­bar sein. Das Risi­ko, dass eine auf­grund anle­ger- und objekt­ge­rech­ter Bera­tung getrof­fe­ne Anla­ge­ent­schei­dung sich im Nach­hin­ein als falsch erweist, trägt der Anle­ger [8].

Anle­ger­ge­rech­te Bera­tung

Im Rah­men der vom Anla­ge­be­ra­ter geschul­de­ten anle­ger­ge­rech­ten Bera­tung müs­sen die per­sön­li­chen (wirt­schaft­li­chen) Ver­hält­nis­se des Kun­den berück­sich­tigt und ins­be­son­de­re das Anla­ge­ziel, die Risi­ko­be­reit­schaft und der Wis­sens­stand des Anla­ge­in­ter­es­sen­ten abge­klärt wer­den; die emp­foh­le­ne Anla­ge muss unter Berück­sich­ti­gung des Anla­ge­ziels auf die per­sön­li­chen Ver­hält­nis­se des Kun­den zuge­schnit­ten sein [9].

Allein der Umstand, dass eine Anla­ge der – ergän­zen­den – Alters­ver­sor­gung die­nen soll, recht­fer­tigt jedoch noch nicht den Schluss, die Emp­feh­lung der Betei­li­gung an einem Fonds mit Total­ver­lust­ri­si­ko stel­le kei­ne anle­ger­ge­rech­te Bera­tung dar [10].

Objekt­ge­rech­te Bera­tung

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richt­ho­fes sind Anla­ge­be­ra­ter gene­rell ver­pflich­tet, im Rah­men der objekt­ge­rech­ten Bera­tung unauf­ge­for­dert über Ver­triebs­pro­vi­sio­nen Auf­klä­rung zu geben, wenn die­se eine Grö­ßen­ord­nung von 15 % des von den Anle­gern ein­zu­brin­gen­den Kapi­tals über­schrei­ten [11].

Dem liegt die Erwä­gung zu Grun­de, dass Ver­triebs­pro­vi­sio­nen sol­chen Umfangs Rück­schlüs­se auf eine gerin­ge­re Wert­hal­tig­keit und Ren­ta­bi­li­tät der Kapi­tal­an­la­ge eröff­nen und dies wie­der­um einen für die Anla­ge­ent­schei­dung der­art bedeut­sa­men Umstand dar­stel­len kann, dass der Anla­ge­in­ter­es­sent hier­über infor­miert wer­den muss [12].

Bera­tung und Anla­ge­pro­spekt

Eine ord­nungs­ge­mä­ße Bera­tung kann durch Über­ga­be von Pro­spekt­ma­te­ri­al erfol­gen, sofern der Pro­spekt nach Form und Inhalt geeig­net ist, die nöti­gen Infor­ma­tio­nen wahr­heits­ge­mäß und ver­ständ­lich zu ver­mit­teln und er dem Anla­ge­in­ter­es­sen­ten so recht­zei­tig vor dem Ver­trags­schluss über­ge­ben wird, dass sein Inhalt noch zur Kennt­nis genom­men wer­den kann [13].

Ob ein Pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, ist nicht allein anhand der wie­der­ge­ge­be­nen Ein­zel­tat­sa­chen, son­dern nach dem Gesamt­bild zu beur­tei­len, das er nach einer sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re von den Ver­hält­nis­sen des Unter­neh­mens ver­mit­telt [14]. Einen recht­zei­tig über­ge­be­nen Pro­spekt muss der Anle­ger im eige­nen Inter­es­se sorg­fäl­tig und ein­ge­hend durch­le­sen [15]. Wur­de der Anle­ger von der Bank ord­nungs­ge­mäß mit­tels Über­ga­be eines feh­ler­frei­en Pro­spek­tes auf­ge­klärt, nimmt er die Infor­ma­tio­nen jedoch nicht zur Kennt­nis, geht das grund­sätz­lich zu sei­nen Las­ten [16].

Für die nicht erfolg­te Über­ga­be trägt zwar der Anle­ger die Dar­le­gungs- und Beweis­last [17]. Eine anla­ge­be­ra­ten­de Bank hat im Rah­men ihrer sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last die behaup­te­te unter­blie­be­ne Über­ga­be des Pro­spek­tes jedoch sub­stan­ti­iert zu bestrei­ten und kon­kret dar­zu­le­gen, wann, wo und wie die gebo­te­ne Bera­tung oder Auf­klä­rung erfolgt ist, d.h. bei Bera­tung durch Pro­spekt­über­ga­be der Pro­spekt über­ge­ben wor­den ist [18].

Umfang des Scha­dens­er­sat­zes – ent­gan­ge­ne Anla­ge­zin­sen

Der Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen schuld­haf­ter Ver­let­zung des Bera­tungs­ver­tra­ges umfasst nach § 252 Satz 1 BGB aller­dings auch den ent­gan­ge­nen Gewinn. Dazu gehö­ren grund­sätz­lich auch ent­gan­ge­ne Anla­ge­zin­sen.

Der Anle­ger kann sich hier­bei gemäß § 252 Satz 2 BGB auf die all­ge­mei­ne Lebens­er­fah­rung beru­fen, dass Eigen­ka­pi­tal ab einer gewis­sen Höhe erfah­rungs­ge­mäß nicht unge­nutzt lie­gen bleibt, son­dern zu einem all­ge­mein übli­chen Zins­satz ange­legt wird [19]. Der Geschä­dig­te trägt die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, ob und in wel­cher Höhe ihm durch das schä­di­gen­de Ereig­nis ein Gewinn ent­gan­gen ist [20]. § 252 Satz 2 BGB ent­hält für den Geschä­dig­ten ledig­lich eine die Rege­lung des § 287 ZPO ergän­zen­de Dar­le­gungs- und Beweis­erleich­te­rung. Der Geschä­dig­te kann sich des­halb zwar auf die Behaup­tung und den Nach­weis der Anknüp­fungs­tat­sa­chen beschrän­ken, bei deren Vor­lie­gen die in § 252 Satz 2 BGB gere­gel­te Ver­mu­tung ein­greift [20].

Die Wahr­schein­lich­keit einer Gewinn­erzie­lung im Sin­ne von § 252 BGB auf­grund einer zeit­na­hen alter­na­ti­ven Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung des Geschä­dig­ten und deren Umfang kann jedoch nur anhand sei­nes Tat­sa­chen­vor­tra­ges dazu beur­teilt wer­den, für wel­che kon­kre­te Form der Kapi­tal­an­la­ge er sich ohne das schä­di­gen­de Ereig­nis ent­schie­den hät­te [20]. Der Tat­sa­chen­vor­trag des Anle­gers, er hät­te den Betrag „ander­wei­tig sicher“ ange­legt, hier­zu reicht nicht aus.

Nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs vom 08.05.2012 [21] muss ein geschä­dig­ter Anle­ger dar­le­gen, wel­cher Gewinn nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge mit einer gewis­sen Wahr­schein­lich­keit erzielt wor­den wäre.

Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2014 – I ‑16 U 230/​13

  1. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06, Rn. 12; BGH, Urteil vom 25.06.2002 – XI ZR 218/​01, Rn. 38[]
  2. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/​06; BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05; BGH, Urteil vom 09.05.2000 – XI ZR 159/​99[]
  3. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93[]
  4. BGH, Urteil vom 19.05.1998 – XI ZR 216/​97, Rn. 13; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 19.11.1999 – I‑16 U 196/​98, ZIP 1999, 2144 Rn. 82[]
  5. BGH Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f.[]
  6. BGH, Urteil vom 21.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119; BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f.; Urteil vom 07.10.2008 – XI ZR 89/​07, BGHZ 178, 149 Rn. 12; Urteil vom 09.05.2000 – XI ZR 159/​99, WM 2000, 1441, 1442; BGH, Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/​08, WM 2009, 1647 Rn. 49[]
  7. BGH, Urteil vom 21.09.2011 – XI ZR 182/​10, BGHZ 191, 119 mit wei­te­ren Nach­wei­sen der Recht­spre­chung[]
  8. BGH, Urteil vom 21.03.2006 – XI ZR 63/​05, WM 2006, 851 Rn. 12, BGH, Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/​08, WM 2009, 1647 Rn. 49; BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/​08, WM 2009, 2303 Rn.19[]
  9. BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12; BGH, Urteil vom 06.12.2012 – III ZR 66/​12, NJW-RR 2013, 221; BGH, Urteil vom 19.04.2007 – III ZR 75/​06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9; BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/​93, BGHZ 123, 126, 128 f; BGH, Urteil vom 27.10.2009, – XI ZR 337/​08, NJW-RR 2010, 115, 117 Rn. 25[]
  10. vgl. BGH Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12; BGH, Urteil vom 06.12.2012 – III ZR 66/​12[]
  11. grund­le­gend BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02; zuletzt BGH, Urteil vom 18.04.2013 – III ZR 225/​12; BGH, Urteil vom 10.11.2011 – III ZR 245/​10; BGH, Urteil vom 05.05.2011 – III ZR 84/​10; BGH Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/​10[]
  12. BGH Urteil vom 03.03.2011 – III ZR 170/​10; BGH Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02[]
  13. st. Rspr. zuletzt BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12[]
  14. BGH, Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 125/​06[]
  15. BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI ZR 345/​10[]
  16. BGH a.a.O.[]
  17. BGH, Urteil vom 06.12.2012 – III ZR 66/​12, m.w.N.[]
  18. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 22.12.2011 – I‑6 U 201/​10; OLG Frank­furt a.M., Urteil vom 22.01.2014 – 17 U 106/​12[]
  19. st. Rspr. zuletzt BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/​11; BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI 183/​11[]
  20. zuletzt BGH, Urteil vom 28.05.2013 – XI ZR 148/​11; BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI 183/​11[][][]
  21. BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/​10[]