Die erlaub­nis­pflich­ti­ge Anla­ge­ver­mitt­lung – und die Dar­le­gungs­last des Anla­ge­ver­mitt­lers

Eine nach § 32 Abs. 1 KWG erlaub­nis­pflich­ti­ge Anla­ge­ver­mitt­lung im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ist jede final auf den Abschluss von Geschäf­ten über die Anschaf­fung und die Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten gerich­te­te Tätig­keit. Eine sol­che liegt schon dann vor, wenn der Ver­mitt­ler den Abschluss eines kon­kre­ten Geschäfts bereits so umfas­send vor­be­rei­tet und abge­wi­ckelt hat, dass der Kun­de den Auf­trag nur noch zu unter­schrei­ben und abzu­sen­den hat oder wenn der Ver­mitt­ler nach einer Anla­ge­be­ra­tung die vom Kun­den unter­schrie­be­nen Order­be­le­ge wei­ter­lei­tet.

Die erlaub­nis­pflich­ti­ge Anla­ge­ver­mitt­lung – und die Dar­le­gungs­last des Anla­ge­ver­mitt­lers

In die­sem Zusam­men­hang hat­te sich der Bun­des­ge­richts­hof nun aktu­ell mit der Dar­le­gungs­last eines Anla­ge­ver­mitt­lers im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG zu befas­sen, der gel­tend macht, sei­ne Tätig­keit sei auf­grund von § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG nicht erlaub­nis­pflich­tig, weil sie sich ledig­lich auf sol­che (aus­län­di­schen) Antei­le bezie­he, die nach dem Invest­ment­ge­setz öffent­lich ver­trie­ben wer­den dürf­ten:

Nach § 32 Abs. 1 KWG benö­tigt die Erlaub­nis der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht unter ande­rem, wer im Inland in einem Umfang, der einen in kauf­män­ni­scher Wei­se ein­ge­rich­te­ten Geschäfts­be­trieb erfor­dert, Finanz­dienst­leis­tun­gen erbringt. Bei die­ser Vor­schrift han­delt es sich, wie das Beru­fungs­ge­richt inso­weit zutref­fend aus­ge­führt hat, um ein Schutz­ge­setz im Sin­ne des § 823 Abs. 2 BGB zu Guns­ten des ein­zel­nen Kapi­tal­an­le­gers 1.

Im vor­lie­gen­den Fall war davon aus­zu­ge­hen, dass die Tätig­keit der Anla­ge­ver­mitt­le­rin eine Finanz­dienst­leis­tung im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG bezie­hungs­wei­se des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 1a KWG (hier: in der für den Umtausch im Okto­ber 2008 maß­geb­li­chen Fas­sung vom 16.07.2007) dar­stell­te und damit grund­sätz­lich gemäß § 32 Abs. 1 KWG erlaub­nis­pflich­tig war. Zwar war von § 1 Abs. 1 a Satz 2 KWG in der Fas­sung der Bekannt­ma­chung vom 09.09.1998 2 ledig­lich die Anla­ge­ver­mitt­lung und nicht, wie seit der Ände­rung des Geset­zes durch Art. 3 Nr. 2 des Finanz­markt­richt­li­nie-Umset­zungs­ge­set­zes vom 16.07.2007 3, auch die Anla­ge­be­ra­tung erfasst. Der Begriff der Anla­ge­ver­mitt­lung im Gesetz über das Kre­dit­we­sen unter­schei­det sich jedoch von dem­je­ni­gen des bür­ger­li­chen Rechts 4. Anla­ge­ver­mitt­lung nach dem Gesetz über das Kre­dit­we­sen ist jede final auf den Abschluss von Geschäf­ten über die Anschaf­fung und die Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten gerich­te­te Tätig­keit 5. So liegt eine erlaub­nis­pflich­ti­ge Anla­ge­ver­mitt­lung schon dann vor, wenn der Ver­mitt­ler den Abschluss eines kon­kre­ten Geschäfts bereits so umfas­send vor­be­rei­tet und abge­wi­ckelt hat, dass der Kun­de den Auf­trag nur noch zu unter­schrei­ben und abzu­sen­den hat 6 oder wenn der Ver­mitt­ler nach einer Anla­ge­be­ra­tung die vom Kun­den unter­schrie­be­nen Order­be­le­ge wei­ter­lei­tet 7. Nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand ist davon aus­zu­ge­hen, dass die Anla­ge­be­ra­te­rin sol­che Tätig­kei­ten ent­fal­tet haben.

Das Urteil des VI. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 15. Mai 2012 8 wider­spricht dem nicht. Zwar hat der VI. Zivil­se­nat in der von ihm ent­schie­de­nen Sache für das Vor­lie­gen einer Anla­ge­ver­mitt­lung im Sin­ne des KWG, anknüp­fend an das in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG ent­hal­te­ne Tat­be­stands­merk­mal "oder deren Nach­weis", für erfor­der­lich gehal­ten, dass die dor­ti­ge Anla­ge­be­ra­te­rin eine Tätig­keit als Nach­weis­mak­ler aus­üb­te 9. Jedoch stand in jener Sache neben einer Mak­ler­tä­tig­keit ledig­lich eine Anla­ge­be­ra­tung in Rede, die im maß­geb­li­chen Zeit­raum noch nicht erlaub­nis­pflich­tig war 10. Des­halb kann aus die­ser Ent­schei­dung nicht abge­lei­tet wer­den, dass aus­schließ­lich eine Tätig­keit als Nach­weis­mak­ler eine Anla­ge­ver­mitt­lung im Sin­ne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dar­stellt. Im Übri­gen ging die neben der Anla­ge­be­ra­tung aus­ge­üb­te Tätig­keit der Anla­ge­be­ra­te­rin sogar über einen blo­ßen Nach­weis zum Ver­trags­schluss hin­aus.

Die Anla­ge­be­ra­te­rin beru­fen sich hin­sicht­lich der hier­nach grund­sätz­lich bestehen­den Erlaub­nis­pflicht nach § 32 Abs. 1 KWG auf § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG 11. Die­se Bestim­mung stellt eine Abwei­chung zu § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a KWG dar, für deren Vor­aus­set­zun­gen die Anla­ge­be­ra­te­rin – und ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts nicht die Anle­ge­rin – zumin­dest sekun­där dar­le­gungs­be­las­tet sind.

Im Aus­gangs­punkt rich­tig ist, dass der Geschä­dig­te die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­let­zung eines Schutz­ge­set­zes dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hat 12. Dies folgt aus dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass der Anspruch­stel­ler alle Tat­sa­chen behaup­ten und gege­be­nen­falls bewei­sen muss, aus denen sich sein Anspruch her­lei­tet 13. Aller­dings trägt der­je­ni­ge, der sich gegen­über dem an sich ver­wirk­lich­ten Tat­be­stand des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG dar­auf beruft, dass sich sei­ne Geschäfts­tä­tig­keit ledig­lich auf sol­che (aus­län­di­schen) Antei­le bezieht, die nach dem Invest­ment­ge­setz öffent­lich ver­trie­ben wer­den dür­fen, und des­halb nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG nicht erlaub­nis­pflich­tig ist, zumin­dest die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last für das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen; denn er kennt die inso­weit maß­geb­li­chen Tat­sa­chen und Umstän­de bezie­hungs­wei­se muss sie ken­nen, deren nähe­re Dar­le­gung ihm ohne Wei­te­res zumut­bar ist 14. Ob die Anla­ge­be­ra­te­rin dar­über hin­aus­ge­hend die pri­mä­re Dar­le­gungs- und Beweis­last für den von ihnen gel­tend gemach­ten Tat­be­stand trifft, weil er eine Aus­nah­me von den Vor­aus­set­zun­gen eines Schutz­ge­set­zes dar­stel­len könn­te, bedarf vor­lie­gend kei­ner Ent­schei­dung.

Im Übri­gen ist anzu­mer­ken, dass das Beru­fungs­ge­richt, wie die Revi­si­on zu Recht rügt, selbst von sei­nem jeden­falls zur Ver­tei­lung der Dar­le­gungs­last unzu­tref­fen­den Stand­punkt für die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG die Anle­ge­rin nicht als beweis­fäl­lig hät­te anse­hen dür­fen. Sie hat mit Schrift­satz vom 18.07.2011 unter Vor­la­ge zwei­er von der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht her­aus­ge­ge­be­ner Lis­ten, in der die aus­län­di­schen Invest­ment­an­tei­le, die in Deutsch­land ohne Erlaub­nis ver­trie­ben wer­den dür­fen, auf­ge­führt sind, vor­ge­tra­gen, zumin­dest der vom Zeden­ten auf Emp­feh­lung des Anla­ge­be­ra­te­rin zu 2 erwor­be­ne Fonds "I. F. M. " habe nicht unter die nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG erlaub­nis­frei zu ver­trei­ben­den Anla­gen gehört, so dass die Anla­ge­be­ra­te­rin gegen § 32 Abs. 1 KWG ver­sto­ßen hät­ten. Die Anle­ge­rin hat hier­zu wei­te­ren Beweis ange­tre­ten, indem sie die Ein­ho­lung einer Aus­kunft der Bun­des­an­stalt bean­tragt hat. Dies hat das Beru­fungs­ge­richt über­gan­gen.

Zutref­fend bean­stan­det die Revi­si­on wei­ter, das Beru­fungs­ge­richt habe zu Unrecht dem Vor­trag der Anle­ge­rin kei­ne recht­li­che Bedeu­tung bei­gemes­sen, dass der Anla­ge­be­ra­te­rin zu 2 den Ver­kauf der im Depot der D. B. gehal­te­nen Akti­en emp­foh­len und die Ver­kaufs­auf­trä­ge unter­schrifts­reif vor­be­rei­tet habe. Auch die Ver­mitt­lung der Ver­äu­ße­rung zuvor ander­wei­tig erwor­be­ner Finanz­in­stru­men­te stellt gemäß § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG als Anla­ge­ver­mitt­lung eine Finanz­dienst­leis­tung dar, so dass die Erlaub­nis­be­dürf­tig­keit nach § 32 Abs. 1 KWG bestand. § 1 Abs. 1a Nr. 1 KWG bestimmt aus­drück­lich, dass "die Ver­mitt­lung von Geschäf­ten über die … Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten" eine Finanz­dienst­leis­tung ist (zur Defi­ni­ti­on der Finanz­in­stru­men­te sie­he § 1 Abs. 11 KWG). Ob die Ver­äu­ße­rung der Finanz­in­stru­men­te der Vor­be­rei­tung einer anschlie­ßen­den Anla­ge­be­ra­tung, die den Erwerb ande­rer Pro­duk­te zum Gegen­stand hat, dient, ist ohne Belang. Dass der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG inso­weit ein­greift, ist nicht vor­ge­tra­gen.

Auch die Wür­di­gung, es feh­le an der Kau­sa­li­tät einer etwai­gen Geset­zes­ver­let­zung im Zusam­men­hang mit der Ver­äu­ße­rung des bei der D. B. gehal­te­nen Depot­be­stands für den gel­tend gemach­ten Scha­den, weil es dem Zeden­ten in ers­ter Linie um die Neu­an­la­ge der Gel­der gegan­gen sei, ist zumin­dest auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht frei von einem revi­si­ons­recht­lich bedeut­sa­men Denk­feh­ler. Unbe­acht­lich ist, ob der Zedent auch in Kennt­nis der feh­len­den Erlaub­nis der Anla­ge­be­ra­te­rin zur Ver­mitt­lung der Ver­äu­ße­rung von Finanz­in­stru­men­ten mit deren Tätig­wer­den ein­ver­stan­den gewe­sen wäre. Viel­mehr hät­ten die Anla­ge­be­ra­te­rin ohne die erfor­der­li­che Erlaub­nis der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht der Anle­ge­rin ihre Diens­te im Zusam­men­hang mit der Ver­äu­ße­rung des Depot­be­stan­des erst gar nicht antra­gen dür­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Dezem­ber 2013 – III ZR 73/​12

  1. st. Rspr. z.B.: BGH, Urteil vom 19.01.2006 – III ZR 105/​05, BGHZ 166, 29 Rn. 17 a.E.; Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 21.04.2005 – III ZR 238/​03, NJW 2005, 2703 f mwN; BGH, Urteil vom 19.03.2013 – VI ZR 56/​12, WM 2013, 874 Rn. 10 f mwN[]
  2. BGBl. I S. 2776[]
  3. BGBl. I S. 1330[]
  4. sie­he zu den Pflich­ten eines Anla­ge­ver­mitt­lers im Sin­ne des Zivil­rechts z.B. BGH, Urtei­le vom 05.03.2009 – III ZR 17/​08, WM 2009, 739 Rn. 11 und vom 12.02.2004 – III ZR 359/​02, BGHZ 158, 110, 116[]
  5. Merk­blatt der Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht – Hin­wei­se zum Tat­be­stand der Anla­ge­ver­mitt­lung, Stand 24.07.2013; Schä­fer in Boos/​Fischer/​SchulteMattler, KWG, 4. Aufl., KWG § 1 Rn. 122, 122a; Schwen­ni­cke in Schwennicke/​Auerbach, KWG, 2. Aufl. § 1 Rn. 83[]
  6. Hess. VGH, NJW 2003, 3578, 3579[]
  7. Schä­fer aaO Rn. 122a; wei­ter­ge­hend: Bun­des­an­stalt für Finanz­dienst­leis­tungs­auf­sicht; Reschke in Beck/​Samm/​Kokemoor, KWG, Stand Mai 2011, § 1 Rn. 528 und Schwen­ni­cke aaO, die sogar eine Boten­tä­tig­keit aus­rei­chen las­sen[]
  8. BGH, Urteil vom 15.05.2012 – VI ZR 166/​11, NJW 2012, 3177[]
  9. aaO Rn. 13[]
  10. vgl. aaO Rn. 16[]
  11. in der für den Streit­fall maß­geb­li­chen Fas­sung des Art. 10 Nr. 2 des Invest­ment­moder­ni­sie­rungs­ge­set­zes vom 15.12.2003, BGBl. I S. 2676[]
  12. z.B. BGH, Urtei­le vom 19.07.2011 – VI ZR 367/​09, NJW-RR 2011, 1661 Rn. 13 und vom 11.12.2001 – VI ZR 350/​00, WM 2002, 347, 348[]
  13. BGH aaO[]
  14. vgl. auch BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 24.01.2012 – II ZR 119/​10, WM 2012, 702 Rn. 11[]