Gerin­ge text­li­che Abwei­chun­gen der Wider­rufs­be­leh­rung von der Mus­ter­be­leh­rung

Gerin­ge text­li­che Abwei­chun­gen der Wider­rufs­be­leh­rung von der Mus­ter­be­leh­rung las­sen die Schutz­wir­kung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV jeden­falls dann ent­fal­len, wenn die erteil­te Beleh­rung auf­grund der vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen nicht in glei­chem Maße deut­lich ist wie die Mus­ter­be­leh­rung.

Gerin­ge text­li­che Abwei­chun­gen der Wider­rufs­be­leh­rung von der Mus­ter­be­leh­rung

Ent­schei­det sich der Ver­wen­der dafür, eine Beleh­rung zu den Wider­rufs­fol­gen zu ertei­len, obwohl ihm dies nach den Gestal­tungs­hin­wei­sen der Mus­ter­be­leh­rung frei­ge­stellt ist, muss sie dem Mus­ter ent­spre­chen, um dem Ver­wen­der die Schutz­wir­kung zu erhal­ten 1.

Soweit § 312 d Abs. 2 BGB in der bis 10.06.2010 gel­ten­den Fas­sung regelt, dass die Wider­rufs­frist nicht vor dem Tage des Ver­trags­schlus­ses beginnt, han­delt es sich um eine Ereig­nis­frist (§ 187 Abs.1 BGB) und nicht um eine Tagesan­fangs­frist (§ 187 Abs. 2 BGB).

Belehrt der Dar­le­hens­ge­ber hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen des Beginns der Wider­rufs­frist gemäß § 312 d Abs. 2 BGB dahin, dass die Frist "einen Tag nach­dem" die in der Beleh­rung beschrie­be­nen Ereig­nis­se ein­ge­tre­ten sind begin­ne, " jedoch nicht vor dem Tag des Abschlus­ses des Dar­le­hens­ver­tra­ges", ver­stößt dies gegen das Deut­lich­keits­ge­bot, weil dadurch der Fehl­vor­stel­lung Vor­schub geleis­tet wird, in Bezug auf den Abschluss des Dar­le­hens­ver­tra­ges sei die Wider­rufs­frist im Gegen­satz zu den wei­te­ren genann­ten Ereig­nis­sen unter Ein­schluss des Tages des Ver­trags­schlus­ses zu berech­nen.

Im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall han­delt es sich bei den Dar­le­hens­ver­trä­gen, die die Par­tei­en in den Jah­ren 2004 bis 2010 geschlos­sen haben jeweils um Ver­brau­cher­dar­le­hen, bei denen sich ein Wider­rufs­recht der Dar­le­hens­neh­mer aus § 495 Abs. 1 BGB ergibt.

Soweit bei den Kre­dit­ver­hält­nis­sen, die in den Jah­ren 2008 bis 2010 begrün­det wur­den, nach den unstrei­tig anwend­ba­ren Bestim­mun­gen über Fern­ab­satz­ver­trä­ge auch ein Wider­ruf gem. § 312 d Abs. 1, 355 BGB in Betracht kommt, tritt die­ses Wider­rufs­recht hin­ter dem nach § 495 Abs. 1 BGB zurück; jedoch sind in Bezug auf den Beginn der Wider­rufs­frist die beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen in § 312 d Abs. 2 BGB zu berück­sich­ti­gen (§ 312 d Abs. 5 BGB).

Als die Dar­le­hens­neh­mer im Jahr 25.11.2013 ihre Ver­trags­er­klä­run­gen wider­ru­fen haben, die den nicht im Fern­ab­satz geschlos­se­nen Dar­le­hens­ver­trä­gen zugrun­de lagen, war die Wider­rufs­frist nicht abge­lau­fen, weil den Dar­le­hens­neh­mern kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Wider­rufs­be­leh­rung erteilt wor­den war.

Die Wider­rufs­be­leh­rung ist nicht gemäß § 14 Abs. 1 der BGB-InfoV als geset­zes­kon­form zu behan­deln.

Ein Unter­neh­mer kann die Schutz­wir­kung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV nach stän­di­ger Recht­spre­chung nur dann mit Erfolg gel­tend machen, wenn er gegen­über dem Ver­brau­cher ein For­mu­lar ver­wen­det hat, das dem Mus­ter der Anla­ge 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maß­geb­li­chen Fas­sung sowohl inhalt­lich als auch in der äuße­ren Gestal­tung voll­stän­dig ent­spricht. Greift der Unter­neh­mer hin­ge­gen in das ihm zur Ver­fü­gung gestell­te Mus­ter durch eige­ne Bear­bei­tung ein, tritt die Wir­kung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV nicht ein und zwar unab­hän­gig vom kon­kre­ten Umfang der vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen 2.

Es kann offen blei­ben, ob gering­fü­gi­ge Abwei­chun­gen und ledig­lich sprach­li­che Abwei­chun­gen der Wider­rufs­be­leh­rung von der Mus­ter­be­leh­rung die Schutz­wir­kung des § 14 Abs.1 BGB-InfoV unbe­rührt las­sen 3. Das kommt jeden­falls dann nicht in Betracht, wenn die erteil­te Beleh­rung auf­grund der vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen – wie hier – nicht in glei­chem Maße deut­lich ist wie die Mus­ter­be­leh­rung.

Eine Abwei­chung von der Mus­ter­be­leh­rung, mit der eine Ein­bu­ße an Deut­lich­keit ver­bun­den ist, liegt bereits dar­in, dass die Bank die im Mus­ter dem ers­ten Absatz vor­an­ge­stell­te Zwi­schen­über­schrift "Wider­rufs­recht" in ihre Beleh­rung nicht über­nom­men hat. Zweck die­ser Über­schrift ist es, das Augen­merk des Ver­brau­chers bereits bei ober­fläch­li­cher Betrach­tung des Tex­tes dar­auf zu len­ken, dass ihm das Gesetz ein Wider­rufs­recht ein­räumt und dies Gegen­stand der nach­fol­gen­den Beleh­rung ist. In der Beleh­rung der Bank fehlt die­se mit der Zwi­schen­über­schrift ver­bun­de­ne Signal­wir­kung, sodass die Deut­lich­keit der vor­lie­gen­den Beleh­rung hin­ter der des Mus­ters zurück­bleibt.

Eben­falls weni­ger deut­lich ist die Beleh­rung über "Finan­zier­te Geschäf­te", weil die Bank fol­gen­de For­mu­lie­rung auf­ge­nom­men hat: "Bei einem finan­zier­ten Erwerb eines Grund­stücks oder eines grund­stück­glei­chen Rechts ist eine wirt­schaft­li­che Ein­heit nur anzu­neh­men, wenn wir zugleich Ihr Ver­trags­part­ner im Rah­men des ande­ren Ver­tra­ges sind oder wenn wir über die Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Dar­le­hens hin­aus­ge­hen […]". Nach dem ein­schlä­gi­gen Gestal­tungs­hin­weis der Mus­ter­be­leh­rung war hin­ge­gen ein­zu­fü­gen: "Dies ist nur anzu­neh­men, wenn die Ver­trags­part­ner in bei­den Ver­trä­gen iden­tisch sind oder wenn der Dar­le­hens­ge­ber über die Zur­ver­fü­gung­stel­lung des Dar­le­hens hin­aus geht […]". Durch ihre Umfor­mu­lie­rung über­lässt die Bank die Sub­sum­ti­on unter die Begrif­fe "finan­zier­ter Erwer­be eines Grund­stücks oder eines grund­stücks­glei­chen Rechts" dem Ver­brau­cher. Das Mus­ter sieht jedoch vor, dass der Unter­neh­mer die Sub­sum­ti­on vor­nimmt und ent­spre­chend belehrt. Die von der Bank gewähl­te Umfor­mu­lie­rung bedeu­tet daher einen Ver­lust an Deut­lich­keit und ist des­halb als inhalt­li­che Bear­bei­tung des Mus­ters ein­zu­ord­nen.

Irrele­vant ist in die­sem Zusam­men­hang, dass die Bank auf die Beleh­rung zu den finan­zier­ten Geschäf­ten hät­te ver­zich­ten kön­nen, da ein sol­ches unstrei­tig nicht vor­lag. Ent­schei­det sich der Ver­wen­der für die Auf­nah­me die­ser Pas­sa­ge in die Wider­rufs­be­leh­rung, muss sie dem Mus­ter ent­spre­chen, um dem Ver­wen­der die Schutz­wir­kung zu erhal­ten 4.

Die Beru­fung stellt nicht in Fra­ge, dass die Beleh­rung hin­sicht­lich des Beginns der Frist unzu­rei­chend ist. Die For­mu­lie­rung "frü­hes­tens mit Erhalt die­ser Beleh­rung" belehrt den Ver­brau­cher nicht rich­tig über den nach § 355 Abs. 2 BGB maß­geb­li­chen Beginn der Wider­rufs­frist. Der Ver­brau­cher kann der Ver­wen­dung des Wor­tes "frü­hes­tens" zwar ent­neh­men, dass der Beginn des Frist­laufs noch von wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen abhängt, wird jedoch dar­über im Unkla­ren gelas­sen, um wel­che Vor­aus­set­zun­gen es sich dabei han­delt 5.

Auch in Bezug auf die spä­te­ren Dar­le­hens­ver­trä­ge aus den Jah­ren 2008 und 2010, die unstrei­tig den Bestim­mun­gen über den Fern­ab­satz unter­lie­gen, erfolg­te der Wider­ruf noch recht­zei­tig, weil die Dar­le­hens­neh­mer nicht ord­nungs­ge­mäß belehrt wur­den.

Die Wider­rufs­be­leh­run­gen sind nicht gemäß § 14 der BGB-InfoV als geset­zes­kon­form zu behan­deln, weil die Bank die maß­geb­li­chen Mus­ter­be­leh­run­gen (sowohl in der ab 1.04.2008 als auch in der ab 4.08.2009 gel­ten­den Fas­sung) in Bezug auf den Frist­be­ginn einer eige­nen inhalt­li­chen Bear­bei­tung unter­zo­gen hat.

Soweit in der Beleh­rung aus­ge­führt wird, die Frist begin­ne einen Tag nach­dem die im Beleh­rungs­text in vier Unter­punk­ten erläu­ter­ten Ereig­nis­sen ein­ge­tre­ten sind, war dies von Geset­zes wegen zwar nicht erfor­der­lich, weil das Gesetz vom Unter­neh­mer ledig­lich ver­langt, das den Frist­ab­lauf aus­lö­sen­de Ereig­nis zu nen­nen, ohne dass die wei­te­re Frist­be­rech­nung gemäß §§ 187 ff. BGB erläu­tert wer­den müss­te 6. Der Bun­des­ge­richts­hof sieht in einer sol­chen Beleh­rung aber ledig­lich eine unschäd­li­che Anpas­sung an die Rege­lung des § 187 BGB 7.

Neben wei­te­ren Abwei­chun­gen in ein­zel­nen For­mu­lie­run­gen und im Satz­bau liegt eine Bear­bei­tung ins­be­son­de­re dar­in, dass der Frist­be­ginn in Bezug auf den Ver­trags­schluss als wei­te­re Bedin­gung abwei­chend vom Mus­ter erläu­tert wird. Nach dem Gestal­tungs­hin­weis (3) des Mus­ters – den Beginn der Wider­rufs­frist bei Fern­ab­satz­ver­trä­gen betref­fend – soll bei der Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen hin­zu­ge­fügt wer­den: "jedoch nicht vor Ver­trags­schluss". Dem­ge­gen­über lau­ten die Beleh­run­gen der Bank inso­weit wie folgt: "(…) nicht jedoch vor dem Tag des Abschlus­ses des Dar­le­hens­ver­tra­ges". Wie nach­fol­gend näher aus­ge­führt wird, ver­stößt dies in der Zusam­men­schau mit den wei­te­ren Hin­wei­sen zum Frist­be­ginn und zur Frist­be­rech­nung gegen das Deut­lich­keits­ge­bot. Die Bank kann sich des­halb nicht auf die Schutz­wir­kung gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV beru­fen 8.

Die Beleh­rung ist in Bezug auf die Infor­ma­ti­on zur Frist­be­rech­nung irre­füh­rend.

Der mit dem Wider­rufs­recht bezweck­te Schutz des Ver­brau­chers erfor­dert eine unmiss­ver­ständ­li­che und für den Ver­brau­cher ein­deu­ti­ge Beleh­rung. Der Ver­brau­cher soll dadurch nicht nur von sei­nem Wider­rufs­recht Kennt­nis erlan­gen, son­dern auch in die Lage ver­setzt wer­den, die­ses unter Aus­schöp­fung der Wider­rufs­frist aus­zu­üben. Er ist des­halb über den Beginn der Wider­rufs­frist ein­deu­tig zu infor­mie­ren 9.

Gemes­sen dar­an, fehlt der Beleh­rung der Bank die not­wen­di­ge Ein­deu­tig­keit, weil dar­in zwar für die in einer Auf­zäh­lung zunächst genann­ten Bedin­gun­gen des Frist­be­ginns (Erhalt der Wider­rufs­be­leh­rung, der Ver­trags­ur­kun­de bzw. des schrift­li­chen Antrags, der AGB sowie der Ver­brau­cher­infor­ma­tio­nen) ein Hin­weis zur Frist­be­rech­nung gemäß § 187 Abs.1 BGB erteilt wird, für den Ver­trags­schluss als wei­te­re Bedin­gung des Frist­be­ginns ein sol­cher Hin­weis zur Frist­be­rech­nung aber fehlt. Der ers­te Halb­satz der Beleh­rung über den Frist­be­ginn macht deut­lich, dass die Frist erst einen Tag nach den in den fol­gen­den Unter­punk­ten auf­ge­zähl­ten Ereig­nis­sen beginnt. Eine sol­che Klar­stel­lung erfolgt im zwei­ten Halb­satz für den Ver­trags­schluss als wei­te­re Vor­aus­set­zung nicht. Der gewähl­te Satz­bau lässt auch nicht erken­nen, dass sich die ein­lei­ten­de Wen­dung "einen Tag nach­dem" auch auf das Erfor­der­nis des Ver­trags­schlus­ses bezie­hen soll. Viel­mehr lässt die Wen­dung "nicht vor dem Tag des Abschlus­ses des Dar­le­hens­ver­tra­ges" auch die Deu­tung zu, bei der Frist­be­rech­nung sei gemäß § 187 Abs. 2 BGB der Beginn des Tages des Ver­trags­schlus­ses maß­ge­bend.

Gera­de weil die Erläu­te­rung zur Frist­be­rech­nung nicht auch auf alle frist­aus­lö­sen­den Ereig­nis­se erstreckt wur­de ist die­se For­mu­lie­rung geeig­net, beim Ver­brau­cher die Fehl­vor­stel­lung her­vor­zu­ru­fen, dass der Tag des Ver­trags­schlus­ses bei der Frist­be­rech­nung mit­zu­zäh­len ist. Es wird nicht hin­rei­chend deut­lich, dass die Frist auch in Bezug auf den Ver­trags­schluss gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu berech­nen ist und der Tag des Ver­trags­schlus­ses nicht gemäß § 187 Abs. 2 BGB in die Frist ein­zu­rech­nen ist.

Die­ses nahe­lie­gen­de Ver­ständ­nis der Beleh­rung ent­spricht nicht der Rechts­la­ge, denn auch der gemäß § 312 d Abs. 2 BGB für den Frist­be­ginn not­wen­di­ge Ver­trags­schluss stellt ein Ereig­nis im Sin­ne des § 187 Abs. 1 BGB dar.

Aller­dings kann dies dem Wort­laut des Geset­zes wegen der nega­ti­ven Fas­sung des Tat­be­stan­des ("nicht vor dem Tage des Ver­trags­schlus­ses") nicht unmit­tel­bar ent­nom­men wer­den. Der Text lässt offen, ob die Frist im Sin­ne des § 187 Abs. 1 BGB am Tag des Ver­trags­schlus­ses mit die­sem Ereig­nis beginnt und die­ser Tag bei der Frist­be­rech­nung folg­lich nicht mit­ge­zählt wird oder ob gemäß § 187 Abs. 2 BGB der Beginn des Tages des Ver­trags­schlus­ses der für den Anfang der Frist maß­ge­ben­de Zeit­punkt sein und bei der Frist­be­rech­nung mit berück­sich­tigt wer­den soll.

Die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass der Gesetz­ge­ber in Bezug auf den Ver­trags­schluss eine Tagesan­fangs­frist gemäß § 187 Abs. 2 BGB regeln woll­te. Die For­mu­lie­rung, dass die Frist für den Wider­ruf eines Fern­ab­satz­ver­tra­ges bei der Lie­fe­rung von Waren nicht vor dem Tag ihres Ein­gangs beim Emp­fän­ger, bei der wie­der­keh­ren­den Lie­fe­rung gleich­ar­ti­ger Waren nicht vor dem Tag des Ein­gangs der ers­ten Teil­lie­fe­rung und bei Dienst­leis­tun­gen nicht vor dem Tag des Ver­trags­ab­schlus­ses beginnt, geht auf das Gesetz über Fern­ab­satz­ver­trä­ge vom 27.06.2000 10 zurück. Dem Geset­zes­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 09.02.2000 lässt sich zu der Rege­lung über den Beginn der Wider­rufs­frist in § 3 Abs. 1 S. 2 Fern­AbsG ent­neh­men, dass die Vor­schrift Arti­kel 6 Abs. 1 Unter­ab­satz 2 und 4 FARL in redak­tio­nell gestraff­ter Form zusam­men­fas­se, wonach die Frist näm­lich mit Erfül­lung der Infor­ma­ti­ons­pflich­ten, bei der Lie­fe­rung von Waren jedoch nicht vor deren Ein­gang beim Emp­fän­ger und bei der Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen nicht vor Abschluss des Ver­tra­ges begin­ne 11. Dass § 3 Abs. 1 S. 2 Fern­AbsG eine Tagesan­fangs­frist gemäß § 187 Abs. 2 BGB regeln könn­te, wur­de offen­sicht­lich nicht erwo­gen, viel­mehr ist in dem Ent­wurf nur von den Ereig­nis­sen als frist­aus­lö­sen­den Umstän­den die Rede.

Durch das Gesetz zur Umset­zung der Ver­brau­cher­kre­dit­richt­li­nie vom 29.07.2009 12 wur­de § 312 d Abs. 2 BGB dahin­ge­hend geän­dert, dass die Wider­rufs­frist unter ande­rem "nicht vor Ver­trags­schluss" beginnt, sodass das Gesetz nun­mehr schon dem Wort­laut nach ein­deu­tig eine Ereig­nis­frist regelt. Begrün­det wur­de die Neu­fas­sung des § 312d Abs. 2 BGB ledig­lich mit der redak­tio­nel­len Anpas­sung der Ver­wei­sun­gen und einer Ver­ein­fa­chung des Wort­lauts 13. Eine Ände­rung des Rege­lungs­ge­halts der Norm soll­te damit offen­bar nicht ver­bun­den sein. Der Gesetz­ge­ber ging also ersicht­lich davon aus, dass auch § 312 d Abs. 2 BGB in der hier anwend­ba­ren Fas­sung ins­ge­samt unter § 187 Abs. 1 BGB fal­le. Dem ent­spricht auch der Text der Mus­ter­be­leh­rung, der – wie oben aus­ge­führt – den Ver­trags­schluss im Gestal­tungs­hin­weis (3) ein­deu­tig als frist­aus­lö­sen­des Ereig­nis beschreibt.

Für die Anwen­dung des § 187 Abs. 1 BGB spricht der Umstand, dass auch die in § 355 BGB gere­gel­ten all­ge­mei­nen Bedin­gun­gen des Frist­be­ginns als Ereig­nis­se im Sin­ne des § 187 Abs. 1 BGB aus­ge­stal­tet sind. Die ver­län­gern­de Frist­be­rech­nung gemäß § 187 Abs. 1 BGB stellt den gesetz­li­chen Regel­fall dar. Ihre Anwen­dung ist ins­be­son­de­re dann gerecht­fer­tigt, wenn einer gesetz­li­chen Frist – wie der Wider­rufs­frist – eine Schutz­funk­ti­on zukommt 14. Eine ver­kür­zen­de Frist­be­rech­nung, wie sie § 187 Abs. 2 BGB vor­sieht, ent­spricht danach nicht dem Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung in § 312 d Abs. 2 BGB. Ein sach­li­cher Grund, die Frist inso­weit abwei­chend von den all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen des Frist­be­ginns gemäß § 355 BGB ver­kür­zend zu berech­nen, besteht nicht. Auch nach der Kom­men­tar­li­te­ra­tur rich­tet sich die Berech­nung der Wider­rufs­frist gemäß § 312 d Abs. 2 BGB nach § 187 Abs. 1 BGB 15.

Die Bank ver­tei­digt sich ohne Erfolg mit dem Ein­wand, ihr kön­ne nicht zum Nach­teil gerei­chen, dass sie hin­sicht­lich des Erfor­der­nis­ses des Ver­trags­schlus­ses den nega­tiv for­mu­lier­ten und in sei­ner Aus­le­gung nicht ein­deu­ti­gen Geset­zes­text des § 312 d Abs. 2 BGB über­nom­men habe.

Der Man­gel der Beleh­rung hat sei­nen Grund nicht allein in der Über­nah­me des Geset­zes­tex­tes, son­dern beruht ent­schei­dend dar­auf, dass die Bank ergän­zen­de Erläu­te­run­gen zur Frist­be­rech­nung für alle frist­aus­lö­sen­den Umstän­de bis auf den Ver­trags­schluss erteilt hat, und dadurch den unzu­tref­fen­den Ein­druck erweckt hat, dass die Frist unter­schied­lich zu berech­nen sei. Das wäre ver­meid­bar gewe­sen, wenn die Bank – dem Vor­schlag der Mus­ter­be­leh­rung fol­gend – den Ver­trags­schluss posi­tiv als wei­te­res für den Frist­be­ginn not­wen­di­ges Ereig­nis beschrie­ben hät­te, oder – soll­te sie inso­weit über die Rechts­la­ge im Unkla­ren gewe­sen sein – den Hin­weis zur Frist­be­rech­nung ins­ge­samt unter­las­sen hät­te. Durch die vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung hat sie aber den unzu­tref­fen­den Ein­druck erweckt, die für den Frist­be­ginn maß­geb­li­chen Ereig­nis­se sei­en in Bezug auf die Frist­be­rech­nung unter­schied­lich zu behan­deln.

Die von den Par­tei­en als Auf­he­bungs­ver­trag bezeich­ne­te Ver­ein­ba­rung vom 31.01./6.02.12 hat weder das Wider­rufs­recht der Dar­le­hens­neh­mer besei­tigt noch steht sie dem dar­aus fol­gen­den Rück­ge­währ­an­spruch der Dar­le­hens­neh­mer ent­ge­gen. Die Been­di­gung des Schuld­ver­hält­nis­ses und die bei­der­seits voll­stän­di­ge Leis­tungs­er­brin­gung ste­hen dem spä­te­ren Wider­ruf nicht ent­ge­gen 16.

Ent­ge­gen der Ansicht der Bank haben die Par­tei­en durch die genann­te Ver­ein­ba­rung nicht das ursprüng­li­che Schuld­ver­hält­nis besei­tigt, son­dern die­ses nur geän­dert. Es besteht fort und kann des­halb auch nach Been­di­gung noch wider­ru­fen wer­den.

Mit Ver­trag vom 31.01./6.02.12 haben sich die Par­tei­en dar­auf geei­nigt, dass die Dar­le­hens­neh­mer zur vor­zei­ti­gen, sofor­ti­gen Rück­zah­lung des Dar­le­hens berech­tigt sein sol­len mit der Fol­ge, dass ab die­sem Zeit­punkt auch kei­ne Ver­pflich­tung zur Zins­zah­lung mehr besteht. Im Gegen­zug ver­spra­chen die Dar­le­hens­neh­mer die Zah­lung eines "Auf­he­bungs­ent­gelts".

Durch die­se Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en das ursprüng­li­che Schuld­ver­hält­nis nicht besei­tigt, son­dern ledig­lich die Bedin­gun­gen für die Been­di­gung modi­fi­ziert. Sie haben den Fäl­lig­keits­zeit­punkt gegen Zah­lung einer Ent­schä­di­gung vor­ver­la­gert. Die Bank soll­te wirt­schaft­lich so gestellt wer­den wie sie stün­de, wenn das ursprüng­li­che Dar­le­hen für den ver­ein­bar­ten Fest­schrei­bungs­zeit­raum fort­ge­führt und mit Zin­sen bedient wor­den wäre. Die Par­tei­en haben mit der Ver­ein­ba­rung eine Ände­rung des Ver­tra­ges in dem Sin­ne her­bei­ge­führt, dass sie die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Erfül­lungs­sper­re besei­tigt und den Erfül­lungs­zeit­punkt vor­ver­legt haben 17.

Ein selb­stän­di­ger Rechts­grund für das Behal­ten-Dür­fen des Auf­he­bungs­ent­gelts wur­de durch die Ver­ein­ba­rung vom 31.01./6.02.12 nicht geschaf­fen.

Zwar wäre es grund­sätz­lich mög­lich, dass ein Dar­le­hens­neh­mer auf sein Wider­rufs­recht ganz oder zum Teil ver­zich­tet und eine ver­gleichs­wei­se Rege­lung abschließt. Die­se Mög­lich­keit des Ver­gleichs gilt auch bei zwin­gen­den Rechts­sät­zen. Vor­aus­set­zung ist aber dass der Ver­gleich einen Streit oder eine Unge­wiss­heit der Par­tei­en über ein Rechts­ver­hält­nis besei­tigt, sofern die­se Zwei­fel auch bei objek­ti­ver Beur­tei­lung bestehen 18.

Vor­aus­set­zung für einen die­sen Grund­sät­zen fol­gen­den wirk­sa­men Ver­zicht wäre aller­dings, dass Unsi­cher­hei­ten der Par­tei­en gera­de über das Wider­rufs­recht bestehen, des­sen sich der Dar­le­hens­neh­mer sodann begibt. Dazu müss­te der Dar­le­hens­neh­mer den­knot­wen­dig wis­sen, dass ihm ein Wider­rufs­recht über­haupt noch zur Ver­fü­gung steht, um dann zu ent­schei­den, ob er die­ses Recht – unter bestimm­ten Bedin­gun­gen – auf­ge­ben will. Die­se Anfor­de­rung ist vor­lie­gend nicht erfüllt. Zum Zeit­punkt, als die Dar­le­hens­neh­mer die soge­nann­te Auf­he­bungs­ver­ein­ba­rung unter­zeich­ne­ten war ihnen gera­de nicht bewusst, dass sie die Ver­trä­ge auch hät­ten wider­ru­fen kön­nen.

Die Aus­übung des Wider­rufs­rechts der Dar­le­hens­neh­mer ver­stößt nicht gegen Treu und Glau­ben.

Ohne Erfolg macht die Bank gel­tend, der Wider­ruf der Dar­le­hens­ver­trä­ge sei rechts­miss­bräuch­lich (§ 242 BGB), weil nicht davon aus­zu­ge­hen sei, dass die bean­stan­de­ten Beleh­rungs­män­gel bei den Dar­le­hens­neh­mern tat­säch­lich eine Fehl­vor­stel­lung her­vor­ge­ru­fen habe, der Wider­ruf viel­mehr aus­schließ­lich durch das all­ge­mein gesun­ke­ne Zins­ni­veau moti­viert sei.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs setzt die Wirk­sam­keit des Wider­rufs nicht vor­aus, dass der Man­gel der Beleh­rung ursäch­lich dafür war, dass der Ver­brau­cher von sei­nem Wider­rufs­recht kei­nen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unab­hän­gig davon, ob der Ver­brau­cher durch die unzu­rei­chen­de Beleh­rung tat­säch­lich einer Fehl­vor­stel­lung über das Bestehen und die Moda­li­tä­ten der Aus­übung eines Wider­rufs­rechts unter­lag, allein an die objek­ti­ve Geset­zes­wid­rig­keit der Wider­rufs­be­leh­rung die Sank­ti­on eines nicht befris­te­ten Wider­rufs­rechts des Ver­brau­chers. Ent­schei­dend ist, dass die erteil­te Beleh­rung gene­rell geeig­net ist, den Ver­brau­cher von der Aus­übung sei­nes gegen den Dar­le­hens­ver­trag gerich­te­ten Wider­rufs­rechts abzu­hal­ten 19. Das Wider­rufs­recht besteht selbst dann, wenn fest­steht, dass der Wider­ruf auch bei ord­nungs­ge­mä­ßer Beleh­rung nicht recht­zei­tig aus­ge­spro­chen wor­den wäre, weil andern­falls das Ziel des Geset­zes unter­lau­fen wür­de, den Unter­neh­mer zu einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beleh­rung über das Wider­rufs­recht anzu­hal­ten 20. Wie bei ande­ren Gestal­tungs­rech­ten kommt es grund­sätz­lich auch nicht auf die Moti­ve des Ver­brau­chers an. Es soll sei­nem frei­en Wil­len über­las­sen blei­ben, ob er sei­ne Ver­trags­er­klä­rung wirk­sam wer­den las­sen will oder nicht 21. Ent­spre­chend bedarf der Wider­ruf auch kei­ner Begrün­dung.

Es stellt danach kei­nen Rechts­miss­brauch dar, son­dern ist von der beschrie­be­nen Aus­ge­stal­tung des Wider­rufs­rechts durch das Gesetz und die Recht­spre­chung gedeckt, wenn ein Ver­brau­cher die­ses Recht nach län­ge­rer Zeit aus­übt, obwohl er nicht kon­kret durch den Man­gel der Beleh­rung an der frist­ge­rech­ten Aus­übung gehin­dert war. Genau­so wenig han­delt er miss­bräuch­lich, wenn er, nach­dem er von sei­nem Wider­rufs­recht Kennt­nis erlangt hat, eine mitt­ler­wei­le ein­ge­tre­te­ne Ver­än­de­rung der wirt­schaft­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen zum Anlass nimmt, sich durch Wider­ruf von dem Ver­trag zu lösen.

Die Dar­le­hens­neh­mer haben ihr Wider­rufs­recht nicht ver­wirkt.

Bei der Ver­wir­kung han­delt es sich um einen Fall der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB), die in der illoy­al ver­spä­te­ten Gel­tend­ma­chung eines Rechts liegt. Der Ein­wand ist berech­tigt, wenn seit der Mög­lich­keit der Gel­tend­ma­chung län­ge­re Zeit ver­stri­chen ist (Zeit­mo­ment) und beson­de­re Umstän­de hin­zu­tre­ten, die die ver­spä­te­te Gel­tend­ma­chung als Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben erschei­nen las­sen (Umstands­mo­ment). Letz­te­res ist der Fall, wenn der Ver­pflich­te­te bei objek­ti­ver Betrach­tung aus dem Ver­hal­ten des Berech­tig­ten ent­neh­men durf­te, dass die­ser sein Recht nicht mehr gel­tend machen wer­de. Fer­ner muss sich der Ver­pflich­te­te im Ver­trau­en auf das Ver­hal­ten des Berech­tig­ten in sei­nen Maß­nah­men so ein­ge­rich­tet haben, dass ihm durch die ver­spä­te­te Durch­set­zung des Rechts ein unzu­mut­ba­rer Nach­teil ent­stün­de 22.

Ein in dem Sin­ne illoya­les Ver­hal­ten der Dar­le­hens­neh­mer, dass die­se in Kennt­nis ihres Wider­rufs­rechts über lan­ge Zeit an dem Dar­le­hens­ver­trag fest­ge­hal­ten und den Wider­ruf erst nach dem Fehl­schla­gen der finan­zier­ten Kapi­tal­an­la­ge erklärt hät­ten, kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Es ist nicht ersicht­lich, dass bzw. wie lan­ge die Dar­le­hens­neh­mer vor Aus­übung des Wider­rufs Kennt­nis von ihrem Recht hat­ten.

Zwar ist eine Ver­wir­kung auch ohne Rück­sicht auf die sub­jek­ti­ve Kennt­nis und Wil­lens­rich­tung des Berech­tig­ten mög­lich, wenn der Ver­pflich­te­te bei objek­ti­ver Beur­tei­lung aus dem Ver­hal­ten des Berech­tig­ten schlie­ßen durf­te, dass die­ser sein Recht nicht mehr gel­tend machen wol­le, so dass der Ver­pflich­te­te mit einer Rechts­aus­übung durch den Berech­tig­ten nicht mehr zu rech­nen brauch­te und sich ent­spre­chend dar­auf ein­rich­ten durf­te 23.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier aber nicht gege­ben. Der Umstand, dass dem Berech­tig­ten der ihm zuste­hen­de Anspruch unbe­kannt war, steht der Ver­wir­kung jeden­falls dann ent­ge­gen, wenn die Unkennt­nis des Berech­tig­ten in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­pflich­te­ten fällt. Die mit der unter­las­se­nen oder nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Wider­rufs­be­leh­rung ver­bun­de­nen Nach­tei­le hat grund­sätz­lich der Geschäfts­part­ner des Ver­brau­chers zu tra­gen 24. Ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en kann der Unter­neh­mer regel­mä­ßig schon des­halb nicht in Anspruch neh­men, weil er den mit dem unbe­fris­te­ten Wider­rufs­recht ver­bun­de­nen Schwe­be­zu­stand selbst her­bei­ge­führt hat, indem er eine feh­ler­haf­te Beleh­rung erteilt hat 25. Der Unter­neh­mer, der gegen sei­ne Pflicht ver­sto­ßen hat, dem Ver­brau­cher eine ord­nungs­ge­mä­ße Wider­rufs­be­leh­rung zu ertei­len, darf nicht dar­auf ver­trau­en, er habe durch sei­ne Beleh­rung die Wider­rufs­frist in Lauf gesetzt. Er muss erken­nen, dass dem Ver­brau­cher nach dem Gesetz ein zeit­lich nicht befris­te­tes Wider­rufs­recht zusteht, und darf folg­lich allein aus dem Umstand, dass der Dar­le­hens­ver­trag über lan­ge Zeit erfüllt wird, nicht schlie­ßen, der Ver­brau­cher wer­de sein Wider­rufs­recht nicht aus­üben. Ohne kon­kre­te gegen­tei­li­ge Anhalts­punk­te ist viel­mehr zu unter­stel­len, dass der Ver­brau­cher zunächst kei­ne Kennt­nis von sei­nem unbe­fris­te­ten Wider­rufs­recht hat, so dass der Wider­ruf auch noch nach lan­ger Zeit erfol­gen kann, soll­te der Ver­brau­cher spä­ter von der Rechts­la­ge Kennt­nis erlan­gen. Gegen die Schutz­wür­dig­keit des Unter­neh­mers spricht zudem, dass er den Schwe­be­zu­stand durch eine Nach­be­leh­rung been­den kann 26.

Das Vor­lie­gen des Umstands­mo­ments kann auch nicht des­halb bejaht wer­den, weil die Par­tei­en am 31.01./6.02.12 einen soge­nann­ten Auf­he­bungs­ver­trag geschlos­sen haben. Wie bereits dar­ge­stellt, führt die bei­der­sei­tig voll­stän­di­ge Ver­trags­er­fül­lung nicht zum Ver­lust des Wider­rufs­rechts. Die­se allein kann daher auch nicht aus­rei­chen, um die Annah­me der Ver­wir­kung zu recht­fer­ti­gen. Dies wider­sprä­che dem Schutz­zweck der Rege­lung, wonach dem Ver­brau­cher, der sein Wider­rufs­recht nicht kennt, unab­hän­gig von der Ver­trags­be­en­di­gung, sein Wider­rufs­recht erhal­ten blei­ben soll.

Hin­zu kommt, dass vor­lie­gend zwi­schen der Ablö­se­ver­ein­ba­rung und dem Wider­ruf ledig­lich ein Zeit­raum von knapp 22 Mona­ten ver­stri­chen ist. Die­ser Zeit­raum bleibt schon hin­ter der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist zurück. Ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en der Bank dar­auf, dass sie sich auf den Bestand der Ablö­sung hät­te ver­las­sen dür­fen, war zu die­sem Zeit­punkt jeden­falls noch nicht begrün­det wor­den.

Soweit dem­ge­gen­über ange­nom­men wird, eine Ver­wir­kung kom­me in Betracht, wenn der Dar­le­hens­ver­trag bereits seit län­ge­rer Zeit voll­stän­dig abge­wi­ckelt ist und eine Beleh­rung erteilt wur­de, die zwar feh­ler­haft ist, den Ver­brau­cher über das Bestehen eines befris­te­ten Wider­rufs­rechts aber nicht im Unkla­ren lässt 27, schließt sich das Ober­lan­des­ge­richt dem aus den vor­ge­nann­ten Erwä­gun­gen nicht an.

Dar­über hin­aus ist hier weder vor­ge­tra­gen noch unter Beweis gestellt, dass sich die Bank im Ver­trau­en auf den Bestand die­ser Ver­ein­ba­rung so ein­ge­rich­tet hät­te, dass ihr durch die ver­spä­te­te Durch­set­zung des Rechts ein unzu­mut­ba­rer Nach­teil ent­ste­hen wür­de.

Da die Dar­le­hens­neh­mer die Dar­le­hens­ver­trä­ge wirk­sam wider­ru­fen haben, kön­nen sie die Erstat­tung des geleis­te­ten Auf­he­bungs­ent­gelts ver­lan­gen (§§ 357 Abs.1 S.1 B, 346 BGB).

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 29. Sep­tem­ber 2015 – 6 U 21/​15

  1. Anschluss an BGH v. 28.06.2011 – XI ZR 349/​10 Tz. 39[]
  2. BGH v. 28.06.2011 – XI ZR 349/​10 Tz. 37 ff.; v.09.12.2009 – VIII ZR 219/​08; v.01.03.2012 – III ZR 83/​11; v. 18.03.2014 – II ZR 109/​13[]
  3. so OLG Frank­furt v.07.07.2014 – 23 U 172/​13; OLG Düs­sel­dorf v.07.12.2012 – 17 U 139/​11[]
  4. BGH Urteil vom 28.06.2011 – XI ZR 349/​10 Rn. 39[]
  5. BGH, Urteil vom 9.12.2009 – VIII ZR 219/​08, Rn. 13, juris; Urteil vom 1.12.2010, VIII ZR 82/​10, Rn. 12[]
  6. BGH v. 27.04.1994 – VIII ZR 223/​93 Tz. 21[]
  7. BGH v.20.11.2012 – II ZR 264/​10; v. 18.03.2014 – II ZR 109/​13[]
  8. so bereits OLG Stutt­gart, Urteil vom 14.04.2015 – 6 U 66/​14[]
  9. BGH v. 13.01.2009 – XI ZR 118/​08; v. 10.03.2009 – XI ZR 33/​08, BGHZ 180, 123-134[]
  10. BGBl. I, S. 897[]
  11. BT-Drs. 14/​2658, S. 43[]
  12. BGBl.2009, 2355[]
  13. Geset­zes­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung vom 05.11.2008, BT-Drs. 16/​11643, S. 69[]
  14. Rep­gen in Stau­din­ger, BGB (2014), § 187 Rn. 2[]
  15. Wen­de­horst in Münch­ner Kom­men­tar, BGB, 6. Aufl., § 312 d Rn. 86; Grü­ne­berg in Palandt, BGB, 68. Aufl., § 312 d Rn. 6; Palm in Erman, BGB 11. Aufl., § 187 Rn. 1; Rep­gen in Stau­din­ger, BGB (2004), § 187 Rn.6[]
  16. BGH Urteil vom 7.05.14 – IV ZR 76/​11, Rn. 37; für die Been­di­gung durch Kün­di­gung BGH Urteil vom 7.05.14 – IV ZR 76/​11, Rn. 36, Juris; Urteil vom 29.07.15 – IV ZR 384/​14, Rn. 30[]
  17. BGH Urteil vom 1.07.1997 – XI ZR 267/​96[]
  18. BGH Urteil vom 22.05.1975 – KZR 9/​74, BGHZ 65, 147[]
  19. BGH v. 23.06.2009 – XI ZR 156/​08 Tz.25[]
  20. BGH v. 13.01.1983 – III ZR 30/​82[]
  21. BGH v.19.02.1986 – VIII ZR 113/​85[]
  22. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – VII ZR 177/​13; Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/​11[]
  23. BGH, Urteil vom 16.03.2007 – V ZR 190/​06; Urteil vom 27.06.1957 – II ZR 15/​56[]
  24. BGH, Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 352/​02[]
  25. BGH, Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/​11, Rn. 30[]
  26. OLG Stutt­gart, Urteil vom 21.04.2015 – 6 U 148/​12; und vom 29.05.2015 – 6 U 110/​14[]
  27. OLG Köln v. 25.01.2012 – 13 U 30/​11; OLG Düs­sel­dorf v.09.01.2014 – 14 U 55/​13; KG v. 16.08.2012 – 8 U 101/​12[]