Geschlos­se­ne Immo­bi­li­en­fonds – und der feh­len­de Sekun­där­markt

Der Hin­weis in dem Emis­si­ons­pro­spekt für einen geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, dass ein Markt für die Ver­äu­ße­rung des Gesell­schafts­an­teils des Anle­gers zur Zeit nicht vor­han­den ist, ver­deut­licht, dass ange­sichts eines feh­len­den Markts mit prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten bei der Ver­äu­ße­rung der Fonds­an­tei­le zu rech­nen ist. Er erweckt nicht den – unzu­tref­fen­den – Ein­druck, dass grund­sätz­lich eine Ver­äu­ße­rung des Anteils mög­lich ist und ledig­lich für einen abseh­ba­ren und vor­über­ge­hen­den Zeit­raum der­ar­ti­ge Mög­lich­kei­ten nicht bestehen 1.

Geschlos­se­ne Immo­bi­li­en­fonds – und der feh­len­de Sekun­där­markt

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Anla­ge­be­ra­ter grund­sätz­lich gehal­ten, den Anla­ge­in­ter­es­sen­ten, dem er zur Ein­ge­hung einer Kom­man­dit­be­tei­li­gung an einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds rät, dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Ver­äu­ße­rung eines sol­chen Anteils in Erman­ge­lung eines ent­spre­chen­den Markts nur ein­ge­schränkt mög­lich ist. Die prak­tisch feh­len­de Aus­sicht, eine KG-Betei­li­gung an einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds zu ange­mes­se­nen Kon­di­tio­nen ver­kau­fen zu kön­nen, ist ein Umstand, der für den durch­schnitt­li­chen Anle­ger für sei­ne Anla­ge­ent­schei­dung von erheb­li­cher Bedeu­tung ist. Die Bedin­gun­gen, zu denen ein Anle­ger auch auf lang­fris­tig fest­ge­leg­tes Geld vor­zei­tig zurück­grei­fen kann, sind typi­scher­wei­se ein wesent­li­ches Ele­ment sei­ner Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung 2.

Die per­sön­li­che Auf­klä­rungs­pflicht des Bera­ters ent­fällt, wenn die ent­spre­chen­de Beleh­rung in einem Pro­spekt ent­hal­ten ist und der Bera­ter davon aus­ge­hen darf, dass der Kun­de die­sen gele­sen und ver­stan­den hat und gege­be­nen­falls von sich aus Nach­fra­gen stellt 3. Für die in die­sem Zusam­men­hang erfor­der­li­che Beur­tei­lung, ob ein Pro­spekt unrich­tig oder unvoll­stän­dig ist, ist auf das Gesamt­bild abzu­stel­len, das er dem Anle­ger unter Berück­sich­ti­gung der von die­sem zu for­dern­den sorg­fäl­ti­gen und ein­ge­hen­den Lek­tü­re ver­mit­telt 4.

Eine Haf­tung des Anla­ge­be­ra­ters ist nicht nur dann gege­ben, wenn der Anla­ge­be­ra­ter unzu­tref­fen­de Anga­ben bezüg­lich eines zum Zeit­punkt der Zeich­nung vor­han­de­nen bezie­hungs­wei­se nicht vor­han­de­nen funk­tio­nie­ren­den Zweit­markts gemacht hat. Viel­mehr ist ein Anla­ge­be­ra­ter nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs grund­sätz­lich gehal­ten, den Anla­ge­in­ter­es­sen­ten dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die Ver­äu­ße­rung eines Anteils an einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds in Erman­ge­lung eines ent­spre­chen­den Markts nur ein­ge­schränkt mög­lich ist.

Erst nach­dem fest­ge­stellt ist, dass eine sol­che Auf­klä­rung durch den Fonds­pro­spekt hin­rei­chend erfolgt, ist in einem zwei­ten Schritt zu prü­fen, ob die im Pro­spekt erfolg­te Auf­klä­rung durch Anga­ben des Bera­ters dadurch ent­wer­tet wor­den ist, dass das Vor­han­den­sein eines zum Zeit­punkt der Zeich­nung vor­han­de­nen Zweit­markts dar­ge­stellt wor­den ist.

Der Hin­weis, ein Markt für den Gesell­schafts­an­teil sei "zur Zeit" nicht vor­han­den, erweckt nicht den Ein­druck, dass grund­sätz­lich eine Ver­äu­ße­rung mög­lich ist und ledig­lich für einen abseh­ba­ren und vor­über­ge­hen­den Zeit­raum der­ar­ti­ge Mög­lich­kei­ten nicht bestehen. Die Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts, durch die­sen Hin­weis wer­de dem Anle­ger deut­lich gemacht, dass ange­sichts eines feh­len­den Markts mit prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten bei der Ver­äu­ße­rung der Fonds­an­tei­le zu rech­nen sei, ist nicht zu bean­stan­den. Glei­ches gilt für sei­ne Fest­stel­lung, die Ein­schrän­kung "zur Zeit" tref­fe kei­ne Aus­sa­ge über die zukünf­ti­ge Ent­wick­lung der Markt­ver­hält­nis­se, son­dern las­se viel­mehr offen, ob und wann mit dem Ent­ste­hen eines sol­chen Markts gerech­net wer­den kön­ne 5. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 24.04.2014 (aaO) einen ver­gleich­ba­ren Pro­spekt­hin­weis nicht bean­stan­det. Dort war in einem Pro­spekt zu einem geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds der Hin­weis zu fin­den, dass "der­zeit … ein gere­gel­ter Markt für der­ar­ti­ge Antei­le noch nicht vor­han­den" sei 6. Hier­zu hat der Bun­des­ge­richts­hof aus­ge­führt, der Pro­spekt­hin­weis sei aus­rei­chend, weil damit für einen ver­stän­di­gen Anle­ger klar­ge­stellt wer­de, dass eine sol­che Ver­wer­tung (im Wege der Ver­äu­ße­rung) prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten begeg­nen kön­ne, weil Markt­me­cha­nis­men, die den Abschluss sol­cher Geschäf­te ein­schließ­lich der Bil­dung ange­mes­se­ner Prei­se erleich­ter­ten, noch nicht vor­han­den sei­en.

Der Auf­fas­sung, bei Fonds­an­tei­len, die mit Steu­er­vor­tei­len auf­grund von Ver­lust­zu­wei­sun­gen ver­bun­den sei­en, sei es nicht mehr oder kaum mög­lich, in der Fol­ge­zeit einen Erwer­ber zu fin­den, ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser All­ge­mein­heit nicht zu fol­gen. Viel­mehr ist ein Wei­ter­ver­kauf von Betei­li­gun­gen an geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds, wie dem Bun­des­ge­richts­hof aus einer gro­ßen Zahl von ver­gleich­ba­ren Fäl­len bekannt ist, grund­sätz­lich mög­lich, wenn auch viel­fach nur unter erheb­li­chen Schwie­rig­kei­ten 7. Ein Hin­weis, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Fonds­an­tei­le unter kei­nen Umstän­den mehr ver­äu­ßer­bar sein wür­den, war daher nicht in den Pro­spekt auf­zu­neh­men.

Soweit das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he in sei­nem Urteil vom 30.01.2014 8 aus­ge­führt hat, die Ein­schrän­kung "zur Zeit" ver­harm­lo­se die bei der Ver­äu­ße­rung von Antei­len eines geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­fonds bestehen­den Pro­ble­me, teilt der Bun­des­ge­richts­hof die­se Auf­fas­sung aus den vor­ge­nann­ten Grün­den nicht. In dem vom Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he ent­schie­de­nen Fall kam aller­dings hin­zu, dass für die dor­ti­gen Anle­ger eine Ver­äu­ßer­bar­keit der Betei­li­gung nach 16 Jah­ren von beson­de­rer Bedeu­tung war und – auch ange­sichts eines von dem Bera­ter auf 16 Jah­re ange­leg­ten "Ver­mö­gens­sta­tus" – schon aus die­sem Grund auf die vor­aus­sicht­li­chen Pro­ble­me bei einer beab­sich­tig­ten Ver­äu­ße­rung nach 16 Jah­ren geson­dert und zusätz­lich zu den Pro­spekt­an­ga­ben hät­te hin­ge­wie­sen wer­den müs­sen.

Das Ober­lan­des­ge­richt Köln 9 hält vor dem Hin­ter­grund des BGH, Urteils vom 24.04.2014 10 an sei­ner abwei­chen­den Auf­fas­sung nicht mehr fest und folgt der neue­ren BGH-Recht­spre­chung 11. Danach stellt die For­mu­lie­rung, dass ein öffent­li­cher Markt "zur Zeit" nicht vor­han­den sei, kei­ne unzu­läs­si­ge Ein­schrän­kung des die Fun­gi­bi­li­tät betref­fen­den Pro­spekt­hin­wei­ses dar.

Eine Ver­schleie­rung der ein­ge­schränk­ten Fun­gi­bi­li­tät des Fonds­an­teils ergibt sich – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on – auch nicht unter Her­an­zie­hung des wei­te­ren Pro­spekt­hin­wei­ses, der Preis, den ein Drit­ter bereit sei, für einen sol­chen Anteil zu bezah­len, hän­ge nicht zuletzt vom Zeit­punkt der Ver­äu­ße­rung und damit von den zu die­sem Zeit­punkt herr­schen­den Kapi­tal­markt­ver­hält­nis­sen ab. Die Wür­di­gung, die­ser Satz ver­deut­li­che noch­mals das Risi­ko, dass der bei einem Ver­kauf zu erzie­len­de Preis erheb­li­chen Unwäg­bar­kei­ten aus­ge­setzt sei, ist auch inso­fern nicht zu bean­stan­den.

Der Pro­spekt­hin­weis, der Gesell­schafts­an­teil sei jeder­zeit ver­äu­ßer­lich, ist – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on – aus Sicht eines ver­stän­di­gen Anle­gers nicht im Sin­ne einer wirt­schaft­li­chen Ver­äu­ßer­bar­keit zu ver­ste­hen. In den fol­gen­den Sät­zen wird deut­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass ein Markt hier­für zur Zeit nicht vor­han­den sei, der Preis von den Kapi­tal­markt­ver­hält­nis­sen abhän­ge und die Betei­li­gung "ggf." nur weit unter dem Nomi­nal­wert ver­äu­ßert wer­den kön­ne. Aus die­sem Gegen­satz zwi­schen der Ver­äu­ßer­bar­keit als sol­cher und den prak­ti­schen Schwie­rig­kei­ten muss der ver­stän­di­ge Anle­ger die ein­lei­ten­de For­mu­lie­rung so ver­ste­hen, dass sie sich ledig­lich auf recht­li­che oder gesell­schafts­ver­trag­li­che Hin­der­nis­se bezieht, die einer Ver­äu­ße­rung des Gesell­schafts­an­teils nicht ent­ge­gen­ste­hen 12.Andern­falls, das heißt bei einem Ver­ständ­nis im Sin­ne einer jeder­zei­ti­gen wirt­schaft­li­chen Ver­äu­ßer­bar­keit, ergä­be die­se Aus­sa­ge kei­nen Sinn. Denn wenn ein Markt für die Betei­li­gung – zur Zeit – nicht vor­han­den ist, kann sie nicht jeder­zeit wirt­schaft­lich ver­äu­ßer­bar sein.

Die in man­chen Pro­spek­ten zu fin­den­de – vor­lie­gend nicht vor­han­de­ne – Ergän­zung des vor­ge­nann­ten Pro­spekt­hin­wei­ses, dass die Ver­äu­ße­rung nur mit Zustim­mung der Geschäfts­füh­rung erfol­gen kön­ne, ist für ein Ver­ständ­nis der For­mu­lie­rung im Sin­ne einer allein recht­lich jeder­zeit mög­li­chen Ver­äu­ßer­bar­keit nicht zwin­gend erfor­der­lich. Ein sol­ches Ver­ständ­nis ergibt sich viel­mehr bereits – wie aus­ge­führt – aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Pro­spekt­hin­wei­se zur Fun­gi­bi­li­tät der Betei­li­gung.

Auch der wei­te­re Pro­spekt­hin­weis dar­auf, dass die Mög­lich­keit bestehe, die Betei­li­gung gege­be­nen­falls weit unter dem Nomi­nal­wert zu ver­äu­ßern und den­noch eine inter­es­san­te Ren­di­te zu erwirt­schaf­ten, da der Anle­ger unter Umstän­den in der Inves­ti­ti­ons­pha­se einen Teil der Betei­li­gung aus erspar­ter Steu­er finan­ziert habe, beein­träch­tigt die hin­rei­chen­de Auf­klä­rung des Anle­gers über die ein­ge­schränk­te Fun­gi­bi­li­tät der Betei­li­gung nicht. Die "inter­es­san­te Ren­di­te" ergibt sich nach den Pro­spekt­an­ga­ben nur aus einer Gesamt­be­trach­tung mit den zuvor erziel­ten Steu­er­vor­tei­len. Es wird aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Betei­li­gung – wenn auch nur "gege­be­nen­falls" – nur weit unter dem Nomi­nal­wert ver­äu­ßer­bar sein kann. Die "inter­es­san­te Ren­di­te" wird zudem vom Pro­spekt nur als "Mög­lich­keit" in den Raum gestellt, ohne dies als sicher oder auch nur wahr­schein­lich dar­zu­stel­len 13. Zudem wird zuvor aus­drück­lich aus­ge­führt, dass die Wert­ent­wick­lung letzt­lich unsi­cher ist und dadurch nicht fest­steht, ob und zu wel­chem Preis ein Käu­fer gefun­den wer­den kann. Vor die­sem Hin­ter­grund bewirkt auch die Ver­wen­dung des Zusat­zes "ggf." nicht eine Ver­harm­lo­sung der mit einer Ver­äu­ße­rung des Anteils ver­bun­de­nen Pro­ble­me. Auch er ist viel­mehr in dem durch die Pro­spekt­hin­wei­se hin­rei­chend ver­deut­lich­ten Gesamt­zu­sam­men­hang zu sehen, dass die Wert­ent­wick­lung der Betei­li­gung unsi­cher ist.

Schließ­lich wirkt auch der Hin­weis nicht ver­harm­lo­send, dass sich für einen Erwer­ber, bezo­gen auf einen even­tu­ell gerin­ge­ren Ein­stands­preis, eine inter­es­san­te Ver­zin­sung erge­ben kann. Die­se For­mu­lie­rung bezieht sich erkenn­bar auf die zuvor als mög­lich erkann­te Ver­äu­ße­rung des Anteils weit unter dem Nomi­nal­wert. In einem sol­chen Fall erscheint es kei­nes­wegs aus­ge­schlos­sen, dass der Erwerb des Anteils für einen Drit­ten auch dann inter­es­sant sein kann, wenn die­ser nicht mehr in den Genuss der ursprüng­lich mit der Betei­li­gung ver­bun­de­nen Steu­er­vor­tei­le kommt.

Die wei­te­re For­mu­lie­rung, die mit der Ver­mitt­lung des Eigen­ka­pi­tals beauf­trag­te Gesell­schaft sei bereit, bei der Rea­li­sie­rung von Ver­kaufs­ab­sich­ten mit­zu­wir­ken, sie bera­te den Ver­käu­fer bei der Bewer­tung sei­ner Betei­li­gung und bei der Suche nach geeig­ne­ten Anla­ge­in­ter­es­sen­ten, ist eben­falls nicht geeig­net, von der ein­ge­schränk­ten Fun­gi­bi­li­tät der Betei­li­gung abzu­len­ken. Dies gilt umso mehr, als sogleich dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass ein Rechts­an­spruch hier­von nicht abge­lei­tet wer­den kann 14. Das Ange­bot der Unter­stüt­zung bei etwai­gen Ver­kaufs­wün­schen ent­hält viel­mehr (inzi­dent) eine Bestä­ti­gung dafür, dass es kei­nen all­ge­mein zugäng­li­chen gere­gel­ten Zweit­markt gibt 7.

Die nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen aus­rei­chen­den Hin­wei­se des Fonds­pro­spekts zur ein­ge­schränk­ten Fun­gi­bi­li­tät der Betei­li­gung sind vor­lie­gend sei­tens des Anla­ge­be­ra­ters gegen­über der Zeden­tin nicht pflicht­wid­rig ver­harm­lost wor­den 15. Den Anga­ben des Anla­ge­be­ra­ters ist nicht zu ent­neh­men, dass grund­sätz­lich eine Ver­äu­ße­rung der Antei­le mög­lich gewe­sen sei und somit ein Markt für der­ar­ti­ge Antei­le exis­tiert habe, auf dem die Fonds­an­tei­le zu ange­mes­se­nen Kon­di­tio­nen ver­kauft wer­den könn­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Sep­tem­ber 2015 – III ZR 385/​14

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12, NJW-RR 2014, 1075[]
  2. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 18.01.2007 – III ZR 44/​06, WM 2007, 542 Rn. 16; Urtei­le vom 19.11.2009 – III ZR 169/​0820; vom 20.06.2013 – III ZR 293/​12 7; und vom 24.04.2014 – III ZR 389/​12, NJW-RR 2014, 1075 Rn. 14[]
  3. BGH, Urtei­le vom 20.06.2013 aaO; und vom 11.12 2014 – III ZR 365/​13, NJW-RR 2015, 732 Rn. 18[]
  4. BGH, Urtei­le vom 20.06.2013 aaO Rn. 12; und vom 11.12 2014 aaO; BGH, Urteil vom 05.03.2013 – II ZR 252/​11, WM 2013, 734 Rn. 14; jeweils mwN[]
  5. so auch OLG Frank­furt, Urteil vom 11.09.2013 – 1 U 314/​11 21[]
  6. vgl. das OLG Saar­land, Urteil vom 30.10.2012 – 4 U 517/​10 u.a.[]
  7. BGH, Urteil vom 11.12 2014 aaO Rn. 21[][]
  8. OLG Karls­ru­he, BKR 2014, 212, 215[]
  9. OLG Köln, Urteil vom 19.07.2011 – 24 U 172/​10[]
  10. BGH, Urteil vom 24.04.2014, aaO.[]
  11. OLG Köln, Urteil vom 20.11.2014 – 24 U 61/​14 36; vgl. hier­zu Kes­sen, juris­PR-BKR 2/​2015 Anm. 4[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 20.06.2013 aaO Rn. 13[]
  13. so zutref­fend OLG Köln, Urteil vom 20.11.2014 aaO Rn. 38[]
  14. zu ver­gleich­ba­ren Pro­spekt­hin­wei­sen BGH, Urtei­le vom 20.06.2013 aaO Rn. 13; und vom 24.04.2014 aaO[]
  15. vgl. zur dies­be­züg­li­chen Ver­let­zung der Auf­klä­rungs­pflicht BGH, Urtei­le vom 19.06.2008 – III ZR 159/​07; und vom 19.11.2009 – III ZR 169/​08[]