Sit­ten­wid­ri­ge Swap-Geschäf­te

Ein Swap-Geschäft ist sit­ten­wid­rig und nich­tig, wenn es dar­auf ange­legt ist, den Ver­trags­part­ner der Bank von vorn­her­ein chan­cen­los zu stel­len 1.

Sit­ten­wid­ri­ge Swap-Geschäf­te

Ein Rechts­ge­schäft ist sit­ten­wid­rig im Sin­ne des § 138 BGB und damit nich­tig, wenn es nach sei­nem aus der Zusam­men­fas­sung von Inhalt, Beweg­grund und Zweck zu ent­neh­men­den Gesamt­cha­rak­ter mit den grund­le­gen­den Wer­tun­gen der Rechts- und Sit­ten­ord­nung nicht zu ver­ein­ba­ren ist 2. Maß­ge­bend sind die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt der Vor­nah­me des Rechts­ge­schäfts 3.

Die Fra­ge, ob ein Rechts­ge­schäft sit­ten­wid­rig und damit nich­tig ist, kann nicht ohne eine kon­kre­te Betrach­tung des Geschäfts ent­schie­den wer­den. Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge wie die hier streit­ge­gen­ständ­li­chen sind aty­pi­sche gegen­sei­ti­ge Ver­trä­ge 4 mit alea­to­ri­schem Cha­rak­ter 5. Bei sol­chen Ver­trä­gen mit Spiel- oder Wett­cha­rak­ter kann sich die Sit­ten­wid­rig­keit auch aus deren Inhalt erge­ben 6. Aller­dings hat im Unter­schied zum ech­ten Aus­tausch­ver­trag eine auf­fäl­li­ge Abwei­chung vom Ver­gleichs­wert bei Spiel- und Wett­ver­trä­gen kei­ne indi­zi­el­le Aus­sa­ge­kraft 7. Im Beson­de­ren ist hier die Wer­tung des § 37e Satz 1 WpHG in der Fas­sung des Vier­ten Finanz­markt­för­de­rungs­ge­set­zes 8 bei der Aus­le­gung der aus­fül­lungs­be­dürf­ti­gen Gene­ral­klau­sel des § 138 Abs. 1 BGB zu berück­sich­ti­gen 9. Mit der Schaf­fung des § 37e Satz 1 WpHG ver­folg­te der Gesetz­ge­ber das Anlie­gen, durch den Aus­schluss des Spiel­ein­wands gegen Finanz­ter­min­ge­schäf­te eine siche­re Rechts­sphä­re zu schaf­fen 10. Dar­aus folgt, dass Finanz­ter­min­ge­schäf­te allein wegen ihres spe­ku­la­ti­ven Cha­rak­ters nicht sit­ten­wid­rig sind. Hin­zu­kom­men müs­sen wei­te­re Umstän­de 11. In Anleh­nung an die vom Bun­des­ge­richts­hof ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zur Sit­ten­wid­rig­keit von Ter­mi­n­op­ti­ons­ge­schäf­ten gilt, dass ein Swap-Geschäft erst dann sit­ten­wid­rig ist, wenn es dar­auf ange­legt ist, den Ver­trags­part­ner der Bank von vorn­her­ein chan­cen­los zu stel­len 12.

Gemes­sen dar­an sind die streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­ge nicht nach § 138 BGB nich­tig. Sie stell­ten die Kun­din nicht chan­cen­los. Denn die Kun­din hät­te mit den vier streit­ge­gen­ständ­li­chen Zins­satz-Swap-Ver­trä­gen bei ande­rer Ent­wick­lung Gewin­ne erzie­len kön­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2015 – XI ZR 378/​13

  1. Anschluss an BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 40[]
  2. BGH, Urtei­le vom 19.01.2001 – V ZR 437/​99, BGHZ 146, 298, 301; vom 17.01.2008 – III ZR 239/​06, NJW 2008, 982 Rn. 11; und vom 03.04.2008 – III ZR 190/​07, WM 2008, 996 Rn. 21, jeweils mwN[]
  3. st. Rspr., BGH, Urtei­le vom 09.11.1978 – VII ZR 54/​77, BGHZ 72, 308, 314; und vom 10.02.2012 – V ZR 51/​11, WM 2012, 2015 Rn. 13 mwN[]
  4. Jahn in Schimansky/​Bunte/​Lwowski, Bank­rechts-Hand­buch, 4. Aufl., § 114 Rn. 75; Decker, WM 1990, 1001, 1004; Roller/​Els­ter/​Knappe, ZBB 2007, 345, 352 f.[]
  5. Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.[]
  6. Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 6. Aufl., § 762 Rn. 17[]
  7. vgl. Henssler, Risi­ko als Ver­trags­ge­gen­stand, 1994, S. 481, 484; Roberts, DStR 2010, 1082, 1083 f.[]
  8. BGBl. I 2002, S.2010[]
  9. dazu KK-WpH­G/Roth, 2. Aufl., § 37e Rn. 31[]
  10. BT-Drs. 14/​8017, S. 96[]
  11. Roth aaO[]
  12. vgl. BGH, Urtei­le vom 09.03.2010 – XI ZR 93/​09, BGHZ 184, 365 Rn. 26; vom 13.07.2010 – XI ZR 28/​09, WM 2010, 1590 Rn. 39; und vom 12.10.2010 – XI ZR 394/​08, WM 2010, 2214 Rn. 40[]