Keyword-Advertising

Wird Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder verwechselbaren Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten angezeigt (Keyword-Advertising), ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke grundsätzlich ausgeschlossen, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält1.

Keyword-Advertising

Dritten ist es nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Der Markeninhaber kann Dritten nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b MarkenRL verbieten, ein Zeichen ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hat die Beklagte durch die Schaltung der Adwords-Anzeigen bei Google das Zeichen „most pralinen“ ohne Zustimmung des Markeninhabers „im geschäftlichen Verkehr“ benutzt.

Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt. Der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchwortes die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, handelt danach zwar im Geschäftsverkehr. Er benutzt diese Zeichen jedoch nicht selbst. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr2.

Die Beklagte hat nicht nur das Schlüsselwort „Pralinen“ selbst gewählt. Sie hat vielmehr dadurch, dass sie keine der von Google angebotenen Keyword-Optionen („weitgehend passende Keywords“, „passende Wortgruppen“ oder „genau passende Keywords“) gewählt hat, die Standard-Option „weitgehend passende Keywords“ gebucht und damit alle bei einer Auswahl dieser Option von Google hinzugefügten und vom Werbenden abwählbaren, von ihr aber nicht abgewählten Schlüsselwörter dazugebucht, darunter das Schlüsselwort „most pralinen“. Damit hat sie auch das Schlüsselwort „most pralinen“ für ihre Werbezwecke ausgewählt.

Die Beklagte hat das Zeichen „most pralinen“ „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt hat.

Eine Benutzung des Zeichens „für Waren oder Dienstleistungen“ kann auch in einer Verwendung in der Werbung liegen (Art. 5 Abs. 3 Buchst. d MarkenRL; § 14 Abs. 3 Nr. 5 MarkenG). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das als Schlüsselwort verwendete Zeichen oder die anhand des Schlüsselworts beworbenen Waren oder Dienstleistungen in der Werbeanzeige selbst erscheinen. Vielmehr reicht es aus, dass der Werbende mit der Auswahl eines der Marke entsprechenden Schlüsselworts erreichen möchte, dass der Internetnutzer nach Eingabe des Suchworts den Werbelink anklickt und die von ihm auf der sich öffnenden Internetseite angebotenen Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt3.

Die Beklagte hat das Zeichen „most pralinen“ danach durch seine Auswahl als Schlüsselwort ihrer Werbeanzeige für die in ihrem Onlineshop angebotenen Waren oder Dienstleistungen benutzt, auch wenn in der Werbeanzeige weder das Zeichen noch die Waren oder Dienstleistungen zu sehen sind.

Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen der Klagemarke „MOST“ und dem Schlüsselwort „most pralinen“ keine Identität, sondern nur Ähnlichkeit besteht, weil es sich bei der Klagemarke um eine WortBildmarke handelt. Es hat mit Recht angenommen, dass es deshalb auf die Frage der Verwechslungsgefahr ankommt4 und der Schutz einer Marke vor Verwechslungsgefahr auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte5. Die Herkunftsfunktion der Marke der Klägerin ist durch die Anzeige der Beklagten jedoch nicht beeinträchtigt.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, hat das Gericht sodann festzustellen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen6.

Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale Kenntnis davon hat, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Daher kommt es allein darauf an, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt7.

Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gilt, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit ihm wirtschaftlich verbunden ist8.

Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht9.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nach diesen Grundsätzen keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält10.

Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, unterscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solche gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende AdwordAnzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin11.

Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Der Umstand, dass ein in der Werbeanzeige angegebener DomainName auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist12, ist daher keine notwendige Bedingung, sondern nur ein zusätzlicher Grund für den Ausschluss einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. Andererseits kann die Herkunftsfunktion der Marke auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, kann allerdings grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen.

Der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nicht zu entnehmen, dass es für die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion unerheblich ist, ob die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock steht. Soweit der Gerichtshof in den Vorabentscheidungsverfahren „Berg-Spechte“ und „Portakabin“ die Vorlagefrage, ob es von Bedeutung ist, ob die Anzeige in der Trefferliste oder im Anzeigenblock erscheint, als unerheblich erachtet und nicht beantwortet hat, beruht dies ersichtlich allein auf seiner Annahme, die Vorlagefrage betreffe die – in den betreffenden Ausgangverfahren nicht gegebene – Fallgestaltung, dass die Anzeige nicht im Anzeigenblock, sondern in der Trefferliste erscheint13.

Danach ist im Streitfall eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und damit eine Verletzung der Klagemarke zu verneinen. Gibt ein Internetnutzer den als Schlüsselwort gebuchten Begriff „MOST Pralinen“ als Suchwort ein, erscheint nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Anzeige der Beklagten in einem mit der Überschrift „Anzeigen“ gekennzeichneten, deutlich abgesetzten besonderen Werbeblock. Weder der Anzeigentext „Pralinen. Weine, Pralinen, Feinkost, Präsente. Geniessen und schenken!“ noch der aufgeführte elektronische Verweis „www.feinkostgeschenke.de“ enthalten einen Hinweis auf das Markenwort „MOST“, den Markeninhaber oder die vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung unter der Marke angebotenen Produkte. Sie enthalten lediglich Gattungsbegriffe und weisen nicht auf eine Herkunft der Produkte aus dem Betrieb der Klägerin hin.

Auch im Blick auf die Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs und der französischen Cour de cassation ist keine Vorlage an den Gerichtshof zur Klärung der Frage erforderlich, ob der Bundesgerichtshof an seiner Beurteilung festhalten kann.

Der österreichische Oberste Gerichtshof ist nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Sache „ Berg-Spechte/trekking.at Reisen“14 davon ausgegangen, die Herkunftsfunktion der Marke werde bereits dann beeinträchtigt, wenn die Werbeanzeige keinen klarstellenden Hinweis enthält, dass zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden keine wirtschaftliche Verbindung besteht15. Die französische Cour de cassation hat nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs in einer der Sachen „Google France und Google“16 die Annahme des Berufungsgerichts als nicht rechtsfehlerhaft erachtet, dass nicht jede Verwechslungsgefahr ausgeschlossen sei, auch wenn die Anzeige die fragliche Marke nicht erwähne, das eigene, nicht verwechselbare Unterscheidungszeichen verwende und in einer separaten Kolumne unter der Überschrift „geschäftliche Links” oberhalb oder rechts von den Ergebnissen der eigentlichen Recherche erscheine17.

Der österreichische Oberste Gerichtshof und die französische Cour de cassation haben demnach – wie auch der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 13.01.2011 – lediglich geprüft, ob die Werbeanzeigen aufgrund ihrer Gestaltung nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigen. Diese Beurteilung hat der Gerichtshof der Europäischen Union den nationalen Gerichten überlassen.

Auch die Ausführungen des Gerichtshofs in der Entscheidung „Interflora“, die nach den vorgenannten Entscheidungen der nationalen Gerichte ergangen ist, sind nicht dahin zu verstehen, dass der Gerichtshof die Anforderungen an die markenrechtliche Zulässigkeit des „KeywordAdvertising“ mit seinen Vorgaben für die zweite Stufe der Prüfung verschärft hat18. Insbesondere ist dieser Entscheidung nicht zu entnehmen, dass eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Werbende in der Anzeige ausdrücklich auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zum Markeninhaber hinweist; sie enthält auch keinen Hinweis darauf, dass es für den Ausschluss jeder Verwechslungsgefahr nicht ausreicht, wenn die Anzeige in einem von der Trefferliste deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint.

Der Gerichtshof hat lediglich ausgeführt, dass es unter den im zu beurteilenden Fall vorliegenden Umständen für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein kann, ohne Hinweis des Werbenden, dessen Werbeanzeige auf eine Suche mit der genannten Marke als Suchwort erscheint, zu erkennen, ob der Werbende wirtschaftlich mit dem Markeninhaber verbunden ist19. Danach ist die Annahme nicht ausgeschlossen, dass der durchschnittliche Internetnutzer unter anderen Umständen auch ohne Hinweis des Werbenden erkennt, ob dieser mit dem Markeninhaber wirtschaftlich verbunden ist. Darüber hinaus hat der Gerichtshof auch in diesem Zusammenhang nochmals hervorgehoben, dass es Sache des nationalen Gerichts ist, die Frage der Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion unter Berücksichtigung aller Faktoren, die es für relevant erachtet, zu prüfen20.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10 – MOST-Pralinen

  1. Fortführung von BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 = WRP 2011, 1160 Bananabay II; Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 46/08, MMR 2011, 608[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 23.03.2010 – C–236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 50 bis 59 Google France und Google; Urteil vom 25.03.2010 – C-278/08, Slg. 2010, I2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 18 – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26.03.2010 – C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 17 – Eis.de/BBY ; Urteil vom 08.07.2010 – C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 27 = WRP 2010, 1350 – Portakabin/Primakabin; Urteil vom 22.09.2011 – C-323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 30 = WRP 2011, 1550 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]
  3. vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 60 bis 74 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn.19 – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 18 – Eis.de/BBY ; GRUR 2010, 841 Rn. 42 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 31 – Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn.20 = WRP 2011, 1160 – Bananabay II[]
  4. vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 78 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 22 Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 50 – Portakabin/Primakabin[]
  5. EuGH, Urteil vom 12.06.2010 – C-533/06, Slg. 2008, I4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 57 – O2/Hutchison, mwN; BGH, Urteil vom 13.01.2011 – I ZR 46/08, MMR 2011, 608 Rn. 24, mwN[]
  6. vgl. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]
  7. vgl. zum mit der Marke identischen Schlüsselwort EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 87 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 35 – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 24 Eis.de/BBY ; GRUR 2010, 841 Rn. 34 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 – Interflora/M&S Interflora Inc.; zum der Marke ähnlichen Schlüsselwort GRUR 2010, 451 Rn. 38 f. – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 52 – Portakabin/Primakabin[]
  8. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 36 und 40 – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de/BBY ; GRUR 2010, 841 Rn. 35 und 53 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 45 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]
  9. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 37 – Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de/BBY ; GRUR 2010, 841 Rn. 36 – Portakabin/Primakabin; EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 46 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]
  10. vgl. BGH, GRUR 2011, 828 Rn. 22 bis 28 – Bananabay II; MMR 2011, 608 Rn. 26[]
  11. BGH, GRUR 2011, 828 Rn. 28 – Bananabay II[]
  12. vgl. BGH, GRUR 2011, 828 Rn. 27 – Bananabay II[]
  13. vgl. EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 42 bis 44 Berg-Spechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 37 bis 39 – Portakabin/Primakabin[]
  14. EuGH GRUR 2010, 451[]
  15. OGH, Beschluss vom 21.06.2010 – 17 Ob 3/10f, GRUR Int.2011, 173, 175 – Berg-Spechte II; vgl. dazu Müller, GRUR Int.2011, 175[]
  16. GRUR 2010, 445[]
  17. Urteil vom 13.07.2010, GRUR Int.2011, 625, 627 – C-NRRH; vgl. dazu HenningBodewig, GRUR Int.2011, 592[]
  18. so Ludwig, K&R 2011, 724, 725; Ott, WRPL 2012, B3 f.[]
  19. vgl. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 52 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]
  20. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 53 – Interflora/M&S Interflora Inc.[]