Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Män­geln der Werk­leis­tung des Nach­un­ter­neh­mers

Dem Haupt­un­ter­neh­mer steht das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Män­geln der Werk­leis­tung des Nach­un­ter­neh­mers grund­sätz­lich unab­hän­gig davon zu, ob er die glei­che Leis­tung sei­nem Bestel­ler ver­spro­chen und geleis­tet hat, und auch unab­hän­gig davon, ob der Bestel­ler ihm zuste­hen­de Ansprü­che sei­ner­seits gel­tend macht.

Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Män­geln der Werk­leis­tung des Nach­un­ter­neh­mers

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, auf den noch das Bür­ger­li­che Gesetz­buch in der Fas­sung anzu­wen­den war, die für bis zum 31. Dezem­ber 2001 geschlos­se­ne Ver­trä­ge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). § 641 BGB war in der Fas­sung anzu­wen­den, die für bis zum 30. April 2000 geschlos­se­ne Ver­trä­ge gilt mit Aus­nah­me des § 641 Abs. 3 BGB in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen, der auch für vor­her geschlos­se­ne Ver­trä­ge anwend­bar ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).

In dem hier ent­schie­de­nen Fall durf­te der Nach­un­ter­neh­mer die Män­gel­be­sei­ti­gung nicht wegen eines unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wands ver­wei­gern, die Män­gel­be­sei­ti­gung war auch noch mög­lich. Es gibt kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die der­zei­ti­gen Eigen­tü­mer der betrof­fe­nen Grund­stü­cke die­se ver­wei­gern wür­den.

Auf die­ser Grund­la­ge ist die Haupt­un­ter­neh­me­rin nicht gehin­dert, dem Ver­lan­gen des Nach­un­ter­neh­mers auf Zah­lung der Ver­gü­tung wegen der Män­gel das gesetz­li­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ent­ge­gen zu hal­ten. Soweit die Leis­tung des Nach­un­ter­neh­mers abge­nom­men wor­den ist, führt das dazu, dass die Haupt­un­ter­neh­me­rin unein­ge­schränkt zur Zah­lung des Betrags ver­ur­teilt wird, der nach dem anwend­ba­ren § 641 Abs. 3 BGB in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen vom 30.03.2000 1 das min­des­tens Drei­fa­che der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten über­schrei­tet, und im Übri­gen zu einer Ver­ur­tei­lung Zug­um­Zug gegen Besei­ti­gung der ande­ren fest­ge­stell­ten, in der Revi­si­on nicht mehr strei­ti­gen Män­gel 2. Soweit die Haupt­un­ter­neh­me­rin die Abnah­me ver­wei­gert hat führt das dazu, dass die Kla­ge als der­zeit unbe­grün­det abzu­wei­sen ist, § 641 Abs. 1 BGB 3.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Haupt­un­ter­neh­me­rin ihrer­seits nicht mehr von ihren Bestel­lern in Anspruch genom­men wird oder wer­den könn­te, wenn sie sich auf die Ver­jäh­rung der Ansprü­che berie­fe.

Das Gesetz gewährt dem Bestel­ler das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht grund­sätz­lich unab­hän­gig davon, ob er die glei­che Leis­tung einem Drit­ten ver­spro­chen und geleis­tet hat und auch unab­hän­gig davon, ob der Drit­te ihm zuste­hen­de Ansprü­che sei­ner­seits gel­tend macht. Einer Inan­spruch­nah­me die­ses Rechts kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, der Haupt­un­ter­neh­mer ver­hiel­te sich treu­wid­rig, wenn er die Män­gel gel­tend mache, obwohl er von sei­nem Bestel­ler trotz die­ser Män­gel bezahlt wor­den sei und die­ser auch kei­ne Män­gel­rech­te gel­tend mache oder die­se nicht mehr erfolg­reich durch­set­zen kön­ne. Ähn­li­che Erwä­gun­gen haben aller­dings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen die Ver­gü­tung des Haupt­un­ter­neh­mers fäl­lig gestellt wird, wenn der Haupt­un­ter­neh­mer von sei­nem Bestel­ler die Ver­gü­tung oder Tei­le davon erhal­ten hat, § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen vom 30.03.2000 1). Es sei wider­sprüch­lich, wenn der Haupt­un­ter­neh­mer von sei­nem Bestel­ler trotz vor­han­de­ner Män­gel Bezah­lung for­de­re, die­se aber dem Nach­un­ter­neh­mer wegen der Män­gel ver­wei­ge­re 4. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zum For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz ist jedoch klar gestellt wor­den, dass dem Haupt­un­ter­neh­mer das Män­gel­be­sei­ti­gungs­recht und auch das sich dar­aus erge­ben­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nicht genom­men wer­den kann, obwohl er von sei­nem Bestel­ler bezahlt wor­den ist 5. Nach der Sys­te­ma­tik des For­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes kann sich der Haupt­un­ter­neh­mer zwar nicht mehr auf die feh­len­de Abnah­me beru­fen. Ihm steht aber das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nun­mehr in der Regel Dop­pel­ten der für die Besei­ti­gung des Man­gels erfor­der­li­chen Kos­ten zu. Die­se Beschrän­kung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts kommt der Nach­un­ter­neh­me­rin nicht zugu­te. Anwend­bar sind die Geset­ze in der Fas­sung vor dem Gesetz zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen. Die Haupt­un­ter­neh­me­rin kann danach das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht durch Ver­wei­ge­rung der Abnah­me mit der Fol­ge gel­tend machen, dass sie die Ver­gü­tung bis zur voll­stän­di­gen Erfül­lung des Ver­tra­ges nicht ent­rich­ten muss.

Die­se unein­ge­schränk­te Zuer­ken­nung des gesetz­li­chen Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts auf der Grund­la­ge der dama­li­gen Geset­zes­la­ge ist auch sach­lich gerecht­fer­tigt. Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ist Aus­druck des funk­tio­na­len Syn­al­lag­mas von Werk­leis­tung und Ver­gü­tung, § 320 Abs. 1 BGB. Selbst wenn der Haupt­un­ter­neh­mer von sei­nem Bestel­ler trotz der Män­gel bezahlt wor­den ist und er des­halb wegen der Män­gel zunächst kei­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil hat, ist es grund­sätz­lich nicht gerecht­fer­tigt, die syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­bun­den­heit von Werk­leis­tung des Nach­un­ter­neh­mers und Ver­gü­tung des Haupt­un­ter­neh­mers auf­zu­lö­sen. Dabei muss zunächst bedacht wer­den, dass dem Bestel­ler durch die Bezah­lung des Haupt­un­ter­neh­mers nicht die Män­gel­an­sprü­che ver­lo­ren gehen und der Haupt­un­ter­neh­mer von ihm noch in Anspruch genom­men wer­den kann. Doch selbst wenn die Män­gel­an­sprü­che des Bestel­lers nicht mehr durch­setz­bar sind, ist kei­ne ande­re Beur­tei­lung gebo­ten. Müss­te der Haupt­un­ter­neh­mer den Nach­un­ter­neh­mer bezah­len, obwohl des­sen Leis­tung man­gel­haft und die Erfül­lung oder Män­gel­be­sei­ti­gung noch mög­lich ist, so wür­de damit der legi­ti­me Druck (§ 320 Abs. 1, § 641 Abs. 2 BGB) ent­fal­len, den der Haupt­un­ter­neh­mer durch Zurück­hal­tung der Ver­gü­tung auf den Nach­un­ter­neh­mer aus­üben kann. Es besteht kein Grund, auch in den Fäl­len, in denen der Bestel­ler den Haupt­un­ter­neh­mer bezahlt hat und er Män­gel­rech­te nicht mehr gel­tend machen kann, dem Haupt­un­ter­neh­mer die­ses Druck­mit­tel zu neh­men. Denn die Män­gel­be­sei­ti­gung kommt dem Bestel­ler zugu­te, der letzt­lich die wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen des Man­gels trägt. Dem Haupt­un­ter­neh­mer kann es grund­sätz­lich nicht ver­sagt wer­den, sein Inter­es­se an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Ver­trags­er­fül­lung durch die Leis­tungs­ver­wei­ge­rung durch­zu­set­zen. Dass der Bestel­ler sei­ne Män­gel­rech­te nicht mehr durch­set­zen kann, bedeu­tet nicht, dass das Inter­es­se des Haupt­un­ter­neh­mers an der Ver­trags­er­fül­lung nicht mehr schüt­zens­wert ist.

Dem ste­hen nicht die Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs zum Aus­gleich des Scha­dens bei Män­geln in der werk­ver­trag­li­chen Leis­tungs­ket­te ent­ge­gen 6. Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass dem Haupt­un­ter­neh­mer nicht der auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gerich­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Män­geln der Nach­un­ter­neh­mer­leis­tung zusteht, wenn fest­steht, dass er sei­ner­seits von sei­nem Bestel­ler wegen des Man­gels nicht in Anspruch genom­men wird oder wer­den kann.

Die­se Recht­spre­chung beruht auf der nor­ma­ti­ven von Treu und Glau­ben gepräg­ten scha­dens­recht­li­chen Wer­tung, dass dem Haupt­un­ter­neh­mer, jeden­falls dann, wenn er wegen des Man­gels nicht mehr in Anspruch genom­men wer­den kann, unge­recht­fer­tig­te, ihn berei­chern­de Vor­tei­le zuflie­ßen, wenn er gleich­wohl als Scha­dens­er­satz die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten vom Nach­un­ter­neh­mer for­dern kann 7.

Wirt­schaft­lich betrach­tet ist der Haupt­un­ter­neh­mer ledig­lich Zwi­schen­sta­ti­on inner­halb der mehr­glied­ri­gen werk­ver­trag­li­chen Leis­tungs­ket­te von dem Nach­un­ter­neh­mer über den Haupt­un­ter­neh­mer bis zum Bauherrn/​Besteller/​Enderwerber. Ein Nach­un­ter­neh­mer erbringt sei­ne Leis­tung regel­mä­ßig am Bau­vor­ha­ben des Bau­herrn. Die­sem kommt im wirt­schaft­li­chen Ergeb­nis die Leis­tung zugu­te, er ist von dem Man­gel des Werks des Nach­un­ter­neh­mers betrof­fen. Ein zwi­schen­ge­schal­te­ter Haupt­un­ter­neh­mer dage­gen wird mit der Man­gel­fra­ge nur wegen der beson­de­ren durch die Leis­tungs­ket­te gekenn­zeich­ne­ten Ver­trags­ge­stal­tung befasst, da zwi­schen dem Nach­un­ter­neh­mer und dem Bau­herrn kei­ne ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen bestehen. Auch im Gewähr­leis­tungs­fall ist er nur Zwi­schen­sta­ti­on. Die finan­zi­el­le Ein­bu­ße, die er durch den vom Nach­un­ter­neh­mer ver­ur­sach­ten Man­gel erlei­det, rich­tet sich wirt­schaft­lich gese­hen danach, in wel­chem Umfang er von sei­nem Auf­trag­ge­ber in Anspruch genom­men wird 8. Jeden­falls dann, wenn fest­steht, dass der Haupt­un­ter­neh­mer kei­ne wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le durch den Man­gel erlei­det, ist es mit § 249 Abs. 1 BGB nicht ver­ein­bar, dem Haupt­un­ter­neh­mer zu sei­ner belie­bi­gen Ver­fü­gung den Betrag zur Ver­fü­gung zu stel­len, der für die Män­gel­be­sei­ti­gung not­wen­dig ist. Anders als bei der Zuer­ken­nung die­ses Betra­ges als Vor­schuss auf die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht sicher­ge­stellt, dass der zuer­kann­te Betrag in Höhe der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten tat­säch­lich zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­wen­det wür­de.

Aus ver­gleich­ba­ren Erwä­gun­gen darf der Haupt­un­ter­neh­mer in einem sol­chen Fall auch die Min­de­rung nicht nach den Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten berech­nen, § 242 BGB 9.

Die­se Erwä­gun­gen recht­fer­ti­gen es nicht, dem Haupt­un­ter­neh­mer das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht wegen Män­geln zu ver­sa­gen. Dem Haupt­un­ter­neh­mer flie­ßen kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Vor­tei­le zu, wenn er die Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges erhebt. Die­se hat pri­mär das Ziel, die Män­gel­be­sei­ti­gung zu bewir­ken. Wenn der Nach­un­ter­neh­mer die begehr­te Män­gel­be­sei­ti­gung, die mit dem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht durch­ge­setzt wer­den soll, vor­nimmt, wird dadurch nicht der Haupt­un­ter­neh­mer, son­dern des­sen Bestel­ler begüns­tigt.

Aller­dings ver­bleibt dem Haupt­un­ter­neh­mer ein Vor­teil, wenn der Nach­un­ter­neh­mer die Män­gel­be­sei­ti­gung letzt­lich nicht vor­nimmt. Die­ser Vor­teil ist nicht in glei­cher Wei­se zu bewer­ten wie der Vor­teil, dass der Haupt­un­ter­neh­mer die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten als Scha­dens­er­satz zur frei­en Ver­fü­gung erhält, obwohl er von dem Bestel­ler nicht in Anspruch genom­men wird und auch nicht mehr in Anspruch genom­men wer­den kann. Denn es ist ein rele­van­ter Unter­schied, ob dem Haupt­un­ter­neh­mer eine Kom­pen­sa­ti­on für wirt­schaft­lich für ihn nicht rele­van­te Män­gel gewährt wird oder ihm die Ver­gü­tung ver­bleibt, weil er die­se zurück­hält. Die­ser Fall ist nicht anders zu beur­tei­len als der Fall, dass der Nach­un­ter­neh­mer den Ver­gü­tungs­an­spruch ver­jäh­ren lässt. In einem sol­chen Fall ist der Haupt­un­ter­neh­mer nicht gehin­dert, die Ein­re­de der Ver­jäh­rung zu erhe­ben, auch wenn er von sei­nem Bestel­ler bezahlt wor­den ist. Das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Haupt­un­ter­neh­mers hängt nicht davon ab, ob sein Bestel­ler (Bau­herr, End­ab­neh­mer) die Män­gel­be­sei­ti­gung noch von ihm for­dern kann. Er muss sie nur zulas­sen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nach­un­ter­neh­mer unmög­lich, so dass der Haupt­un­ter­neh­mer kei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung mehr for­dern kann und ihm ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht auch nicht mehr zusteht 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 1. August 2013 – VII ZR 75/​11

  1. BGBl. I 2000, 330[][]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1981 – VII ZR 40/​80, BauR 1981, 577, 581[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 04.06.1973 – VII ZR 112/​71, BGHZ 61, 42, 44[]
  4. BT-Drucks. 14/​1246 S. 7[]
  5. BT-Drucks. 16/​511, S. 16; vgl. auch BR-Drucks. 458/​04, S. 11; OLG Nürn­berg, BauR 2004, 516, 517; OLG Bam­berg, BauR 2009, 113, 115; Halfmeier/​Leupertz, PWW, 8. Aufl., § 641 Rn. 14 jeweils m.w.N.; Mes­ser­schmidt in Messerschmidt/​Voit, Pri­va­tes Bau­recht, 2. Aufl., § 641 BGB Rn. 269; Lei­ne­mann, NJW 2008, 3745, 3748; a.A. Pause/​Vogel in Kniff­ka, Bau­ver­trags­recht, § 641 Rn. 23; Münch­Komm-BGB/Bu­sche, 6. Aufl., § 641 Rn. 27[]
  6. BGH, Urtei­le vom 28.06.2007 – VII ZR 81/​06, BGHZ 173, 83; und VII ZR 8/​06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1959 – VI ZR 90/​58, BGHZ 30, 29; Urteil vom 04.06.1992 – IX ZR 149/​91, BGHZ 118, 312; Urteil vom 06.07.2000 – IX ZR 198/​99, NJW 2001, 673; Münch­Komm-BGB/Oet­ker, aaO, § 249 Rn.20; Staudinger/​Schiemann (2005), § 249 Rn. 2[]
  8. BGH, Urtei­le vom 28.06.2007 – VII ZR 81/​06; und VII ZR 8/​06, aaO[]
  9. BGH, Beschluss vom 20.12.2010 – VII ZR 100/​10, NZBau 2011, 232[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.1983 – VII ZR 43/​83, BGHZ 88, 240, 248; und Urteil vom 16.05.1968 – VII ZR 40/​66, BGHZ 50, 175, 177[]