Die fal­schen Strei­fen Puma auf dem Sport­schuh

Im Bereich des Han­dels mit Schu­hen, ins­be­son­de­re Sport- und Frei­zeit­schu­hen, besteht die dem ange­spro­che­nen Ver­kehr bekann­te Beson­der­heit, dass übli­cher­wei­se bestimm­te Bild­ele­men­te, die aus gut sicht­ba­ren Lini­en, Strei­fen oder geo­me­tri­schen For­men bestehen, als Mar­ke – vor­nehm­lich auf der Sei­te des Schuhs zwi­schen Soh­le und Schnür­sen­kel – ange­bracht wer­den.

Die fal­schen Strei­fen Puma auf dem Sport­schuh

Auch bei nur gerin­ger Kenn­zeich­nungs­kraft liegt die Annah­me des Ver­kehrs, eine ent­spre­chen­de geo­me­tri­sche Gestal­tung die­ne als Her­kunfts­hin­weis, des­halb schon dann nahe, wenn das jewei­li­ge Ele­ment an der für die Kenn­zeich­nung cha­rak­te­ris­ti­schen Stel­le des Schuhs ange­bracht und farb­lich beson­ders her­vor­ge­ho­ben ist.

Da der Ver­kehr auf dem Sek­tor der Sport- und Frei­zeit­be­klei­dung dar­an gewöhnt ist, dass auf der Ware auch Zweit­kenn­zei­chen ange­bracht sind (sog. Co-Bran­ding), hin­dert die Anbrin­gung eines wei­te­ren Zei­chens die Ver­wechs­lungs­ge­fahr zwi­schen einer mar­ken­recht­lich geschütz­ten Strei­fen­kenn­zeich­nung mit gestei­ger­ter Kenn­zeich­nungs­kraft und einer die­ser ähn­li­chen Strei­fen­kenn­zeich­nung eines Sport­schuhs grund­sätz­lich nicht.

Ein mar­ken­mä­ßi­ger Gebrauch liegt vor, wenn ein Zei­chen von einem Drit­ten für sei­ne Waren oder Dienst­leis­tun­gen in der Wei­se benutzt wird, dass die Abneh­mer es als Her­kunfts­kenn­zeich­nung die­ser Waren oder Dienst­leis­tun­gen auf­fasst [1], der Ver­kehr also annimmt, dass das Zei­chen dazu dient, die Pro­duk­te eines Unter­neh­mers von Waren ande­rer Unter­neh­mer zu unter­schei­den [2]. Das Ver­ständ­nis der mar­ken­mä­ßi­gen Benut­zung ist nach neue­rer Auf­fas­sung tat­be­stands­be­zo­gen zu bestim­men: Soweit der Ver­wechs­lungs­schutz betrof­fen ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG, Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV)), ist eine Ver­wen­dung zu for­dern, die in die Haupt­funk­ti­on der Mar­ke – die Her­kunfts­hin­weis­funk­ti­on – ein­greift [3]. Ein mar­ken­mä­ßi­ger Gebrauch ist allein dann zu ver­nei­nen, wenn der Ver­wen­der das Zei­chen ledig­lich zur Kenn­zeich­nung der beson­de­ren Eigen­schaf­ten der von ihm ange­bo­te­nen Ware auf eine Wei­se benutzt, die aus­schließt, dass der Ver­kehr das Zei­chen als betrieb­li­ches Her­kunfts­zei­chen auf­fasst [4].

Maß­ge­bend ist dafür die Auf­fas­sung eines ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­chers der­je­ni­gen Ver­kehrs­krei­se, die von den ver­trie­be­nen Waren ange­spro­chen wer­den. Aus­rei­chend ist es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betrof­fe­nen Ver­kehrs­krei­ses der Ver­wen­dung des Zei­chens eine mar­ken­mä­ßi­ge Bedeu­tung bei­misst [5].

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Zei­chen wird nach die­sen Maß­stä­ben über­wie­gend wahr­schein­lich her­kunfts­hin­wei­send ver­wen­det. Da die Mit­glie­der des Ober­lan­des­ge­richts zum ange­spro­che­nen Ver­kehrs­kreis gehö­ren, kann das Ober­lan­des­ge­richt das Ver­kehrs­ver­ständ­nis aus eige­ner Sach­kun­de beur­tei­len.

Zwar kann nicht jede ein­fa­che geo­me­tri­sche Form als Her­kunfts­hin­weis erach­tet wer­den. Auch kommt Bil­dern oder sons­ti­gen Moti­ven auf Beklei­dungs­ge­gen­stän­den und Schu­hen kei­ne gene­rell her­kunfts­wei­sen­de Funk­ti­on zu. Zu beach­ten ist aber, dass der Kon­su­ment in ein­zel­nen Pro­dukt­seg­men­ten bestimm­ten Form­ge­bun­gen beson­de­re Auf­merk­sam­keit wid­met, wenn ihm bekannt ist, dass bestimm­te For­men oder gra­fi­sche Ele­men­te in die­sem Bereich als Hin­weis auf eine betrieb­li­che Her­kunft Ver­wen­dung fin­den. Zu beur­tei­len ist also die Ver­wen­dung im Ein­zel­fall. Im Bereich des Han­dels mit Schu­hen, ins­be­son­de­re Sport- und Frei­zeit­schu­hen besteht die Beson­der­heit, dass übli­cher­wei­se bestimm­te Bild­ele­men­te, die aus gut sicht­ba­ren Lini­en, Strei­fen oder geo­me­tri­schen For­men bestehen, als Mar­ke – vor­nehm­lich auf der Sei­te des Schuhs zwi­schen Soh­le und Schnür­sen­kel – ange­bracht wer­den. Der Schu­he erwer­ben­de End­ver­brau­cher ist dar­an gewöhnt, erkennt die Her­kunfts­hin­weis­funk­ti­on der genann­ten Ele­men­te und kann sich dar­an im Grund­satz beim Kauf ori­en­tie­ren [6]. Der End­ver­brau­cher ist bei Sport­be­klei­dung an die Ver­wen­dung bekann­ter Kenn­zei­chen, wie etwa die drei Strei­fen von „Adi­das“ [7] oder den „Swoosh“ von „Nike“ gewöhnt. Das gilt, was offen­kun­dig ist (§ 291 ZPO); und vom Ober­lan­des­ge­richt aus eige­ner Sach­kun­de beur­teilt wer­den kann, auch bei – wie im Streit­fall gege­ben – Sport- und Frei­zeit­schu­hen. Dabei wer­den auch unbe­kann­te­re Kenn­zei­chen zumin­dest in den Zusam­men­hang mit der betrieb­li­chen Her­kunft gebracht, eine Zuord­nung zu einem bestimm­ten Her­stel­ler ist nicht erfor­der­lich [8].

Dem steht der Umstand, dass die jewei­li­gen Gestal­tungs­ele­men­te teils aus ein­fa­chen geo­me­tri­schen For­men bestehen, nicht ent­ge­gen. Auch bei nur gerin­ger Kenn­zeich­nungs­kraft liegt die Annah­me des Ver­kehrs, eine ent­spre­chen­de geo­me­tri­sche Gestal­tung die­ne als Her­kunfts­hin­weis, schon dann nahe, wenn das jewei­li­ge Ele­ment an der für die Kenn­zeich­nung cha­rak­te­ris­ti­schen Stel­le des Schuhs ange­bracht und farb­lich beson­ders her­vor­ge­ho­ben ist. Ange­sichts der das Ober­lan­des­ge­richts­mit­glie­dern bekann­ten Viel­zahl im Sport­schuh­be­reich ver­wen­de­ter Strei­fen­kenn­zeich­nun­gen ach­tet der infor­mier­te Durch­schnitts­ver­brau­cher auch auf klei­ne­re Unter­schie­de, um Schu­he einer Mar­ke von sol­chen ande­rer Mar­ken abgren­zen. Denn der Ver­brau­cher ver­bin­det mit unter­schied­li­chen Mar­ken ein bestimm­tes Image und legt des­halb geson­der­ten Wert dar­auf, Pro­duk­te einer bestimm­ten Mar­ke zu erwer­ben.

So lie­gen die Umstän­de des Fal­les auch hier.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Strei­fen­ge­stal­tung fin­det sich an eben jener, für einen mar­ken­mä­ßi­gen Hin­weis typi­schen Stel­le des ange­grif­fe­nen Schuhs. Sie erschöpft sich nicht ledig­lich in einer funk­tio­na­len oder schmü­cken­den Bedeu­tung. Eine beson­de­re funk­ti­ons­spe­zi­fi­sche Nütz­lich­keit kommt dem Strei­fen nicht zu und er stellt sich aus der Ver­kehrs­sicht auch nicht als rei­ner Zier­rat dar. Er ist im kon­kre­ten Fall sogar farb­lich zum übri­gen Schuh kon­tras­tiert und optisch schon wegen sei­ner Grö­ße und Mas­si­vi­tät von eini­ger Prä­sens. Der Strei­fen zeich­net nicht ledig­lich unver­än­dert die Schnür­leis­te nach, son­dern ver­brei­tert sich zur Soh­le hin abfal­lend in erheb­li­cher Wei­se, was ihm sein wesent­li­ches Geprä­ge gibt.

Auch wenn der Strei­fen zusam­men mit den Fer­sen­ap­pli­ka­tio­nen bei genau­em Hin­se­hen mög­li­cher­wei­se als Teil einer Umrah­mung der Mar­ke „DC“ ange­se­hen wer­den könn­te, liegt eine sol­che Sicht­ei­se kei­nes­falls auf der Hand. Die von der Antrags­geg­ne­rin her­aus­ge­stell­te Rah­men­funk­ti­on ist nicht offen­sicht­lich. Erheb­li­che Tei­le des Ver­kehrs wer­den die Gestal­tung des Fer­sen­be­reichs des Schuhs nicht als eine erken­nen, die in der ange­grif­fe­nen Strei­fen­ge­stal­tung einen Wider­part hat mit der Fol­ge, dass der Strei­fen dadurch sei­ne Eigen­stän­dig­keit ver­lö­re und als Teil eines Rah­mens erkenn­bar wäre. Die (mit der ange­grif­fe­nen Strei­fen­ge­stal­tung) gleich­far­bi­ge Appli­ka­ti­on im Fer­sen­be­reich des Schu­hein­stiegs ist zum einen bei der typi­scher­wei­se flüch­ti­gen Betrach­tung durch den Durch­schnitts­ver­brau­cher schon nicht stän­dig sicht­bar, etwa auf­grund des Betrach­tungs­win­kels oder eines dar­über lie­gen­den Hosen­sau­mes. Zum ande­ren wird die dor­ti­ge far­bi­ge Appli­ka­ti­on vom Ver­kehr schon als Strei­fen­ge­stal­tung kaum wahr­ge­nom­men, weil sie äußerst schmal aus­ge­bil­det ist und im opti­schen Erschei­nungs­bild zurück­tritt. Die der ange­grif­fe­nen Strei­fen­ge­stal­tung gegen­über­lie­gen­de Fer­sen­ap­pli­ka­ti­on besteht direkt ober­halb der Soh­le nur aus einer schma­len farb­li­chen Abset­zung der Naht. Es liegt auch kei­ne voll­stän­di­ge, farb­lich kon­tras­tie­ren­de Umran­dung mit einer durch­ge­hen­den Linie vor, son­dern eine Gestal­tung, die kei­ne ein­heit­li­che Lini­en­füh­rung hat, weil die – gedach­te – Rah­men­li­nie ins­be­son­de­re an der Soh­le nicht fort­ge­führt wird und auch am Schu­hein­stieg unter­bro­chen wird. Die von der Antrags­geg­ne­rin als Teil eines gedach­ten Rah­mens beschrie­be­ne Appli­ka­ti­on im Fer­sen- und hin­te­ren Soh­len­be­reich des Schuhs ist daher für erheb­li­che Tei­le des Ver­kehrs als Bestand­teil eines etwai­gen Rah­mens, der die Appli­ka­ti­on „DC“ umge­ben soll, nicht erkenn­bar.

Die vor­ste­hen­den Über­le­gun­gen gel­ten umso mehr für die innen­lie­gen­de Sei­te des Schuhs, denn es fehlt hier schon an irgend­ei­nem Ele­ment, das der Ver­kehr als Gegen­stand einer Umrah­mung auf­fas­sen könn­te.

Maß­geb­li­che Tei­le des Ver­kehrs gehen des­halb davon aus, dass mit dem Strei­fen ein Her­kunfts­hin­weis ver­bun­den ist. Dass der Strei­fen zusätz­lich zum Her­kunfts­hin­weis schmü­ckend wirkt, steht dem nicht ent­ge­gen [9].

Auch die zusätz­li­che Kenn­zeich­nung des Schuhs an der Außen­sei­te mit den unter­stell­ter­ma­ßen für die Mar­ke „DC“ typi­schen Kenn­zei­chen besei­tigt den her­kunfts­hin­wei­sen­den Cha­rak­ter des Strei­fens nicht.

Die seit­lich an der Soh­le ange­brach­te Auf­schrift „DCSHOECOUSA“ ist gegen­über der Soh­le nicht farb­lich abge­setzt, son­dern besteht ledig­lich in einer leich­ten Erhö­hung der Buch­sta­ben (weiß auf weiß). Dadurch ist der Schrift­zug nicht augen­fäl­lig und wird ins­be­son­de­re im Rah­men der situa­ti­ons­ty­pi­schen Benut­zung des Schuhs, also dem Tra­gen am Fuß, für den Durch­schnitts­ver­brau­cher bei flüch­ti­ger Betrach­tung gar nicht oder kaum erkenn­bar.

Dem­ge­gen­über fällt das Zei­chen „DC“ deut­li­cher ins Auge, denn es ist farb­lich vom übri­gen Schuh abge­setzt und von eini­ger Grö­ße. Die Anbrin­gung des Zei­chens lässt jedoch den her­kunfts­hin­wei­sen­den Cha­rak­ter der ange­grif­fe­nen Strei­fen­ge­stal­tung nicht ent­fal­len.

Zwar kann von einer mar­ken­mä­ßi­gen Ver­wen­dung allein des in Rede ste­hen­den strei­fen­för­mi­gen Gestal­tungs­merk­mals nur aus­ge­gan­gen wer­den, wenn die­sem Gestal­tungs­mit­tel eine eigen­stän­di­ge, von ande­ren Her­kunfts­hin­wei­sen unab­hän­gi­ge Kenn­zeich­nungs­funk­ti­on zukommt [10]. Das kann aber ins­be­son­de­re dann der Fall sein wer­den, wenn die ange­grif­fe­ne Gestal­tung vom ange­spro­che­nen Ver­kehr etwa auf­grund bestimm­ter Kenn­zeich­nungs­ge­wohn­hei­ten, z.B. der dem Ver­kehr bekann­ten Ver­wen­dung von Zweit­mar­ken all­ge­mein oder ins­be­son­de­re auf dem in Fra­ge ste­hen­den Waren­ge­biet dar­an gewöhnt ist, in einer Gesamt­auf­ma­chung ein­zel­nen Ele­men­ten eine eigen­stän­di­ge, von der Kenn­zeich­nungs­funk­ti­on ande­rer Bestand­tei­le unab­hän­gi­ge Kenn­zeich­nungs­funk­ti­on zuzu­er­ken­nen [11]. Es ist aus­rei­chend, wenn der Ver­kehr dem jewei­li­gen Ele­ment jeden­falls auch eine Her­kunfts­hin­weis­funk­ti­on bei­misst [12].

Für eine der­ar­ti­ge Ver­kehrs­an­schau­ung spricht im Streit­fall über­wie­gend wahr­schein­lich schon die unstrei­ti­ge Übung von Schu­her­stel­lern, im Rah­men eines soge­nann­ten Co-Bran­dings meh­re­re Mar­ken auf der Ware anzu­brin­gen. Auch in der Recht­spre­chung wird davon aus­ge­gan­gen, dass der Ver­kehr gera­de auf dem Sek­tor der Sport- und Frei­zeit­be­klei­dung – zu dem die streit­ge­gen­ständ­li­che Schu­he gehö­ren – an die Anbrin­gung von Zweit­kenn­zei­chen neben einer bekann­ten Mar­ke gewöhnt ist [13].

Für die Annah­me, dass der Ver­kehr der in Rede ste­hen­den Strei­fen­ap­pli­ka­ti­on jeden­falls auch einen Her­kunfts­hin­weis ent­nimmt, spricht zudem die gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der Ver­fü­gungs­mar­ke, denn die Annah­me, der Ver­kehr erken­ne ein bestimm­tes Zei­chen­ele­ment als her­kunfts­hin­wei­send, liegt beson­ders nahe, wenn der Ver­kehr kenn­zeich­nungs­kräf­ti­ge älte­re Zei­chen in dem jün­ge­ren Zei­chen wie­der­erken­nen kann [14] – Rügen­wal­der Tee­wurst II, Ingerl/​Rohnke, a.a.O., Rn 151 zu § 14 Mar­kenG)). Die Ver­fü­gungs­mar­ke ist all­ge­mein im Sport- und Frei­zeit­be­reich prä­sent ist. Dass ist das Ober­lan­des­ge­richts­mit­glie­dern als Teil des ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­ses durch die Prä­senz der Ver­fü­gungs­mar­ke in Geschäf­ten und die Nut­zung von damit gekenn­zeich­ne­ten Pro­duk­ten durch das all­ge­mei­ne Publi­kum und auch durch berühm­te Sport­ler bekannt. Sie besitzt über­wie­gend wahr­schein­lich auch eine gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft. Dass die Mar­ke „DC“ eine mit der Ver­fü­gungs­mar­ke ver­gleich­ba­re breit gestreu­te Bekannt­heit inner­halb Deutsch­lands besitzt, ist dem­ge­gen­über nicht hin­rei­chend erkenn­bar. Die Mar­ke „DC“ wird unstrei­tig ins­be­son­de­re im Bereich der Skate­we­ar ver­wen­det, ist also mög­li­cher­wei­se zwar dem­je­ni­gen Teil des Ver­kehrs bekannt, der schon durch sei­ne Beklei­dung zum Aus­druck brin­gen mag, dass er sich dem Bereich des „Ska­tings“ bzw. des ent­spre­chen­den Sports zuge­hö­rig fühlt. Die vor­ge­tra­ge­ne Anzahl von in Deutsch­land ver­kauf­ten Schu­hen der Mar­ke „DC“ ist indes nicht so erheb­lich, dass davon aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, das die Mar­ke dem all­ge­mei­nen Ver­kehr, der aller­dings von dem Ange­bot des strei­ti­gen Schuhs eben­falls ange­spro­chen ist, beson­ders bekannt wäre. Dazu ist auch nichts Genau­es vor­ge­tra­gen oder glaub­haft gemacht.

Die Annah­me einer selbst­stän­di­gen Kenn­zeich­nungs­funk­ti­on bei einem von meh­re­ren Bestand­tei­len einer Auf­ma­chung liegt im Übri­gen näher, wenn die Bestand­tei­le nicht inein­an­der ver­wo­ben oder eng mit­ein­an­der ver­bun­den, son­dern – wie hier – deut­lich von­ein­an­der abge­setzt sind [15]. Im Streit­fall sind bei­de ange­spro­che­nen Bestand­tei­le, also die strei­ti­ge Strei­fen­ge­stal­tung und die Anga­be „DC“ neben­ein­an­der plat­ziert und in unter­schied­li­chen Far­ben gehal­ten.

Der Ver­kehr nimmt sie nach allem allen­falls als gleich­ran­gi­ge zusätz­li­che Her­kunfts­hin­wei­se wahr, die den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der ange­grif­fe­nen Strei­fen­ge­stal­tung nicht ent­fal­len las­sen.

Nach Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV kann der Mar­ken­in­ha­ber Drit­ten ver­bie­ten, ein Zei­chen zu benut­zen, wenn wegen der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit des Zei­chens mit der Gemein­schafts­mar­ke und der Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit der durch die Gemein­schafts­mar­ke und das Zei­chen erfass­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen für das Publi­kum die Gefahr von Ver­wechs­lun­gen besteht.

Zwi­schen den bei­den Kenn­zei­chen besteht Ver­wechs­lungs­ge­fahr.

Die Ver­wechs­lungs­ge­fahr im Sin­ne von Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV ist unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu beur­tei­len, wobei eine Wech­sel­wir­kung zwi­schen den in Betracht zu zie­hen­den Fak­to­ren besteht, ins­be­son­de­re der Ähn­lich­keit der Zei­chen, der Ähn­lich­keit der mit ihnen gekenn­zeich­ne­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen sowie der Kenn­zeich­nungs­kraft der älte­ren Mar­ke, sodass ein gerin­ge­rer Grad der Ähn­lich­keit der Waren oder Dienst­leis­tun­gen durch einen höhe­ren Grad der Ähn­lich­keit der Zei­chen oder durch erhöh­te Kenn­zeich­nungs­kraft der älte­ren Mar­ke aus­ge­gli­chen wer­den kann und umge­kehrt [16].

Es besteht Waren­iden­ti­tät zwi­schen den Waren, für die die Ver­fü­gungs­mar­ke Schutz genießt, und den durch das streit­ge­gen­ständ­li­che Zei­chen gekenn­zeich­ne­ten Waren. Die Ver­fü­gungs­mar­ke ist für die Niz­za­er Klas­si­fi­ka­ti­on 25, also Schuh­wa­ren, ein­ge­tra­gen. Die Antrags­geg­ne­rin bringt das ange­grif­fe­ne Zei­chen eben­falls auf Schu­hen an.

Wie das Land­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat, kommt der Ver­fü­gungs­mar­ke im Ergeb­nis jeden­falls gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft zu. Unter Kenn­zeich­nungs­kraft ver­steht man die Eig­nung eines Zei­chens, sich dem Publi­kum auf­grund sei­ner Eigen­art und sei­nes gege­be­nen­falls durch Benut­zung erlang­ten Bekannt­heits­gra­des als Mar­ke ein­zu­prä­gen, das heißt, als Her­kunfts­hin­weis erkannt, in Erin­ne­rung behal­ten und wie­der­erkannt zu wer­den [17].

Ori­gi­när kommt der Ver­fü­gungs­mar­ke zunächst durch­schnitt­li­che Kenn­zeich­nungs­kraft zu. Das Kenn­zei­chen weist mit sei­nem del­taför­mi­gen Ver­lauf und der star­ken Ver­brei­te­rung spe­zi­fi­sche Cha­rak­te­ris­ti­ka auf, die es von ande­ren geo­me­tri­schen For­men unter­schei­det. Der Bogen­ver­lauf drückt Sport­lich­keit aus und ver­mit­telt einen dyna­mi­schen Ein­druck.

Die Kenn­zeich­nungs­kraft der Ver­fü­gungs­mar­ke erweist sich im Gegen­teil als gestei­gert.

Nach gefes­tig­ter Recht­spre­chung wird die ori­gi­nä­re Kenn­zeich­nungs­kraft durch die Bekannt­heit der Mar­ke im Ver­kehr beein­flusst [18]. Als Teil des ange­spro­che­nen Ver­kehrs kön­nen die Mit­glie­der des Ober­lan­des­ge­richts auf­grund eige­ner Sach­kun­de fest­stel­len, dass die Mar­ke auch inner­halb Deutsch­lands all­ge­mein auf dem Sek­tor der Sport­be­klei­dung, im Spe­zi­el­len auch im Bereich der Schuh­wa­ren, eine nicht uner­heb­li­che Ver­brei­tung und Bekannt­heit besitzt.

Die Mar­ke begeg­net den Mit­glie­dern des Ober­lan­des­ge­richts einer­seits im All­tag sowohl im Zusam­men­hang mit per­sön­li­chen Kauf­ent­schei­dun­gen als auch durch Wer­bung und ande­rer­seits durch die Wahr­neh­mung bekann­ter Per­sön­lich­kei­ten, ins­be­son­de­re aus dem Bereich des Sports, die mit der Mar­ke der Antrag­stel­le­rin gekenn­zeich­ne­te Pro­duk­te tra­gen. Zudem ist die Mar­ke auch aus meh­re­ren gericht­li­chen Par­al­lel­pro­zes­sen bekannt.

Zusätz­lich kön­nen als Indi­zi­en für die Bekannt­heit einer Mar­ke – oder wie hier einer gestei­ger­ten Kenn­zeich­nungs­kraft – auch der Markt­an­teil der mit dem Kenn­zei­chen ver­se­he­nen Waren sowie der von betrie­be­ne Wer­be­auf­wand her­an­ge­zo­gen wer­den [19]. Bei­des ist im Streit­fall – wie von der Antrag­stel­le­rin vor­ge­tra­gen – von eini­gem Aus­maß, so dass über­wie­gend wahr­schein­lich jeden­falls die Annah­me einer gestei­ger­ten Kenn­zeich­nungs­kraft der Ver­fü­gungs­mar­ke gerecht­fer­tigt erscheint.

Die Kenn­zeich­nungs­kraft der Mar­ke ist auch nicht durch die Dul­dung ver­gleich­ba­rer Dritt­kenn­zei­chen geschwächt.

Dafür ist nichts erkenn­bar. Auch dem Vor­trag der Antrags­geg­ne­rin gibt es dafür sind kei­ne kon­kre­ten tat­säch­li­che Anhalts­punk­te. Der Ver­weis auf Pro­duk­te von Dritt­an­bie­tern mit nach ihrer Auf­fas­sung ähn­li­chen Strei­fen­ap­pli­ka­tio­nen auf Schu­hen ist schon des­halb nicht hin­rei­chend, weil zum Aus­maß der Markt­be­deu­tung und Bekannt­heit der­ar­ti­ger Waren­an­ge­bo­te beim ange­spro­che­nen Ver­kehr kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­gen Umstän­de vor­ge­tra­gen sind, so dass es nicht dar­auf ankä­me fest­zu­stel­len, ob die vor­ge­tra­ge­nen Gestal­tun­gen zur Schwä­chung der Kenn­zeich­nungs­kraft der Ver­fü­gungs­mar­ke über­haupt geeig­net erschei­nen.

Das ist aber auch nicht der Fall. Eine Schwä­chung der Kenn­zeich­nungs­kraft der Mar­ke – etwa durch Ver­wäs­se­rung – käme allen­falls dann in Betracht, wenn zwi­schen der Ver­fü­gungs­mar­ke und ande­ren Dritt­zei­chen kei­ne erheb­li­chen Dif­fe­ren­zen bestün­den [20]. So liegt der Fall aber hier.

Die von der Antrags­geg­ne­rin im Schrift­satz vom 01.02.2012 auf den Sei­ten 13 – 15 abge­bil­de­ten Schu­he hal­ten – wie auch die jeweils dar­auf bezo­ge­nen Gerichts­ur­tei­le bestä­ti­gen – einen aus­rei­chen­den Abstand zu der Ver­fü­gungs­mar­ke. Die Unter­schie­de bestehen bei­spiels­wei­se dar­in, dass zusätz­lich zu dem schräg ver­lau­fen­den Strei­fen wei­te­re, die­sen durch­kreu­zen­de Strei­fen vor­han­den sind oder wei­te­re geo­me­tri­sche For­men aus dem Strei­fen her­vor­tre­ten, was den Zei­chen jeweils einen ande­ren Gesamt­ein­druck als den der Ver­fü­gungs­mar­ke ver­leiht.

Es besteht auch eine hin­rei­chen­de Zei­chen­ähn­lich­keit zwi­schen den ver­wen­de­ten Kenn­zei­chen. Die Zei­chen­ähn­lich­keit ist dabei jeden­falls groß genug, um im Ergeb­nis – unter Ein­be­zie­hung der zuvor genann­ten Fak­to­ren – eine unmit­tel­ba­re Ver­wechs­lungs­ge­fahr zu beja­hen.

Aus­zu­ge­hen ist dabei vom Gesamt­ein­druck des Zei­chens, eine zer­glie­dern­de Betrach­tung ist unzu­läs­sig, wobei die jeweils unter­schei­dungs­kräf­ti­gen und domi­nie­ren­den Ele­men­te zu berück­sich­ti­gen sind [21]. Maß­ge­bend ist dabei die geschütz­te Bild­mar­ke der Antrag­stel­le­rin in Form ihrer Regis­ter­ein­tra­gung [22]. Wei­ter­hin ist im Rah­men des Ver­gleichs zu berück­sich­ti­gen, das dem Ver­brau­cher bei Betrach­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kenn­zei­chens das prio­ri­täts­äl­te­re Zei­chen zumeist nicht zur Ver­fü­gung steht und er sich inso­weit auf sei­ne, mög­li­cher­wei­se unvoll­stän­di­ge, Erin­ne­rung beru­fen muss. Er stellt zumeist einen unbe­wuss­ten Ver­gleich an [23]. Im Rah­men die­ser Gegen­über­stel­lung tre­ten dabei Gemein­sam­kei­ten stär­ker in den Vor­der­grund als Unter­schie­de (eben­da).

Nach die­sen Grund­sät­zen ist eine Zei­chen­ähn­lich­keit zu beja­hen.

Wesent­li­ches Merk­mal des streit­ge­gen­ständ­li­chen Strei­fens ist der Ver­lauf von links unten nach rechts oben in Rich­tung Schu­hein­stieg, wobei er zur Schuh­soh­le hin abknickt und sich erheb­lich ver­brei­tert. Eben die­se Cha­rak­te­ris­ti­ka weist auch die Ver­fü­gungs­mar­ke auf. Im Gedächt­nis des Ver­brau­chers blei­ben der gene­rel­le schrä­ge Ver­lauf sowie die erheb­li­che Ver­än­de­rung der Brei­te mit dem senk­rech­ten Auf­tref­fen des Strei­fens auf der Soh­le prä­sent. Ab wel­chem Punkt des Strei­fens die­se Ver­än­de­rung genau ein­tritt, ist für den Ver­kehr ohne unmit­tel­bar vor­han­de­nes Ver­gleichs­ob­jekt kaum zu bestim­men. Es ist daher über­wie­gend wahr­schein­lich, dass zumin­dest erheb­li­che Tei­le des ange­spro­che­nen Ver­kehrs aus der Erin­ne­rung her­aus kei­ne wesent­li­chen Unter­schie­de zwi­schen den Zei­chen erken­nen.

Die Unter­tei­lung der pri­mär ange­führ­ten Ver­fü­gungs­mar­ke durch Näh­te steht der Annah­me einer Zei­chen­ähn­lich­keit nicht ent­ge­gen. Die­se Unter­tei­lung ist bei flüch­ti­gem Hin­se­hen nicht sofort erkenn­bar. Auch ist die Ver­fü­gungs­mar­ke nach der Ein­tra­gung gra­fisch in schwarz-weiß abge­bil­det. Vom Schutz­be­reich der Mar­ke ist in der Fol­ge jeg­li­che Farb­ge­stal­tung erfasst, also auch eine sol­che, die – weil die in der Mar­ken­ein­tra­gung erkenn­ba­ren „Näh­te“ vor einem gege­be­nen­falls gleich­far­bi­gen Hin­ter­grund der übri­gen Mar­ken­tei­le zurück­tre­ten – kei­ne kla­re Abgren­zung der „Näh­te“ inner­halb der Mar­ke erken­ne lässt. Sie ist in der Fol­ge auch gegen ins­ge­samt nur in einer Far­be gehal­te­ne gleich­ar­ti­ge Form­ge­stal­tun­gen geschützt. Die Kenn­zeich­nungs­kraft der Mar­ke fließt im Wesent­li­chen aus der durch die äuße­ren Umran­dun­gen gepräg­te Form der Mar­ke. Inso­weit bestehen zwi­schen den in Rede ste­hen­den Zei­chen die schon ange­führ­ten Über­ein­stim­mun­gen.

Wei­ter­hin spricht auch der Umstand, dass sich das streit­ge­gen­ständ­li­che Zei­chen unmit­tel­bar an der Schnür­leis­te befin­det, nicht gegen eine Zei­chen­ähn­lich­keit. Bei der Ver­fü­gungs­mar­ke han­delt es sich nicht um eine Posi­ti­ons­mar­ke. Viel­mehr ver­wen­det auch die Antrag­stel­le­rin sel­bi­ge in unter­schied­li­chen Aus­füh­run­gen und Posi­tio­nen. Das hat sie unan­ge­foch­ten durch die schrift­sätz­li­che Dar­stel­lung ent­spre­chen­der Nut­zungs­hand­lun­gen dar­ge­tan. Hin­zu kommt, dass ein genau­es Bestim­men der Posi­ti­on des Strei­fens wäh­rend der im All­tag typi­scher­wei­se flüch­ti­gen Betrach­tung kaum mög­lich ist. Der Blick auf den Schuh erfolgt im Rah­men der täg­li­chen Benut­zung regel­mä­ßig von schräg oben, was eine ein­deu­ti­ge räum­li­che Zuord­nung zusätz­lich erschwert.

Die Zei­chen­ähn­lich­keit wird nicht durch die für die Mar­ke „DC“ typi­schen, zusätz­li­chen Kenn­zeich­nun­gen beho­ben.

Stellt sich die mit der prio­ri­täts­äl­te­ren Mar­ke ähn­li­che Kenn­zeich­nung als Bestand­teil einer gesam­ten Pro­dukt­auf­ma­chung dar, steht das der Annah­me einer Ver­wechs­lungs­ge­fahr nicht ent­ge­gen, wenn der Ver­kehr dar­an gewöhnt ist, in einer Gesamt­auf­ma­chung ein­zel­nen Ele­men­ten jeden­falls auch eine eigen­stän­di­ge, von den Kenn­zeich­nungs­funk­tio­nen ande­rer Bestand­tei­le unab­hän­gi­ge Kenn­zeich­nungs­funk­ti­on zuzu­er­ken­nen [24]. Auch wenn das Zei­chen als Bestand­teil in eine zusam­men­ge­setz­te Mar­ke oder eine kom­ple­xe Kenn­zeich­nung auf­ge­nom­men wird, kann es eine selb­stän­dig kenn­zeich­nen­de Stel­lung haben, ohne das Erschei­nungs­bild der zusam­men­ge­setz­ten Mar­ke oder kom­ple­xen Kenn­zeich­nung zu domi­nie­ren oder zu prä­gen [25] So liegt es hier.

Wie bereits aus­ge­führt, schenkt der Ver­kehr geo­me­tri­schen For­men auf Schuh­sei­ten beson­de­re Auf­merk­sam­keit und misst ihnen eine erhöh­te, eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Hin­zu tritt auch hier, dass die Ver­fü­gungs­mar­ke dem Ver­brau­cher auf­grund ihrer gestei­ger­ten Kenn­zeich­nungs­kraft schnel­ler in das Gedächt­nis geru­fen wird, wodurch der Fokus des Betrach­ters ver­stärkt zumin­dest auch auf die seit­lich am Schuh ange­brach­te geo­me­tri­sche Form gelenkt wird. Dazu trägt – wie dar­ge­legt – bei, dass der Ver­kehr gera­de auf dem Sek­tor der Sport- und Frei­zeit­be­klei­dung – zu dem die streit­ge­gen­ständ­li­che Schu­he gehö­ren – an die Anbrin­gung von Zweit­kenn­zei­chen neben einer bekann­ten Mar­ke gewöhnt ist. Erheb­li­che Tei­le des Ver­kehrs wer­den daher auch dann, wenn sie in der Anga­be „DC“ eine her­kunfts­hin­wei­sen­de Kenn­zeich­nung erken­nen, die streit­be­fan­ge­nen Strei­fen­ap­pli­ka­ti­on als ein inner­halb der Gesamt­auf­ma­chung selb­stän­dig kenn­zeich­nen­des Ele­ment erken­nen – und es mit der Ver­fü­gungs­mar­ke ver­wech­seln, denn im Hin­blick auf die ein­fa­che geo­me­tri­sche Form der in Rede ste­hen­den Kenn­zei­chen und die Abwei­chun­gen im Ein­zel­nen, ist die Zei­chen­ähn­lich­keit ins­ge­samt mehr als nur gering aus­ge­prägt.

Ange­sichts der vor­lie­gen­den Iden­ti­tät der Waren, für die die Ver­fü­gungs­mar­ke Schutz genießt und für die die ange­grif­fe­ne Strei­fen­kenn­zeich­nung benutzt wird, und mit Blick auf die jeden­falls gestei­ger­te Kenn­zeich­nungs­kraft der Ver­fü­gungs­mar­ke besteht ins­ge­samt unmit­tel­ba­re Ver­wechs­lungs­ge­fahr.

Die­se im Zusam­men­hang mit der Betrach­tung der Außen­sei­te des ange­grif­fe­nen Schuhs ange­stell­ten Erwä­gun­gen gel­ten erst recht dann, wenn man allein die Innen­sei­te des Schuhs betrach­tet. Dar­auf kommt es eben­falls an, denn Schu­he, ins­be­son­de­re auch Sport­schu­he, wer­den im täg­li­chen Gebrauch auch von die­ser Sei­te, auf der häu­fig eben­falls Kenn­zeich­nun­gen ange­bracht sind, gese­hen und betrach­tet.

Auf der Innen­sei­te des ange­grif­fe­nen Schuhs fin­det sich die auf des­sen Außen­sei­te ange­brach­te Bezeich­nung „DC“ indes nicht. Dem Ver­kehr, der den Schuh in die­ser Wei­se betrach­tet, tritt folg­lich vor allein die ange­grif­fe­ne Strei­fen­ge­stal­tung als Merk­mal für einen Her­kunfts­hin­weis ent­ge­gen. In die­ser Situa­ti­on liegt eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr mit der Ver­fü­gungs­mar­ke umso mehr auf der Hand.

Es kann nach allem dahin­ste­hen, ob zusätz­lich vom Vor­lie­gen einer mit­tel­ba­ren Ver­wechs­lungs­ge­fahr in dem Sin­ne aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, dass der Ver­kehr annimmt, zwi­schen der Antrag­stel­le­rin und dem Her­stel­ler des ange­grif­fe­nen Schuhs bestün­den jeden­falls wirt­schaft­li­che Ver­bin­dun­gen.

Eben­so muss nicht ent­schie­den wer­den, ob sich ein Unter­las­sungs­an­spruch unter dem Gesichts­punkt des Schut­zes der bekann­ten Mar­ke auch aus Art. 9 Abs. 1 lit. c)) GMV erge­ben könn­te.

Han­sea­ti­sches Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg, Urteil vom 14. August 2013 – 3 U 60/​12

  1. EuGH GRUR 2007, 971, Rn 27 – Céli­ne[]
  2. EuGH, Urteil vom 12.11.2002 – Rs. – C‑206/​01, GRUR 2003, 55, Rn. 51ff. – Arse­nal Foot­ball Club[]
  3. EuGH, Urteil vom 18.06.2009 – C‑487/​07, GRUR 2009, 756, Rn. 59 – L’Oréal/​Bellure; BGH, Urteil vom 04.02.2010 – I ZR 51/​08, GRUR 2010, 835, Rn. 23 – POWER BALL; Ströbele/​Hacker, 10. Auf­la­ge, 2012, § 14 Rn. 93; Ingerl/​Rohnke, 3. Auf­la­ge, § 14 Rn. 103[]
  4. EuGH, Urteil vom 14.05.2002 – Rs. – C‑2/​00″, GRUR Int.2002, 841, Rn. 17 – Hölterhoff/​Freiesleben[]
  5. EuGH, Urteil vom 12.11.2002, a.a.O.; EuGH, Urteil vom 14.05.2002, a.a.O.[]
  6. HABM, Ent­schei­dung vom 26.09.2007 – R 306/2007–1, GRUR-RR 2008, 124, Rn. 13 – Zwei Strei­fen auf Schuh; BVerwG, Urteil vom 11.03.2013 – B‑86/​2012, GRUR Int.2013, 573, Rn.04.03.2 – Sport­schuh mit fünf Strei­fen[]
  7. BGH GRUR 2001, 158, Rn. 34 – Drei-Strei­fen-Kenn­zeich­nung[]
  8. OLG Köln, Urteil vom 16.12.2005 – 6 U 37/​05, GRUR-RR 2006, 360, 362 – Sport­ja­cken mit 2‑Ärmelstreifen; Ingerl/​Rohnke, a.a.O., § 14 Mar­kenG Rn. 142[]
  9. EuGH, Urteil vom 12.11.2002, a.a.O., Rn. 61; BGH, Urteil vom 14.05.2009 – I ZR 231/​06, GRUR 2009, 1055, Rn. 49 – airdsl[]
  10. vgl. BGH, WRP 2009, 831, Rn. 47 – Stoff­fähn­chen; GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 – Marl­bo­ro-Dach; GRUR 2005, 427, 429 – Lila-Scho­ko­la­de[]
  11. BGH a.a.O., Rn. 48 – Marl­bo­ro-Dach; GRUR-RR 2010, 205, Rn. 37 – Haus & Grund[]
  12. vgl. Ingerl/​Rohnke, a.a.O., Rn.199 zu § 14 Mar­kenG m.w.Nw.[]
  13. OLG Mün­chen, Urteil vom 10.11.2005 – 29 U 2238/​05, Rn. 31 – zitiert nach juris, []
  14. vgl. BGH GRUR 1995, 354, Ziff. III. 2.b[]
  15. BGH, a.a.O., Rn. 53 – Marl­bo­ro­dach[]
  16. EuGH, Urteil vom 11.11.1997 – C‑251/​95, GRUR 1998, 387, Rn. 22 ff. – Sabél/​Puma; Urteil vom 29.09.1998 – C‑39/​97, GRUR 1998, 922, Rn. 16 ff. – Canon; BGH, a.a.O., Rn. 26 – Stoff­fähn­chen; Urteil vom 28.06.2007 – I ZR 132/​04, GRUR 2008, 258, Rn.20 – INTERCONNECT/​T‑InterConnect[]
  17. Ingerl/​Rohnke, a.a.O., Rn. 497 zu § 14, []
  18. EuGH, Urteil vom 11.11.1997, a.a.O., Rn. 22; EuGH, Urteil vom 22.06.2000 – – C‑J042/​98, GRUR Int.2000, 899, Rn. 41 – Marca/​Adidas; BGH, a.a.O., Rn. 48 – Marl­bo­ro-Dach[]
  19. BGH, Urteil vom 02.04.2009 – I ZR 78/​06, GRUR 2009, 672, Rn. 21- OSTSEE-POST; EuGH, Urteil vom 22.06.1999 – C‑342/​97, GRUR Int.1999, 734, Rn. 22 ff. – Lloyd[]
  20. BGH, Beschluss vom 11.05.2006 – I ZB 28/​04, GRUR 2006, 859, Rn. 24 – Mal­te­ser­kreuz[]
  21. EuGH, Urteil vom 12.06.2007 – C 334/​05 P, GRUR 2007, 700, Rn. 35 ff. – Limon­cel­lo; BGH, Urteil vom 03.04.2008 – I ZR 49/​05, GRUR 2008, 1002, Rn. 23 – Schuh­park[]
  22. BGH, a.a.O., Rn. 36 – Stoff­fähn­chen[]
  23. EuGH, Urteil vom 26.04.2007 – – C‑412/​05 P, GRUR Int 2007, 718, Rn. 60 – Tra­vatan II; BGH, a.a.O. – Drei-Strei­fen-Kenn­zeich­nung; BGH, Urteil vom 28.08.2003 – I ZR 293/​00, GRUR 2003, 1047, 1049 – Kellogg’s/Kelly’s[]
  24. BGH, Urteil vom 22.07.2004 – I ZR 204/​01, GRUR 2004, 865, 866 – Mus­tang; BGH, a.a.O. – Marl­bo­ro Dach[]
  25. BGH a.a.O., Rn. 34 – Stoff­fähn­chen[]