Orthopäden dürfen nur auf Nachfrage von Patienten Empfehlungen für ein bestimmtes Sanitätshaus aussprechen.
Das Landgericht Köln hat jetzt eine Klage abgewiesen, mit der ein konkurrierendes Sanitätshaus von dem beklagten Arzt die Unterlassung solcher Empfehlungen verlangte. Die Klägerin führt ein Geschäft für Sanitätsbedarf und Orthopädietechnik und geht gegen den beklagten Orthopäden vor, weil sie behauptet, der Arzt hätte einem Patienten unzulässigerweise ein anderes Sanitätshaus empfohlen. Am 28.10.2019 suchte ein von einem Unternehmen im Rahmen eines bezahlten Praktikums beauftragten Student als Testpatient die Praxis des Orthopäden auf und klagte über Schmerzen, woraufhin ihm der Arzt Einlagen verschrieb. Die Klägerin behauptet, bei der Unterschrift unter die Verordnung hätte der Arzt dem Testpatienten ohne dessen Anfrage von sich aus ein konkurrierendes Sanitätshaus empfohlen und ihm den Weg dorthin beschrieben.
Die Klägerin verlangt Unterlassung solcher Empfehlungen ohne eine daraufhin gerichtete Nachfrage des Patienten und Zahlung der Abmahnkosten. Das lehnte der Orthopäde ab und behauptet, der Testpatient habe ihn ausdrücklich nach einem guten Sanitätshaus in der Nähe gefragt. So habe er das auch in seiner Patientenkartei notiert. Das Landgericht Köln hat die Klage des Sanitätshauses abgewiesen; ihm stehe ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 31 BoÄNR nicht zu.
Danach dürfen Ärztinnen oder Ärzte ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Heil und Hilfsmittelerbringer empfehlen, wobei es für einen hinreichenden Grund ausreicht, wenn die Patientin oder der Patient um eine Empfehlung bittet. Das Gericht war nach der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Testpatienten und einer Mitarbeiterin des Arztes aber in diesem Fall nicht davon überzeugt, dass der Arzt dem Patienten unzulässigerweise, d.h. ohne dessen Nachfrage, das Konkurrenzsanitätshaus empfohlen hatte. Der Testpatient habe sich auch auf Nachfrage nicht mehr daran erinnern können, ob er ausdrücklich nach einem Sanitätsgeschäft für seine Einlagen gefragt hatte. Auch habe er nicht sagen können, ob die Empfehlung von dem beklagten Arzt oder von der Sprechstundenhilfe ausgesprochen worden ist.
Der Klägerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch gegen den Orthopäden weder aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3,3 a UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BoÄNR noch aus einer sonstigen Norm zu.
Nach § 31 Abs. 2 BoÄNR einer Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG1 dürfen Ärzte ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzte, Apotheken, Personen oder Unternehmen, die Heil und Hilfsmittel erbringen oder sonstige gesundheitliche Leistungen anbieten, empfehlen oder an diese verweisen. Ein hinreichender Grund ist unter Berücksichtigung der ärztlichen Fürsorgepflicht dabei unter anderem dann gegeben, wenn ein Patient eine Empfehlung erbittet2.
Die Klägerin wäre gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hinsichtlich eines aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BoÄNR folgenden Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Für die insoweit erforderliche Eigenschaft als Mitbewerber ist auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem nach ihrem Vortrag durch den Orthopäden empfohlenen Sanitätshaus abzustellen. Denn wenn ein Unternehmer gegen einen Dritten vorgeht, der durch seine geschäftliche Handlung ein fremdes Unternehmen fördert, so muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zu dem geförderten Unternehmen bestehen3. Zwischen der Klägerin und dem Sanitätshaus S als durch den Orthopäden etwaig gefördertes Unternehmen besteht ein Wettbewerbsverhältnis.
Dass der Orthopäde dem Zeugen T wie von der Klägerin behauptet anlässlich der Verschreibung von Einlagen das Sanitätshaus S empfohlen hat, ohne dass der Zeuge T zuvor um eine Empfehlung nachgesucht hat, hat die Klägerin indes nicht bewiesen.
Die Aussage des Zeugen T war zunächst insoweit nicht ergiebig, als der Zeuge bei der ersten Schilderung seines Besuchs in der Praxis des Orthopäden angegeben hat, dass er sich nicht erinnere, ob er nach einer Empfehlung für ein konkretes Sanitätshaus gebeten habe.
Zwar hat der Zeuge auf Befragen der Klägervertreterin sodann angegeben, dass er eine entsprechende Nachfrage seinerseits im Besuchsbericht notiert hätte, wenn es sie denn gegeben hätte. Auch hat er erläutert, dass er sich zwar nicht mehr erinnere, Anweisungen des ihn im Rahmen eines bezahlten Praktikums beauftragenden Unternehmens dahingehend erhalten zu haben, dass er nach Empfehlungen nicht fragen solle. Er denke jedoch, dass er nicht habe fragen sollen; der Grund des Auftrags die Überprüfung, ob ohne Nachfrage Sanitätshäuser empfohlen würden sei ihm klar gewesen. Diesen Angaben des Zeugen konnte jedoch nicht gefolgt werden, weil die Zeugenaussage insgesamt nicht glaubhaft war.
Soll einer für die Beweisfrage ergiebigen Zeugenaussage gefolgt werden, hat das Gericht zunächst Anhaltspunkte zu finden, die dafür sprechen, dass die Auskunftsperson die Wahrheit sagt. Dabei ist im Ausgangspunkt davon auszugehen, dass die Aussage unwahr sei. Jede Zeugenaussage hat danach solange als unzuverlässig zu gelten, wie diese Hypothese nicht eindeutig aufgrund von Realitätskritierien, die für die Glaubhaftigkeit der Aussage sprechen, widerlegt ist4. Als Realitätskriterien gelten dabei unter anderem der Detailreichtum der Aussage auch im Kernbereich, die Bekundung origineller Einzelheiten etwa in Form bestimmter Gesprächsinhalte, die Schilderung von Gefühlen oder die Konstanz der Aussage. Kriterien für die Unwahrheit einer Aussage sind dagegen beispielsweise deren Kargheit oder wenn der Zeuge zu den für ihn unwesentlichen Punkten Wahrnehmungen gemacht haben und sich daran nach längerer Zeit erinnern können will, dagegen aber behauptet, in den für ihn damals zentralen Punkten keine Wahrnehmungen gemacht zu haben oder sich daran heute nicht mehr erinnern zu können5.
Unter Berücksichtigung dieser Kriterien konnte sich die Kammer nicht mit dem von § 286 ZPO geforderten Maß davon überzeugen, dass der Zeuge zutreffend bekundet hat, dass er in seinen Bericht seine etwaige Bitte um Empfehlungen aufgenommen hätte und ihm klar gewesen sei, dass der ihm erteilte Auftrag dahin ging festzustellen, ob Empfehlungen ohne Nachfrage ausgesprochen würden.
Zunächst war die Aussage des Zeugen hinsichtlich der Frage des Ob und Wie einer Empfehlung auffällig detailarm, obwohl davon auszugehen gewesen wäre, dass seine Erinnerung bezüglich dieser Punkte besonders ausgeprägt ist, weil es sich um den Grund handelte, aus dem er die Praxis aufgesucht hatte. So will sich der Zeuge wie dargelegt nicht mehr erinnert haben, ob er den Orthopäden nach einer Empfehlung gebeten hat und hat auf Nachfrage bekundet, dass er nicht wisse, ob die Empfehlung von der Orthopäden oder der Sprechstunde gekommen sei. Demgegenüber hat sich der Zeuge nach seinen Angaben an Details erinnert, die angesichts des ihm erteilten Auftrags auch aus seiner Sicht nebensächlich gewesen sein müssen. Das gilt für die Wartedauer im Wartezimmer (20 Minuten), die Behandlungsdauer (10 bis 15 Minuten), die Anwesenheit der Sprechstundenhilfe im Behandlungsraum und deren Tätigkeit hierbei (Abfassen von Notizen) sowie die Übergabe eines iPads im Wartezimmer zur Angabe der eigenen Daten.
Auch ist festzustellen, dass die Angaben des Zeugen zum hier interessierenden Kerngeschehen teils nicht konstant waren. Denn während er wie dargelegt auf Nachfrage angegeben hat, keine Erinnerung mehr daran zu haben, ob der Orthopäde oder die Sprechstunde ihm die Empfehlung gegeben hat, hat er in seiner ersten Schilderung noch erklärt, dass es der Orthopäde gewesen sei, der die Empfehlung ausgesprochen habe.
Weiter wirkte der Bericht des Zeugen betreffend die Frage des Ob und Wie einer Empfehlung ausweichend. Nicht nur hat sich der Zeuge wie bereits dargelegt insoweit weitestgehend auf Erinnerungslücken berufen. Auf Bitten der Orthopädenvertreterin zum Ende der Vernehmung, den Ablauf des Besuchs noch einmal geschlossen zu schildern, hat der Zeuge die Empfehlung vielmehr überhaupt nicht mehr erwähnt.
Die Aussage des Zeugen wies auch keine sonstigen Realkennzeichen in ausreichendem Umfang auf; so hat er beispielsweise originelle Einzelheiten wie etwa die in dem Besuchsbericht noch behauptete Wortwahl des Orthopäden anlässlich der Empfehlung (im Sanitätshaus S arbeite man sicher) nicht genannt oder etwaige Gefühlsregungen etwa in Form eines Aufgeregtseins oder eines Erfolgsgefühls anlässlich des Ausspruchs einer Empfehlung, deren etwaige Dokumentation immerhin den Grund seines Besuchs darstellten, nicht geschildert. Auf die Aussage der Zeugin T1 kam es nach alledem nicht an, weil die Klägerin schon den ihr obliegenden Hauptbeweis nicht geführt hat.
In Ermangelung eines Unterlassungsanspruchs scheitert auch der Antrag auf Abmahnkostenersatz.
Landgericht Köln, Urteil vom 4. Mai 2021 – 33 O 23/20
- vgl. BGH GRUR 2017, 194, Rn. 41 Orthopädietechniker, zur parallelen Regelung in § 31 Abs. 2 BayBoÄ[↩]
- vgl. BGH NJW 2011, 2211, Rn. 27 30 Hörgeräteversorgung II, zur inhaltsgleichen Regelungen in der NdsBoÄ[↩]
- Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler/Feddersen, 38. Aufl.2020 Rn.03.27, UWG § 8 Rn.03.27[↩]
- vgl. etwa OLG Frankfurt, Urteil vom 09.10.2012 22 U 109/11 , Rn. 28[↩]
- MünchKomm-ZPO/Damrau/Weinland, 6. Aufl.2020, ZPO § 373 Rn. 37 ff., jeweils m.w.N.[↩]
