Schwei­gen zum Domain-Pro­vi­der­wech­sel

Die Domain­be­din­gun­gen der Domain-Regis­trie­rungs­stel­le DENIC eG von 2004 erfor­dern für einen Pro­vi­der­wech­sel einen dies­be­züg­li­chen vom Domain­in­ha­ber auto­ri­sier­ten Auf­trag. Nach den Erläu­te­run­gen der DENIC zum Pro­vi­der­wech­sel (Stand: 29. Okto­ber 2003) kommt dem Schwei­gen des bis­her die Domain ver­wal­ten­den DENIC-Mit­glieds auf Anfra­gen, zu einem Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag Stel­lung zu neh­men, nicht der Erklä­rungs­wert zu, dass das bis­her die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied im Namen des Domain­in­ha­bers dem Pro­vi­der­wech­sel zustimmt und damit den neu­en Pro­vi­der im Wege der Ertei­lung einer Außen­voll­macht bevoll­mäch­tigt. Schließt die Domain-Regis­trie­rungs­stel­le DENIC eG suk­zes­si­ve meh­re­re Domain­ver­trä­ge bezüg­lich der­sel­ben Domain ab, so ist die Fra­ge, wel­chen Ver­trag sie erfül­len muss, grund­sätz­lich nach dem Prio­ri­täts­prin­zip zu Guns­ten des­je­ni­gen zu beant­wor­ten, der als ers­ter den Domain­ver­trag abge­schlos­sen hat.

Schwei­gen zum Domain-Pro­vi­der­wech­sel

Mit dem Abschluss eines Domain­ver­trags ent­steht ein Dau­er­schuld­ver­hält­nis zwi­schen dem Anmel­der und der DENIC eG. Auf­grund des­sen schul­det die DENIC eG nach erfolg­ter Kon­nek­tie­rung der Domain ins­be­son­de­re die Auf­recht­erhal­tung der Ein­tra­gung im Name­ser­ver [1].

Der (neue) Pro­vi­der hat mit der Löschung der Domain „gewinn.de“ in der Daten­bank der DENIC eG kon­klu­dent zugleich den Domain­ver­trag bezüg­lich die­ser Domain im Namen des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers gekün­digt hat.

Die Kün­di­gung des Domain­ver­trags ist jedoch unwirk­sam, wenn es an dem für einen Pro­vi­der­wech­sel erfor­der­li­chen Auf­trag Domain­in­ha­bers und damit auch an einer Bevoll­mäch­ti­gung des (neu­en) Pro­vi­ders zur Kün­di­gung fehlt.

Die Domain­be­din­gun­gen 2004 sind dahin­ge­hend aus­zu­le­gen, dass danach für einen Pro­vi­der­wech­sel von einem DENIC-Mit­glied zu einem ande­ren ein vom Domain­in­ha­ber erteil­ter Auf­trag erfor­der­lich ist. Nach § 1 Abs. 4 Satz 2 der genann­ten Domain­be­din­gun­gen erfolgt die Über­lei­tung der Domain­ver­wal­tung von einem DENIC-Mit­glied auf ein ande­res DENIC-Mit­glied, wenn der Domain­in­ha­ber über das DENIC-Mit­glied, das künf­tig die Domain ver­wal­ten soll, einen ent­spre­chen­den Auf­trag erteilt und das bis­her die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied unter­rich­tet. Nach Sinn und Zweck der Rege­lung muss die­ser Auf­trag durch den Domain­in­ha­ber auto­ri­siert sein, wie sich dar­aus ergibt, dass der Domain­in­ha­ber einen sol­chen Auf­trag „über“ das DENIC-Mit­glied erteilt, das künf­tig die Domain ver­wal­ten soll. Ein sol­cher Auf­trag des Domain­in­ha­bers wird auch in den Erläu­te­run­gen zum Pro­vi­der­wech­sel (Stand: 29.10.2003) vor­aus­ge­setzt.

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs kann die DENIC auch nicht gel­tend machen, durch das als still­schwei­gen­de Zustim­mung zu wer­ten­de Schwei­gen des bis­he­ri­gen Domain-Pro­vi­ders auf die EMail-Auf­for­de­run­gen der DENIC eG, zum Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag Stel­lung zu neh­men, sei ein wirk­sa­mer Pro­vi­der­wech­sel zustan­de gekom­men, wes­halb der neue Pro­vi­der zur Kün­di­gung befugt gewe­sen sei.

Dabei ging der Bun­des­ge­richts­hof davon aus, dass der bis­he­ri­ge Pro­vi­der die bei­den EMail-Auf­for­de­run­gen der DENIC eG, zum vom ver­meint­lich neu­en Pro­vi­der über­mit­tel­ten Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag Stel­lung zu neh­men, erhal­ten hat.

Die Aus­le­gung, wel­chen Erklä­rungs­wert das Schwei­gen des bis­he­ri­gen Pro­vi­ders hat, kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst vor­neh­men, weil wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu erwar­ten sind. Die­ser Erklä­rungs­wert ist vor dem Hin­ter­grund der Erläu­te­run­gen zum Pro­vi­der­wech­sel (Stand: 29.10.2003) zu bestim­men, die dem Schwei­gen des bis­her die Domain ver­wal­ten­den DENIC-Mit­glieds auf Anfra­gen der DENIC eG, zu einem Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag Stel­lung zu neh­men, eine bestimm­te Bedeu­tung bei­mes­sen und denen nach dem Vor­brin­gen der DENIC eG sei­ner­zeit eine all­ge­mei­ne Übung ent­sprach. Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Erläu­te­run­gen kommt dem Schwei­gen des bis­he­ri­gen Pro­vi­ders indes nicht der Erklä­rungs­wert zu, dass der bis­he­ri­ge Pro­vi­der im Namen des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers dem Pro­vi­der­wech­sel zum neu­ne Pro­vi­der zuge­stimmt und damit die­sen im Wege der Ertei­lung einer Außen­voll­macht bevoll­mäch­tigt hät­te. Aus Treu und Glau­ben und nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen ergibt sich nichts ande­res.

Soweit die genann­ten Erläu­te­run­gen eine Betei­li­gung des bis­her die Domain ver­wal­ten­den DENIC-Mit­glieds bei einem Pro­vi­der­wech­sel vor­se­hen, geschieht dies im Inter­es­se die­ses DENIC-Mit­glieds, das die Ver­wal­tung der Domain abge­ben und aus der Geschäfts­be­zie­hung aus­schei­den soll. Das bis­her die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied soll den genann­ten Erläu­te­run­gen zufol­ge auf Anfra­ge der DENIC eG zu einem Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag prü­fen, ob der Domain­in­ha­ber tat­säch­lich wech­seln möch­te, und in Zwei­fels­fäl­len ver­su­chen, mit dem Domain­in­ha­ber Kon­takt auf­zu­neh­men. Erfolgt auf eine zwei­te Anfra­ge der DENIC eG kei­ne Reak­ti­on des bis­her die Domain ver­wal­ten­den DENIC-Mit­glieds, so wird dies von der DENIC eG nach den genann­ten Erläu­te­run­gen als Bestä­ti­gung gewer­tet, dass die „initia­le Prü­fung des zukünf­ti­gen Pro­vi­ders vom abge­ben­den Mit­glied als kor­rekt aner­kannt“ wird. Die­se Bestä­ti­gung bezieht sich auf das Ergeb­nis der eige­nen Prü­fung, die das bis­her die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied vor­neh­men soll. Danach kann dem Schwei­gen des bis­her die Domain ver­wal­ten­den DENIC-Mit­glieds auf der­ar­ti­ge Anfra­gen der DENIC eG zwar der Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den, dass die­ses DENIC-Mit­glied mit der Abga­be der Domain­ver­wal­tung und dem Aus­schei­den aus der Geschäfts­be­zie­hung ein­ver­stan­den ist. Dage­gen kann die­sem Schwei­gen nicht der Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den, dass das bis­her die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied dem Pro­vi­der­wech­sel im Namen des Domain­in­ha­bers zustimmt und damit im Wege der Ertei­lung einer Außen­voll­macht das zukünf­tig die Domain ver­wal­ten­de DENIC-Mit­glied bevoll­mäch­tigt. Ins­be­son­de­re kann einem der­ar­ti­gen Schwei­gen nicht der Erklä­rungs­wert bei­gemes­sen wer­den, dass es einen feh­len­den Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag des Domain­in­ha­bers, der sowohl in den Erläu­te­run­gen als auch in den Domain­be­din­gun­gen 2004 vor­aus­ge­setzt wird, ersetzt.

Unab­hän­gig von die­sen Erwä­gun­gen kann in dem Schwei­gen des bis­he­ri­gen Pro­vi­ders auf die Auf­for­de­run­gen der DENIC eG, zum Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag Stel­lung zu neh­men, schon des­halb nicht eine Geneh­mi­gung [2] der Kün­di­gung des Domain­ver­trags gese­hen wer­den, weil die­sem Schwei­gen als Reak­ti­on auf die Auf­for­de­run­gen der DENIC eG kein Erklä­rungs­wert im Sin­ne einer Geneh­mi­gung der Kün­di­gung zukommt. Die genann­ten Auf­for­de­run­gen bezo­gen sich ledig­lich auf eine Bestä­ti­gung oder Ableh­nung des Pro­vi­der­wech­sels und nicht auf eine Kün­di­gung des Domain­ver­trags, die zum Zeit­punkt der Auf­for­de­run­gen auch noch nicht erfolgt war. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass des bis­he­ri­gen Pro­vi­ders die bevor­ste­hen­de Kün­di­gung mit­ge­teilt wor­den wäre. Des­halb bleibt auch die Rüge ohne Erfolg, der bis­he­ri­ge Pro­vi­der sei nach Treu und Glau­ben gehal­ten gewe­sen, auf die Kün­di­gungs­er­klä­rung einen abwei­chen­den Wil­len zu äußern.

Der vom bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber gel­tend gemach­te Anspruch ist auch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB wegen sub­jek­ti­ver Unmög­lich­keit aus­ge­schlos­sen.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist – ent­spre­chend dem Vor­brin­gen der DENIC eG – davon aus­ge­gan­gen, dass der neue Domain­in­ha­ber mit der DENIC eG einen wirk­sa­men Domain­ver­trag hin­sicht­lich der Domain „gewinn.de“ abge­schlos­sen und damit ein rela­tiv wir­ken­des ver­trag­li­ches Nut­zungs­recht an die­sem Domain­na­men [3] erwor­ben hat. Fer­ner ist ent­spre­chend dem Vor­brin­gen der DENIC eG davon aus­zu­ge­hen, dass sich der neue Domain­in­ha­ber end­gül­tig wei­gert, die Domain „gewinn.de“ zu Guns­ten des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers auf­zu­ge­ben.

Sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit ist gege­ben, wenn der Schuld­ner selbst zur Leis­tung außer­stan­de ist, sie aber von einem ande­ren oder unter Mit­wir­kung eines ande­ren erbracht wer­den könn­te [4].

Unmög­lich­keit aus tat­säch­li­chen Grün­den liegt im Streit­fall nicht vor. Denn der DENIC eG ist es auch bei bereits erfolg­ter Kon­nek­tie­rung der Domain „gewinn.de“ für einen Drit­ten fak­tisch mög­lich, die Domain in Zukunft zu Guns­ten des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers mit ihren tech­ni­schen Daten in ihre Name­ser­ver auf­zu­neh­men und dort für die Dau­er des mit dem bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber geschlos­se­nen Domain­ver­trags zu belas­sen sowie den bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber als Domain­in­ha­ber in der Regis­trie­rungs­da­ten­bank ein­zu­tra­gen.

Unmög­lich­keit aus recht­li­chen Grün­den liegt im Streit­fall eben­falls nicht vor. Recht­li­che Unmög­lich­keit ist gege­ben, wenn ein geschul­de­ter Erfolg aus Rechts­grün­den nicht her­bei­ge­führt wer­den kann oder nicht her­bei­ge­führt wer­den darf [5]. Dies ist hier nicht der Fall. Aller­dings ist zu unter­stel­len, dass die DENIC eG einen wirk­sa­men Domain­ver­trag bezüg­lich der Domain „gewinn.de“ nicht nur mit dem bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber, son­dern auch mit dem neu­en Domain­in­ha­ber abge­schlos­sen hat. Da ein Domain­na­me aus tech­ni­schen Grün­den nur ein­mal ver­ge­ben wer­den kann [6], kann die DENIC eG nicht bei­de Ver­trä­ge gleich­zei­tig erfül­len. Indes führt der Umstand, dass sich der Schuld­ner zwei Gläu­bi­gern gegen­über zu einer Leis­tung ver­pflich­tet, die er nur ein­mal erbrin­gen kann, nicht ohne Wei­te­res zu einem Aus­schluss der Leis­tungs­pflich­ten [7]. Zwar kann Unmög­lich­keit man­gels Ver­fü­gungs­macht des Schuld­ners gege­ben sein, wenn eine vom Schuld­ner dop­pelt ein­ge­gan­ge­ne Ver­pflich­tung auf die Ver­schaf­fung eines Gegen­stands gerich­tet ist und der Schuld­ner einen der bei­den Ver­trä­ge erfüllt. In der­ar­ti­gen Fäl­len ist die Leis­tung gemäß dem ande­ren Ver­trag unmög­lich, wenn fest­steht, dass der Schuld­ner die Ver­fü­gungs­macht über die­sen Gegen­stand nicht mehr erlan­gen kann, etwa weil die erfor­der­li­che Zustim­mung von dem­je­ni­gen, der den Gegen­stand erwor­ben hat, end­gül­tig ver­wei­gert wird [8]. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Die gel­tend gemach­te Leis­tung bezieht sich nicht auf einen Gegen­stand, über den die DENIC eG Ver­fü­gungs­macht nicht mehr erlan­gen kann, son­dern auf eine Auf­nah­me von Daten in ihrem Ver­fü­gungs­be­reich.

Nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs besteht auch kein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht der DENIC eG mit der Begrün­dung, es sei ihr nicht zumut­bar, abwech­selnd vom bis­he­ri­gen und vom neu­en Domain­in­ha­ber auf Erfül­lung des jewei­li­gen Domain­ver­trags in Anspruch genom­men zu wer­den. Die­se Gefahr besteht nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht.

Schließt die DENIC eG, wovon hier bezüg­lich der Domain „gewinn.de“ aus­zu­ge­hen ist, suk­zes­si­ve meh­re­re Domain­ver­trä­ge bezüg­lich der­sel­ben Domain, so befin­det sie sich aller­dings in dem Kon­flikt, nur den einen oder den ande­ren Ver­trag erfül­len zu kön­nen. Die DENIC eG, die als zen­tra­le Regis­trie­rungs­stel­le Domains unter der Top-Level-Domain „.de“ ver­gibt, hat aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit ein berech­tig­tes Inter­es­se, beim Abschluss meh­re­rer Domain­ver­trä­ge bezüg­lich der­sel­ben Domain nicht abwech­selnd den einen und den ande­ren Ver­trag erfül­len zu müs­sen. Es kann dahin­ste­hen, ob die­se Kon­stel­la­ti­on von § 275 Abs. 3 BGB unmit­tel­bar erfasst wird. Jeden­falls ist dem Rege­lungs­kon­zept des § 275 BGB, wie sich aus den Absät­zen 2 und 3 die­ser Vor­schrift ergibt, eine Begren­zung der Leis­tungs­pflicht auf­grund von Abwä­gun­gen ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die Zumut­bar­keit für den Schuld­ner nicht fremd. Es ist des­halb nicht sys­tem­wid­rig, den genann­ten Kon­flikt unter ange­mes­se­ner Berück­sich­ti­gung der berech­tig­ten Inter­es­sen der Betei­lig­ten zu lösen. Wird die DENIC eG aus einem der geschlos­se­nen Domain­ver­trä­ge auf Erfül­lung in Anspruch genom­men, so ist jeden­falls auf ihre Ein­re­de hin eine sol­che Abwä­gung vor­zu­neh­men. Die­se kann zu dem Ergeb­nis füh­ren, dass der Erfül­lungs­an­spruch aus einem der geschlos­se­nen Domain­ver­trä­ge nicht durch­ge­setzt wer­den kann.

Auf den Streit­fall bezo­gen geht die­se Abwä­gung im Ver­hält­nis zwi­schen dem bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber und der DENIC eG zu Guns­ten des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers aus, wäh­rend sie im Ver­hält­nis der DENIC eG zum neu­en Domain­in­ha­ber zu des­sen Las­ten aus­gin­ge.

Das Inter­es­se des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers an der Erfül­lung des Domain­ver­trags ist erheb­lich, weil er als ers­ter einen Domain­ver­trag bezüg­lich der kom­mer­zi­ell ver­wert­ba­ren Domain „gewinn.de“ geschlos­sen hat. Denn bei der Ver­ga­be von Domains durch die DENIC eG, der zen­tra­len Regis­trie­rungs­stel­le für Domains unter der Top-Level-Domain „.de“, hat das Prio­ri­täts­prin­zip, dem Gerech­tig­keits­ge­halt zukommt [9], Gewicht. Es kann dahin­ste­hen, ob das Leis­tungs­in­ter­es­se des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers schwä­cher zu bewer­ten wäre, wenn der bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber Kennt­nis von der bevor­ste­hen­den Kün­di­gung des Domain­ver­trags durch den neu­en Pro­vi­der gehabt hät­te oder sich eine sol­che Kennt­nis zurech­nen las­sen müss­te. Ent­spre­chen­des ist nicht fest­ge­stellt. Auch aus dem in der Revi­si­on zugrun­de zu legen­den Vor­brin­gen der DENIC eG, die­se habe den vom neu­en Pro­vi­der ein­ge­reich­ten Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag an der bis­he­ri­ge Pro­vi­der geschickt, der ihn an die vom bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber beauf­trag­te P. GmbH wei­ter­ge­lei­tet habe, ergibt sich nicht, dass die P. GmbH, die mög­li­cher­wei­se Wis­sens­ver­tre­ter des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers ist, Kennt­nis von der bevor­ste­hen­den Kün­di­gung des Domain­ver­trags erlangt hät­te. Denn die Anfra­ge der DENIC eG bezog sich nur auf den vom neu­en Pro­vi­der ein­ge­reich­ten Pro­vi­der­wech­sel­auf­trag, nicht auf eine beab­sich­tig­te Kün­di­gung des Domain­ver­trags. Es bleibt daher dabei, dass das Inter­es­se des bis­he­ri­gen Domain­in­ha­bers an der Erfül­lung des Domain­ver­trags erheb­lich ist.

Dem­ge­gen­über ist das Inter­es­se der DENIC eG, einer etwai­gen ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung gegen­über dem neu­en Domain­in­ha­ber nach­zu­kom­men und etwai­ge Scha­dens­er­satz­pflich­ten die­sem gegen­über zu ver­mei­den, von gerin­ge­rem Gewicht. Dem Prio­ri­täts­prin­zip ent­spricht es, beim suk­zes­si­ven Abschluss meh­re­rer Domain­ver­trä­ge bezüg­lich der­sel­ben Domain das Leis­tungs­in­ter­es­se des­je­ni­gen, der als ers­ter den Domain­ver­trag abge­schlos­sen hat, grund­sätz­lich höher zu bewer­ten als das Inter­es­se der DENIC eG, der Ver­pflich­tung aus einem spä­ter abge­schlos­se­nen Domain­ver­trag nach­zu­kom­men und etwai­ge Scha­dens­er­satz­pflich­ten gegen­über dem­je­ni­gen, der den Domain­ver­trag als zwei­ter abge­schlos­sen hat, zu ver­mei­den. Dies gilt auch des­halb, weil die DENIC eG den wei­te­ren Domain­ver­trag zusätz­lich zu dem zuerst abge­schlos­se­nen und nicht been­de­ten Domain­ver­trag ein­ge­gan­gen ist.

Im Ver­hält­nis zwi­schen der DENIC eG und dem neu­en Domain­in­ha­ber ist dem­entspre­chend das Inter­es­se der DENIC eG, den zuerst mit dem bis­he­ri­ge Domain­in­ha­ber abge­schlos­se­nen Domain­ver­trag zu erfül­len, höher zu bewer­ten als das Leis­tungs­in­ter­es­se des neu­en Domain­in­ha­bers, der als zwei­ter den Domain­ver­trag geschlos­sen hat. Dies ent­spricht dem Prio­ri­täts­prin­zip, das bei der Ver­ga­be von Domains für die Betei­lig­ten glei­cher­ma­ßen Gewicht hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Okto­ber 2012 – VII ZR 146/​11

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 05.07.2005 – VII ZB 5/​05, NJW 2005, 3353, 3354 m.w.N.[]
  2. § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2012 – I ZR 187/​10, BGHZ 192, 204 Rn. 23 gewinn.de[]
  4. vgl. NK-BGB/­Dau­ner-Lieb, 2. Aufl., § 275 Rn. 34; Palandt/​Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 275 Rn. 23[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2010 – Xa ZR 175/​07, NZG 2010, 310 Rn. 23 m.w.N.[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 18.01.2012 – I ZR 187/​10, BGHZ 192, 204 Rn. 23 – gewinn.de; Heck­mann in juris­PK-Inter­net­recht, 3. Aufl., Kap.02.1 Rn. 6[]
  7. vgl. Staudinger/​Löwisch/​Caspers, BGB [2009], § 275 Rn. 65[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1999 – V ZR 368/​97, BGHZ 141, 179, 182 m.w.N.; Staudinger/​Löwisch/​Caspers aaO § 275 Rn. 69 f.; Münch­Komm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 275 Rn. 52[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2001 – I ZR 138/​99, BGHZ 149, 191, 200 – shell.de[]