Das Bundesverfassungsgericht schränkt die Möglichkeit zum Erlaß einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhöhrung des Antragsgegners weiter ein, auch wenn es aktuell eine Verfassungsbeschwerde und einen gleichzeitig gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen eine gerichtliche Unterlassungsverfügung in einem lauterkeitsrechtlichen Verfahren nicht zur Entscheidung angenommen hat.
Das Bundesverfassungsgericht bestätigt damit die im presse- und äußerungsrechtlichen Eilverfahren geltenden grundrechtlichen Anforderungen an die prozessuale Waffengleichheit1 auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb, und stellt klar, dass eine Einbeziehung der Gegenseite in das gerichtliche Eilverfahren auch dann erforderlich ist, wenn zwar eine außergerichtliche Abmahnung sowie eine Erwiderung auf die Abmahnung erfolgten und diese dem Gericht vorlagen, aber zwischen dem Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und dem nachfolgend gestellten Verfügungsantrag keine Identität bestand. Daneben begründet auch ein gerichtlicher Hinweis an die Antragstellerseite zur Nachbesserung ihres Antrags, ohne die Antragsgegnerseite davon in Kenntnis zu setzen, einen Verfahrensverstoß.
Gleichwohl fehlt es an einem hinreichend gewichtigen Interesse an der Feststellung reiner Verfahrensverstöße im einstweiligen Verfügungsverfahren, wenn die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und den gerichtlich gestellten Anträgen gering sind, es an der Darlegung eines schweren Nachteils fehlt und eine mündliche Verhandlung alsbald erfolgt.
Die Verfassungsbeschwerde und der gleichzeitig gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung richten sich gegen eine gerichtlich erwirkte einstweilige Verfügung, die ohne Beteiligung der Beschwerdeführerin ergangen ist. Die Beschwerdeführerin bietet Dienstleistungen im Dentalbereich an und versendet an ihre Kunden insbesondere Produkte, mit denen diese zu Hause einen Abdruck sowie Fotos von ihrem Gebiss machen können, um daraus individuelle Schienen zur Zahnkorrektur zu erstellen. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens führte bei der Beschwerdeführerin einen Testkauf eines solchen Abdrucksets durch, mahnte diese unter anderem wegen vorgeblich fehlender Kennzeichnung mit „CE“-Kennzeichen ab und nahm sie auf Unterlassung in Anspruch. Die Gegnerin des Ausgangsverfahrens stellte daraufhin Antrag auf Erlass einer Unterlassungsverfügung beim Landgericht München I. Das Gericht wies die Antragstellerin schriftlich auf Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung und Glaubhaftmachung hin. Die Antragstellerin ergänzte daraufhin ihren Antrag und erwirkte den Erlass der angegriffenen einstweiligen Verfügung2. Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angegriffenen Entscheidung vom Landgericht nicht an dem gerichtlichen Verfahren beteiligt. Die Beschwerdeführerin erhob Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung und stellte Vollstreckungsschutzantrag. Den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung wies das Landgericht München I zurück.
Das Bundesverfassungsgericht nahm die daraufhin erhobene Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung an, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt seien:
Dem Verfahren kommt nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 30.09.20183 keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Die dort entwickelten Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht gelten im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts.
Ob dies angesichts von Art. 9 Abs. 4 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums uneingeschränkt auch für das Recht des geistigen Eigentums (der gewerblichen Schutzrechte und des Urheberrechts) angenommen werden kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Im Lauterkeitsrecht findet die Richtlinie 2004/48/EG jedenfalls auf den hier einschlägigen Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG in Verbindung mit Vorschriften des Medizinproduktegesetzes keine Anwendung.
Hier handelt sich um eine Anwendung dieser Maßstäbe in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall, dem keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden kann, liegen nicht vor.
Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Vielmehr bedarf es eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses4.
Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus5. Anzunehmen ist ein Feststellungsinteresse jedoch insbesondere dann, wenn eine Wiederholung der angegriffenen Maßnahme zu befürchten ist6, also eine hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass unter im Wesentlichen unveränderten rechtlichen und tatsächlichen Umständen eine gleichartige Entscheidung ergehen würde. Dafür bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch den stattgebenden Kammerbeschluss vom 30.09.20187 näherer Darlegungen8. Ein auf Wiederholungsgefahr gestütztes Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten.
An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier. Zwar unterlag das Gericht einem Verfahrensirrtum (error in procedendo). Dieser begründete aber kein ausreichendes Feststellungsinteresse.
Ein error in procedendo liegt allerdings in zweifacher Hinsicht vor:
Zum einen ist ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit darin zu sehen, dass das Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch sind. Nur bei wortlautgleicher Identität ist sichergestellt, dass der Antragsgegner auch hinreichend Gelegenheit hatte, sich zu dem vor Gericht geltend gemachten Vorbringen des Antragstellers in gebotenem Umfang zu äußern9. Dies war hier nicht der Fall. Während die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens mit der der außergerichtlichen Abmahnung beigefügten vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung von der Beschwerdeführerin verlangte, „[…] zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Medizinprodukte und Handelspackungen für Medizinprodukte ohne CE-Kennzeichnung auf dem jeweiligen Produkt in den Verkehr zu bringen; […]„, war ihr mit Schriftsatz vom 14.05.2020 gestellter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung darauf gerichtet, es der Beschwerdeführerin zu untersagen: „[…] im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Medizinprodukte und Gebrauchsanweisungen für Medizinprodukte ohne deutlich sichtbare, gut lesbare und dauerhafte CE-Kennzeichnung in den Verkehr zu bringen und/oder in Betrieb zu nehmen.“
Im Zweifel ist der Antragsgegnerseite auch bei kleinsten Abweichungen rechtliches Gehör zu gewähren10. Die Anhörung der Beschwerdeführerin wäre daher vor Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst gewesen.
Zum anderen liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit in der Erteilung eines gerichtlichen Hinweises an die Antragstellerseite, ohne die Beschwerdeführerin davon in Kenntnis zu setzen.
Gehör ist auch zu gewähren, wenn das Gericht dem Antragsteller Hinweise nach § 139 ZPO erteilt, von denen die Gegenseite sonst nicht oder erst nach Erlass einer für sie nachteiligen Entscheidung erfährt11 . Entsprechend ist es verfassungsrechtlich geboten, den jeweiligen Gegner vor Erlass einer Entscheidung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie den Antragsteller, indem auch ihm die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es bei Rechtsauskünften in Hinweisform darum geht, einen Antrag gleichsam nachzubessern oder eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten abzugeben.
Mit Schreiben vom 19.05.2020 wies das Landgericht die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens darauf hin, dass dem Erlass der einstweiligen Verfügung derzeit Bedenken entgegenstünden, da der (zunächst) gestellte Antrag nicht hinreichend bestimmt sei. Insbesondere müsse die konkrete Verletzungsform, das hieße, die betreffenden Medizinprodukte, in den Antrag aufgenommen werden: „z.B. (…) Medizinprodukte und Gebrauchsanweisungen für Medizinprodukte, nämlich Zahnabdrucksets, bestehend aus Abdruckmasse und Abdrucklöffel, sowie Wangenhalter, und für Gebrauchsanweisungen hierfür“. Außerdem bedürfe es noch zusätzlicher Glaubhaftmachung bezüglich der Kennzeichnung der Testbestellung. Die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens besserte ihren Verfügungsantrag daraufhin mit Schriftsatz vom 20.05.2020 nach.
Entsprechend wäre es verfassungsrechtlich geboten gewesen, die Beschwerdeführerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung in den gleichen Kenntnisstand zu versetzen wie die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, indem auch ihr die richterlichen Hinweise zeitnah mitgeteilt worden wären.
Die aufgezeigten Verstöße begründen angesichts der Umstände, die dem Ausgangsverfahren im Einzelnen zugrundeliegen, gleichwohl kein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse.
Die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem ursprünglich gestellten Verfügungsantrag sowie der nachgebesserten Antragsfassung stellen sich in der Sache als gering und nicht gravierend dar. Dabei kann von Bedeutung sein, dass es sich um kerngleiche Verstöße handelt.
Die im Recht des unlauteren Wettbewerbs entwickelte „Kerntheorie“ besagt, dass der Schutzumfang eines Unterlassungsgebots nicht nur die Verletzungsfälle, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch solche gleichwertigen Verletzungen umfasst, die ungeachtet etwaiger Abweichungen im Einzelnen den Verletzungskern unberührt lassen. Die Kerntheorie ist verfassungsrechtlich im Grundsatz unbedenklich12. Sie dient der effektiven Durchsetzung von auf Unterlassung gerichteten Ansprüchen, die wesentlich erschwert wäre, falls Unterlassungstitel nur in Fällen als verletzt gälten, in denen die Verletzungshandlung dem Wortlaut des Titels genau entspricht. Dass ein Unterlassungsgebot sich auf den Inhalt der zu unterlassenden Handlung bezieht und weniger auf ihre konkrete Formulierung im Einzelfall, ist auch für den Unterlassungsschuldner erkennbar.
Demnach ist es dem Antragsgegner grundsätzlich zumutbar, im Erwiderungsschreiben auf eine außergerichtliche Abmahnung auch zu kerngleichen, nicht-identischen Verstößen Stellung zu nehmen. Denn die Verhängung von Ordnungsmitteln kommt auch dann in Betracht, wenn die nach Erlass eines Titels vom Schuldner begangene Handlung nicht mit der untersagten Handlung identisch ist, aber den Kern des Verbots betrifft. Vor Erlass des Titels kann daher nichts anderes gelten. Die Äußerungsmöglichkeiten sind damit hinreichend gewahrt. Eine Grenze ist dort zu ziehen, wo der gerichtliche Verfügungsantrag den im Rahmen der außergerichtlichen Abmahnung geltend gemachten Streitgegenstand verlässt oder weitere Streitgegenstände neu einführt.
Maßgeblich zu berücksichtigen ist hier, dass die Antragstellerin des Ausgangsverfahrens die Beschwerdeführerin mit der außergerichtlichen Abmahnung bereits ausdrücklich aufforderte, diese „rechtswidrige Handlung sowie alle kerngleichen Verstöße“ zu unterlassen. Die Beschwerdeführerin musste sich daher durchaus gewahr sein, umfassend auch zu kerngleichen Verstößen zu erwidern.
Im vorliegenden Fall führten der Verfügungsantrag und dessen Ergänzung keine weiteren Streitgegenstände ein. Vielmehr liegt ein einheitliches tatsächliches Geschehen zugrunde, nämlich der Vertrieb des Abdrucksets als einheitlichem Produkt mit allen seinen Bestandteilen. Bereits die außergerichtliche Abmahnung stellte auf das gesamte Abdruckset – wie es bei der Testbestellung geliefert wurde – ab, auch wenn noch nicht alle einzelnen Bestandteile gesondert Erwähnung fanden. Ausweislich der enthaltenen Broschüre mit Nutzungshinweisen betrachtet die Beschwerdeführerin selbst neben den Behältern für die Abdruckmasse und dem Abdrucklöffel auch die Wangenhalter als einheitliche Bestandteile des Abdrucksets.
Außerdem fehlt es an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Die Beschwerdeführerin hat konkret nichts dazu vorgetragen, dass sie das im Ausgangsverfahren angegriffene Zahnabdruckset aktuell nicht mehr vertreibe, Produkte hätte zurückrufen müssen oder ihr Geschäftsmodell insgesamt nicht mehr verfolgen könnte. Dafür, dass die Beschwerdeführerin einen irreparablen Schaden erlitte, wenn sie die im Ausgangsverfahren angegriffenen Produkte erst nach Abschluss des fachgerichtlichen Verfahrens wieder in Verkehr bringen könnte oder gegebenenfalls zusätzliche Kennzeichnungen anbringen müsste, ist nichts ersichtlich. Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird – systemimmanent – durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO Rechnung getragen: Kommt es infolge der Vollziehung zu Schäden beim Antragsgegner, sind diese vom Antragsteller verschuldensunabhängig zu ersetzen. Vorliegend ist zudem dem Umstand Rechnung zu tragen, dass an der Rechtskonformität von Medizinprodukten ein hohes Allgemeininteresse besteht.
Die Terminierung auf den 28.07.2020 erfolgte alsbald nach Zustellung der angegriffenen einstweiligen Verfügung an die Beschwerdeführerin am 2.06.2020 und den mit Schriftsatz vom 09.06.2020 eingelegten Widerspruch. Dies stellt sich noch als ausreichend dar, um eine zügige Verfahrensführung zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin erhält insoweit die Möglichkeit, sich im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zeitnah zu äußern und ihre Argumente umfassend zu Gehör zu bringen. Von einem einseitigen Geheimverfahren über einen längeren Zeitraum kann bei dieser Sachlage keine Rede sein.
Da die vorliegende Verfahrensgestaltung stark von der spezifischen Konstellation und der Ausgestaltung des angegriffenen Produkts abhing, ist für eine Gefahr der Wiederholung der angegriffenen Maßnahme konkret nichts ersichtlich.
Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 27. Juli 2020 – 1 BvR 1379/20
- vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17[↩]
- LG München I, Beschluss vom 25.05.2020 – 33 O 5945/20[↩]
- BVerfG, Beschlüsse vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17 und 1 BvR 2421/17[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17 u.a., Rn. 11; Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 11; Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 2421/17, Rn. 24; Beschluss vom 08.10.2019 – 1 BvR 1078/19 u.a., Rn. 3[↩]
- vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. – zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG[↩]
- vgl. BVerfGE 91, 125 <133>[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.10.2019 – 1 BvR 1078/19 u.a., Rn. 3[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 2421/17, Rn. 35; Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 23[↩]
- vgl. Bornkamm, GRUR 2020, 715 <724>[↩]
- BVerfG, Beschluss vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 24[↩]
- vgl. BVerfG, Beschluss vom 04.12.2006 – 1 BvR 1200/04, Rn.20 – im Hinblick auf eine lauterkeitswidrige Äußerung in der Werbung; Beschluss vom 09.07.1997 – 1 BvR 730/97[↩]
