Hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen Ansprüche aus verschiedenen Kennzeichenrechten alternativ verfolgt, ist ein gerichtlicher Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte nicht deshalb entbehrlich, weil das Gericht die Ansprüche für unbegründet hält.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet1. Geht der Kläger aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt2.
Im Streitfall liegen danach insoweit unterschiedliche Streitgegenstände vor, als die Klägerin aus ihren verschiedenen Marken und ihrem Unternehmenskennzeichen vorgeht. Dagegen bilden die Ansprüche wegen Verletzung eines Markenrechts nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG einen einheitlichen Streitgegenstand; dasselbe gilt für den Schutz einer geschäftlichen Bezeichnung nach § 15 Abs. 2 und 3 MarkenG3.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände in erster Instanz und im Berufungsverfahren nicht kumulativ, sondern alternativ geltend gemacht hat. Das folgt aus der Auslegung des Klagevorbringens.
Dafür, dass die Klägerin die verschiedenen Streitgegenstände im Wege kumulativer Klagehäufung verfolgt hat, ergeben sich vorliegend entgegen der Ansicht der Revision keine Anhaltspunkte. Vielmehr lag zum Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts Anfang 2010 eine alternative Klagehäufung vor, bei der der Kläger sein Klagebegehren aus mehreren Streitgegenständen herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Streitgegenstand es die stattgebende Entscheidung stützt4. Diese Vorgehensweise entsprach einer im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes verbreiteten Übung, die der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit nicht beanstandet und erstmals in seinem Hinweisbeschluss vom 24.03.2011 als unzulässig angesehen hat5. Ohne konkrete Anhaltspunkte im Sachvortrag der Klägerin, an denen es vorliegend fehlt, hatte das Berufungsgericht vor dem Hintergrund der zuvor geübten Praxis keinen Grund, von einer kumulativen Klagehäufung auszugehen6.
Die Klägerin kann in der Revisionsinstanz nicht mehr von der alternativen Klagehäufung zur kumulativen Klagehäufung übergehen, weil darin eine Klageänderung liegt, die in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich ist7.
Die Klägerin ist jedoch in der Revisionsinstanz hilfsweise von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung übergegangen. Sie hat bestimmt, dass sie ihre Ansprüche zunächst auf ihre Markenrechte – und zwar zuerst auf die Marke Nr. 677564 und sodann in nachstehender Reihenfolge auf die Marken Nr. 85195, Nr.2033253, Nr. 179242, Nr. 179226 und Nr. 1014333 – und anschließend auf ihr Unternehmenskennzeichen „Pelikan Vertriebsgesellschaft mbH & Co. KG“ stützt.
Der Übergang von der alternativen zur eventuellen Klagehäufung noch in der Revisionsinstanz durch Angabe der Reihenfolge, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden, ist zulässig8. Eine entsprechende Klarstellung wäre zwar bereits in der Klage geboten gewesen. Sie kann aber noch im Laufe des Verfahrens, und zwar auch noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachgeholt werden. Auf die Angabe einer Reihenfolge hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 3 ZPO hinwirken müssen. Zu Recht rügt die Revision, dass ein entsprechender Hinweis des Berufungsgerichts unterblieben ist.
Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich nicht mit hinreichender Klarheit, dass die Klägerin rechtzeitig auf die Notwendigkeit hingewiesen worden ist, die Reihenfolge anzugeben, in der die Rechte aus den verschiedenen Kennzeichen geltend gemacht werden. Dort findet sich zwar die Angabe, dass die Verbotsfassung im Bundesgerichtshofstermin erörtert worden ist. Das kann sich aber auch auf die aus Sicht des Berufungsgerichts zu weite Fassung des Unterlassungsantrags beziehen. Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis, den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt vielmehr auch dafür, dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet, die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion – und sei es in der Form seines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO – deutlich vor Augen führt9. Deshalb sind gerichtliche Hinweise, die in der mündlichen Verhandlung erteilt werden, in der Regel in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen10, was vorliegend nicht geschehen ist.
Ein Hinweis auf die Notwendigkeit der Angabe der Reihenfolge der geltend gemachten Kennzeichenrechte war entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht deshalb entbehrlich, weil ein zulässig gefasster Verbotsantrag unbegründet wäre. Die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags und des Klagegrunds im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO betrifft die Zulässigkeit der Klage. Ein Hinweis zur Zulässigkeit der Klage ist aber nicht deshalb überflüssig, weil die zulässige Klage unbegründet wäre. Dem steht schon die unterschiedliche Reichweite einer Klageabweisung als unzulässig oder als unbegründet entgegen. Während das Prozessurteil in Rechtskraft nur im Hinblick auf den behandelten verfahrensrechtlichen Punkt erwächst11 und den Kläger nicht hindert, nach Behebung des Zulässigkeitsmangels erneut zu klagen12, ist bei einem die Klage sachlich abweisenden Urteil eine erneute Entscheidung über den Anspruch ausgeschlossen13.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. April 2012 – I ZR 86/10
- vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 347 f. – Reinigungsarbeiten[↩]
- BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 6/05, GRUR 2005, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461 – Kinder II; zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 – Staatsgeschenk[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 32 = WRP 2012, 716 – OSCAR[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 24.03.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff. – TÜV I[↩]
- vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 8 – TÜV I; BGH, Urteil vom 17.08.2011 I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 30 = WRP 2011, 1454 – TÜV II[↩]
- BGH, Urteil vom 15.03.2012 – I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 15 = WRP 2012, 824 – CONVERSE II[↩]
- vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 32 – TÜV II[↩]
- vgl. BGHZ 189, 56 Rn. 13 – TÜV I; Urteil vom 09.11.2011 – I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 18 = WRP 2012, 330 – Basler Haar-Kosmetik[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2011 – I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 23 = WRP 2011, 1606 – Schaumstoff Lübke[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 – VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166, 172 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 06.03.1985 – IVb ZR 76/83, NJW 1985, 2535[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 10.12.1953 – IV ZR 48/53, BGHZ 11, 222, 223 f.[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 19.11.2003 – VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50[↩]
