Ver­ti­ka­le Preis­bin­dun­gen – und die Anfor­de­run­gen an ein Ver­bot

Bei der Fra­ge, ob eine ver­ti­ka­le Preis­bin­dung gegen § 21 Abs. 2, § 1 GWB i.V.m. Art. 101 Abs. 1 AEUV ver­stößt, ist das unge­schrie­be­ne Tat­be­stands­merk­mal der Spür­bar­keit zu beach­ten, und zwar unge­ach­tet des­sen, ob es sich um eine sog. Kern­be­schrän­kung han­delt.

Ver­ti­ka­le Preis­bin­dun­gen – und die Anfor­de­run­gen an ein Ver­bot

Gemäß § 21 Abs. 2 GWB dür­fen Unter­neh­men und Ver­ei­ni­gun­gen von Unter­neh­men ande­ren Unter­neh­men kei­ne Nach­tei­le andro­hen oder zufü­gen und kei­ne Vor­tei­le ver­spre­chen oder gewäh­ren, um sie zu einem Ver­hal­ten zu ver­an­las­sen, das ent­we­der nach dem Gesetz (Nr. 1) oder nach Art. 101 oder 102 AEUV (Nr. 2) nicht zum Gegen­stand einer ver­trag­li­chen Bin­dung gemacht wer­den darf.

Nach § 1 GWB sind Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Unter­neh­men, Beschlüs­se von Unter­neh­mens­ver­ei­ni­gun­gen und auf­ein­an­der abge­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen, die eine Ver­hin­de­rung, Ein­schrän­kung oder Ver­fäl­schung des Wett­be­werbs bezwe­cken oder bewir­ken, ver­bo­ten. Dem ent­spricht Art. 101 Abs. 1 AEUV (ex-Arti­kel 81 EGV), wonach alle Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Unter­neh­men, Beschlüs­se von Unter­neh­mens­ver­ei­ni­gun­gen und auf­ein­an­der abge­stimm­te Ver­hal­tens­wei­sen, wel­che den Han­del zwi­schen Mit­glied­staa­ten zu beein­träch­ti­gen geeig­net sind und eine Ver­hin­de­rung, Ein­schrän­kung oder Ver­fäl­schung des Wett­be­werbs inner­halb des Bin­nen­mark­tes bezwe­cken oder bewir­ken, mit dem Bin­nen­markt unver­ein­bar und ver­bo­ten sind. Dies gilt gem. lit. a) der Vor­schrift ins­be­son­de­re für die unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Fest­set­zung der An- oder Ver­kaufs­prei­se oder sons­ti­ger Geschäfts­be­din­gun­gen.

§§ 1 und 21 GWB schüt­zen die Hand­lungs­frei­heit des Unter­neh­mers [1]. Für Art. 101 AEUV gilt nichts ande­res [2].

Ver­ti­kal­ver­hält­nis­se sind sol­che von Ange­hö­ri­gen ver­schie­de­ner Wirt­schafts­stu­fen [3], mit­hin auch die hier in Rede ste­hen­de Bezie­hung zwi­schen der Beklag­ten als Her­stel­le­rin eines Pro­dukts und den Apo­the­kern als des­sen poten­ti­el­len Abneh­mern. Der zum Erhalt des Rabatts gefor­der­te Min­dest­ab­ga­be­preis an den Ver­brau­cher erfüllt die Vor­aus­set­zun­gen der in Art. 101 Abs. 1 lit. a) AEUV gere­gel­ten Wett­be­werbs­be­schrän­kung [4]. Die Bin­dung kann einen Fest­preis oder – wie hier – einen Min­dest­preis betref­fen [5]. Die Fest­set­zung von Prei­sen durch Wett­be­wer­ber gehört dabei zu den sog. Kern­be­schrän­kun­gen, die ohne nähe­re Prü­fung ihrer Aus­wir­kun­gen als wett­be­werbs­be­schrän­kend ange­se­hen wer­den [6]. Dabei sind Min­dest­preis­ver­ein­ba­run­gen die wich­tigs­te Aus­bil­dung eines ver­bo­te­nen Preis­kar­tells sind [7].

Der Abschluss eines Ver­tra­ges auf der Grund­la­ge des Ange­bots der Beklag­ten bewirkt die Ein­schrän­kung der Hand­lungs­frei­heit der betei­lig­ten Unter­neh­men, die gehin­dert sind, das Pro­dukt "A.-Vitalkost" zu einem güns­ti­ge­ren Preis als den vor­ge­ge­be­nen 15, 95 € an den End­ver­brau­cher abzu­ge­ben und damit – wor­auf das Land­ge­richt zu Recht abge­ho­ben hat – den ihnen gewähr­ten nicht unbe­trächt­li­chen Rabatt von 30 % nach ihrem Belie­ben wei­ter­zu­ge­ben.

§ 21 Abs. 2 GWB setzt wei­ter vor­aus, dass kei­ne Nach­tei­le ange­droht oder zuge­fügt und kei­ne Vor­tei­le ver­spro­chen oder gewährt wer­den dür­fen, die zu einem Ver­hal­ten ver­an­las­sen, das nicht zum Gegen­stand einer ver­trag­li­chen Bin­dung gemacht wer­den dürf­te. Es kommt daher nicht dar­auf an, dass eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung oder sons­ti­ge Abre­de zwi­schen den Apo­the­kern und der Beklag­ten bereits zustan­de gekom­men ist. Dass das "Akti­ons-Ange­bot" Apo­the­kern zugäng­lich gemacht wor­den und von die­sem auch wahr­ge­nom­men wor­den ist, ergibt sich schon dar­aus, dass der Geschäfts­füh­rer der Beklag­ten in der münd­li­chen Ver­hand­lung ange­ge­ben hat, es sei­en ca.02.500 Dosen bestellt wor­den. Ande­res wäre auch lebens­fremd. Dar­an ändert es nichts, dass ein­zel­ne Apo­the­ker sich Wer­bung ver­be­ten haben mögen. Die gem. § 21 Abs. 2 GWB erfor­der­li­che Zweck­rich­tung des Han­deln­den ("um … zu") ist jeden­falls nicht zwei­fel­haft.

In der Gewäh­rung eines 30 %igen Rabatts liegt ein Vor­teil im Sin­ne der Vor­schrift, denn dadurch wird die Gewinn­mar­ge der Apo­the­ker – bezo­gen auf die abge­nom­me­nen 12 bis 90 Dosen "A.-Vitalkost" – ent­spre­chend erhöht. Die Lage des Unter­neh­mens ist somit güns­ti­ger, als wenn die die Ver­wirk­li­chung der Ankün­di­gung unter­blie­ben wäre [8].

Unge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal von § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV ist jedoch die Spür­bar­keit der Wett­be­werbs­be­schrän­kung [9]. Ver­ein­ba­run­gen, die den Markt nur gering­fü­gig beein­träch­ti­gen, wer­den daher nicht erfasst [10]. Damit sol­len einer zu wei­ten Aus­deh­nung des Kar­tell­ver­bots vor­ge­beugt und gering­fü­gi­ge Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen aus­ge­klam­mert wer­den [11].

Die Auf­fas­sung, eine spür­ba­re Wett­be­werbs­ein­schrän­kung sei stets gege­ben, wenn der Markt­an­teil der betei­lig­ten Unter­neh­men – in etwa – 20 % beträgt, teilt das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le nicht. Dies gilt auch in Anse­hung des hier gege­be­nen Ver­sto­ßes gegen eine sog. Kern­be­schrän­kung (vgl. zu dem Begriff Art. 4 der Ver­ord­nung (EU) Nr. 330/​2010 der Kom­mis­si­on vom 20.04.2010 über die Anwen­dung Arti­kel 101 Absatz 3 des Ver­tra­ges über die Arbeits­wei­se der Euro­päi­schen Uni­on auf Grup­pen von ver­ti­ka­len Ver­ein­ba­run­gen und abge­stimm­ten Ver­hal­tens­wei­sen = Ver­ti­kal-GVO).

Nach der Recht­spre­chung der Euro­päi­schen Gerich­te, die auch im Rah­men der Prü­fung gem. § 1, § 21 Abs. 2 GWB zu berück­sich­ti­gen ist, bedarf es für die Fest­stel­lung der Spür­bar­keit einer Gesamt­be­trach­tung der Ver­hält­nis­se, d.h. der Gesamt­wür­di­gung der mit der Ver­ein­ba­rung ver­folg­ten Zwe­cke, der Struk­tur des Mark­tes, der Bedeu­tung der betei­lig­ten Unter­neh­men und der Art der Wett­be­werbs­be­schrän­kung [12]. Eine rein quan­ti­ta­ti­ve Defi­ni­ti­on der Spür­bar­keit, d. h. nach Markt­an­tei­len, kommt hier­nach nicht in Betracht, son­dern die Spür­bar­keit ist auch qua­li­ta­tiv unter Berück­sich­ti­gung der Schwe­re der Beschrän­kung und der sons­ti­gen Markt­ver­hält­nis­sen zu bestim­men.

Dem­ge­gen­über stellt die Kom­mis­si­on auf eine quan­ti­ta­ti­ve Kon­kre­ti­sie­rung der Spür­bar­keit ab. Sie hat dazu die sog. De-mini­mis-Bekannt­ma­chun­gen [13] ver­öf­fent­licht. Hier­nach ist der von den betei­lig­ten Unter­neh­men gehal­te­ne Markt­an­teil ent­schei­dend. Wenn der von jedem der betei­lig­ten Unter­neh­men gehal­te­ne Markt­an­teil auf kei­nem der von der Ver­ein­ba­rung betrof­fe­nen rele­van­ten Märk­te 15 % über­schrei­tet, soll die zwi­schen den Unter­neh­men getrof­fe­ne Ver­ein­ba­rung nicht als spür­bar i. S. v. Art. 101 Abs. 1 AEUV anzu­se­hen sein, sofern die Ver­ein­ba­rung zwi­schen Unter­neh­men geschlos­sen wird, die kei­ne tat­säch­li­chen oder poten­ti­el­len Wett­be­wer­ber auf die­sen Märk­ten sind [14].

Die­se Nega­tiv­de­fi­ni­ti­on der Spür­bar­keit bedeu­tet jedoch nicht, dass Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Unter­neh­men, deren Markt­an­tei­le über den in die­ser Bekannt­ma­chung fest­ge­leg­ten Schwel­len lie­gen, nach Auf­fas­sung der Kom­mis­si­on zwin­gend eine spür­ba­re Beschrän­kung dar­stel­len müs­sen. Viel­mehr kön­nen auch sol­che Ver­ein­ba­run­gen ledig­lich gering­fü­gi­ge Aus­wir­kun­gen auf den Wett­be­werb haben und daher nicht dem Ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 81 EG-Ver­trag) unter­lie­gen (vgl. Ziff. I. Nr. 3 der Bekannt­ma­chung 2014, Ziff. I. Nr. 2 der Bekannt­ma­chung 2001).

Die Bekannt­ma­chung ist über­dies weder für Gerich­te noch für Behör­den ver­bind­lich (vgl. Ziff. I. 5 S. 3 der Bekannt­ma­chung 2014 und Ziff. Ziff. I. Nr. 4 S. 3 der Bekannt­ma­chung 2001) [15].

Die Ansicht von Krauß [16] besagt nichts ande­res. Ihr kann jeden­falls nicht ent­nom­men wer­den, dass bei einem Markt­an­teil eines betrof­fe­nen Unter­neh­mens von ca.20 % die Spür­bar­keit des Ver­sto­ßes unge­ach­tet sons­ti­ger Aus­wir­kun­gen allein nach quan­ti­ta­ti­ven Gesichts­punk­ten zu beur­tei­len ist.

Krauß ver­weist auf einen – vom Bun­des­ge­richts­hof [17] bestä­tig­ten – Beschluss des Kam­mer­ge­richts vom 29.05.1996 [18], der die Kar­tell­rechts­wid­rig­keit eines von Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaf­ten gegrün­de­ten Unter­neh­mens, das als Ziel hat­te, dämp­fend auf das Niveau von Miet­wa­gen­prei­sen ein­zu­wir­ken. Das Kam­mer­ge­richt hat­te damals aus­ge­führt, die von dem Unter­neh­men aus­ge­hen­de Wett­be­werbs­be­schrän­kung sei geeig­net, die Markt­ver­hält­nis­se spür­bar zu beein­flus­sen. Dass es nicht nur um theo­re­ti­sche Aus­wir­kun­gen auf die Hand­lungs­frei­heit der Auto­ver­mie­ter gehe, wer­de schon aus der Markt­be­deu­tung der Beschwer­de­füh­rer zu 2 bis 7 (die Antei­le an der Gesell­schaft hiel­ten) deut­lich. Auf sie ent­fie­len etwa 20 % des Prä­mi­en­auf­kom­mens, was einen ent­spre­chen­den Anteil an den Regu­lie­rungs­ver­bind­lich­kei­ten aus­ma­che dürf­te. Die den Auto­ver­mie­tern dro­hen­den Nach­tei­le gin­gen jedoch über die Ein­bu­ßen hin­aus, die sich bei der Regu­lie­rung mit die­sen Unter­neh­men ergä­ben. Auch zahl­rei­che ande­re Ver­si­che­rer sei­en ihrem Bei­spiel gefolgt und hät­ten eine Regu­lie­rung ober­halb der dort von der Gesell­schaft vor­ge­ge­be­nen Prei­se abge­lehnt. Unab­hän­gig davon, ob das Unfall­ersatz­ge­schäft einen eigen­stän­di­gen Ver­mie­ter­markt bil­de oder als Teil eines ein­heit­li­chen Auto­miet­markts anzu­se­hen sei, müs­se eine spür­ba­re Beein­flus­sung ange­sichts der erreich­ten Dimen­si­on bejaht wer­den. Wenn das Volu­men des Unfall­ersatz­ge­schäfts von 1, 3 Mrd. DM im Jah­re 1993 auf 0, 9 Mrd. DM im Jahr 1994 zurück­ge­gan­gen sei und schon die Gesell­schaf­ter Ein­spa­run­gen in Höhe von 32 Mio. [DM] erwar­tet hät­ten, sei der Bereich nur theo­re­ti­scher Aus­wir­kun­gen erkenn­bar ver­las­sen [19]. Schon die­se Erwä­gun­gen zei­gen, dass das Kam­mer­ge­richt gera­de eine Gesamt­be­trach­tung im ein­gangs dar­ge­stell­ten Sinn ange­stellt hat, wes­halb die Ent­schei­dung wegen der blo­ßen Erwäh­nung eines Markt­an­teils von ca.20 % gera­de nicht im Sin­ne des Klä­gers ver­stan­den wer­den kann. Aus der nach­fol­gen­den Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs folgt nichts ande­res. Viel­mehr heißt es aus­drück­lich, eines Ein­ge­hens auf die Fra­ge, wel­chen Markt­an­teil die Gesell­schaft [dort Rechts­be­schwer­de­füh­re­rin 1 = RF 1] mit dem nach den Vor­stel­lun­gen ihrer Gesell­schaf­ter im Ergeb­nis ange­streb­ten Geschäfts­vo­lu­men errei­chen soll­te, bedür­fe es nicht [20].

Soweit gel­tend gemacht wird, dass eine Spür­bar­keit stets anzu­neh­men ist, wenn die Wett­be­werbs­be­schrän­kung "bezweckt" ist, also auch bei Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Unter­neh­men mit einem Markt­an­teil von weni­ger als 15 % und erst recht bei sol­chen mit grö­ße­ren Markt­an­tei­len (vgl. De-mini­mis Bekannt­ma­chung 2014, Ziff. II Nr. 13. S. 1; Bekannt­ma­chung 2001, Ziff. II, Nr. 11, Unter­punkt 1. lit. a) [21], folgt das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le dem nicht.

Um zu beur­tei­len, ob eine Wett­be­werbs­be­schrän­kung bezweckt ist, ist auf den Inhalt der Ver­ein­ba­rung und die mit ihr ver­folg­ten Zie­le sowie auf den wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Zusam­men­hang, in dem sie ste­hen, abzu­stel­len [22]. Dies dürf­te aller­dings auf die sog. Kern­be­schrän­kun­gen im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 lit a AEUV ohne wei­te­res zutref­fen [23]. Gleich­wohl ist nicht in jedem Fall zwin­gend eine Spür­bar­keit anzu­neh­men. Der Fuß­no­te 2 der Bekannt­ma­chung 2014/​C 291/​01 zu Ziff. II. Nr. 13. S. 1 ist dazu zu ent­neh­men, dass sich die Kom­mis­si­on in die­sen Fäl­len vor­be­hält, von ihrem Ermes­sen Gebrauch zu machen und dem­entspre­chend zu ent­schei­den, ob sie ein Ver­fah­ren ein­lei­tet. Dies ist dahin zu ver­ste­hen, dass auch in Fall eines Kern­ver­sto­ßes die Spür­bar­keit nicht zwin­gend zu beja­hen ist. Im Übri­gen ist erneut dar­auf hin­zu­wei­sen, dass es sich bei den von der Kom­mis­si­on auf­ge­stell­ten Leit­li­ni­en nur um Emp­feh­lun­gen han­delt, die die Gerich­te nicht bin­den [24].

Dem­entspre­chend hat auch der Bun­des­ge­richts­hof im Jahr 2003 – zu die­sem Zeit­punkt war die De-mini­mis-Bekannt­ma­chung aus dem Jahr 2001, die sich noch auf ex-Art. 81 Abs. 1 EGV bezog, bereits in der Welt – im Zusam­men­hang mit der Prü­fung eines Kar­tell­ver­sto­ßes gem. § 14 GWB a.F., der durch die nun­mehr gel­ten­de – zwar etwas anders gefass­te, im Wesent­li­chen aber ver­gleich­ba­re – Vor­schrift des § 21 GWB n.F. ersetzt wor­den ist, im Zusam­men­hang mit einer ver­ti­ka­len Preis­bin­dung die Spür­bar­keit der der Beein­träch­ti­gung der Preis­ge­stal­tungs­frei­heit geprüft und ver­neint [25].

Die im Kata­log des Art. 101 Abs. 1 AEUV auf­ge­führ­ten Regel­bei­spie­le für typi­sche Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen sind daher nicht abso­lut und per se ver­bo­ten, son­dern nur dann, wenn die all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen des Kar­tell­ver­bots fest­ge­stellt wer­den kön­nen, ins­be­son­de­re die Merk­ma­le der Han­dels­be­ein­träch­ti­gung und der Spür­bar­keit [26].

Der Hin­weis des Klä­gers auf den Erwä­gungs­grund 10 der Ver­ti­kal-GVO ver­fängt nicht. Hier­nach soll­te die Ver­ord­nung kei­ne ver­ti­ka­len Ver­ein­ba­run­gen frei­stel­len, die Beschrän­kun­gen ent­hal­ten, die wahr­schein­lich den Wett­be­werb beschrän­ken und den Ver­brau­chern scha­den oder für die Her­bei­füh­rung der effi­zi­enz­stei­gern­den Aus­wir­kun­gen nicht uner­läss­lich sind; ins­be­son­de­re ver­ti­ka­le Ver­ein­ba­run­gen, die bestimm­te Arten schwer­wie­gen­der Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen ent­hal­ten, wie die Fest­set­zung von Min­dest- oder Fest­prei­sen für den Wei­ter­ver­kauf oder bestimm­te Arten des Gebiets­schut­zes, soll­ten daher ohne Rück­sicht auf den Markt­an­teil der betei­lig­ten Unter­neh­men von dem mit die­ser Ver­ord­nung gewähr­ten Rechts­vor­teil der Grup­pen­frei­stel­lung aus­ge­schlos­sen wer­den. Dies bezieht sich jedoch zum einen auf den an die­ser Stel­le nicht in Rede ste­hen­den Art. 101 Abs. 3 AEUV. Zum ande­ren lässt sich dem aus vor­ste­hen­den Grün­den gera­de nicht ent­neh­men, dass es auf das Kri­te­ri­um der Spür­bar­keit, mit dem eine zu star­ke Regu­lie­rung des Mark­tes ver­mie­den wer­den soll, nicht ankom­men soll.

Schließ­lich lässt sich auch der vom Klä­ger in Bezug genom­me­nen Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 13.12.2012 [27] nicht ent­neh­men, dass es auf das Kri­te­ri­um der Spür­bar­keit bei einer Fall­ge­stal­tung wie der vor­lie­gen­den nicht mehr ankom­men soll und dadurch die vom Bun­des­ge­richts­hof gem. Urteil vom 08.04.2003 auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze über­holt sind. Viel­mehr trifft der Gerichts­hof die Unter­schei­dung zwi­schen "bewirk­ten" und "bezweck­ten" Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen seit dem Jahr 1966 [28], wes­halb die­ser Gesichts­punkt nicht neu ist und auch schon bei Erlass der Ent­schei­dung im Fall "1 Rie­gel extra" bekannt war.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist der Ver­bots­tat­be­stand nicht erfüllt, wenn sich der durch die bean­stan­de­te Ver­kaufs­för­der­ak­ti­on erge­ben­de Ein­griff in die Preis­ge­stal­tungs­frei­heit der Ein­zel­händ­ler nur für eine kur­ze Zeit­span­ne und prak­tisch nicht spür­bar aus­wirkt [29]. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof für eine Fall­ge­stal­tung ent­schie­den, in der Ein­zel­händ­lern durch eine im Fern­se­hen bekannt gemach­te Wer­be­ak­ti­on "1 Rie­gel extra" im Ergeb­nis auf­ge­zwun­gen wor­den war, eine Packung Scho­ko­la­den­rie­gel mit einem Rie­gel mehr als üblich zu dem glei­chen Preis zu ver­kau­fen wie die Nor­mal­pa­ckung. Der Bun­des­ge­richts­hof hat eine spür­ba­re Beein­träch­ti­gung der unter­neh­me­ri­schen Gestal­tungs­frei­heit der Ver­trags­part­ner der dor­ti­gen Beklag­ten, ver­neint, weil die Akti­on auf einem Zeit­raum von sechs Wochen beschränkt war und zudem gera­de wegen der Wer­be­ak­ti­on eine Umsatz- und Ertrags­stei­ge­rung durch eine vor­über­ge­hen­de Absatz­stei­ge­rung bei den Händ­lern zu erwar­ten war, von der sie ihrer­seits pro­fi­tier­ten [30]. Dem­ge­gen­über fiel der Ver­zicht auf einen Preis­auf­schlag wirt­schaft­lich nicht ins Gewicht [31].

Auch wenn es vor­lie­gend um den umge­kehr­ten Fall geht, dass das Pro­dukt nicht zu einem güns­ti­ge­ren Preis ver­kauft wer­den darf, sind die dort ange­stell­ten Erwä­gun­gen über­trag­bar. Eine spür­ba­re Wett­be­werbs­be­schrän­kung ist hier­nach zu ver­nei­nen.

Auf den Aus­nah­me­tat­be­stand des Art. 101 Abs. 3 AEUV, wonach die Be-stim­mun­gen des Absat­zes 1 etwa auf Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen Unter­neh­men, die unter ange­mes­se­ner Betei­li­gung der Ver­brau­cher an dem ent­ste­hen­den Gewinn zur Ver­bes­se­rung der Waren­er­zeu­gung oder ‑ver­tei­lung oder zur För­de­rung des tech­ni­schen oder wirt­schaft­li­chen Fort­schritts bei­tra­gen, ohne dass den betei­lig­ten Unter­neh­men Beschrän­kun­gen auf­er­legt wer­den, die für die Ver­wirk­li­chung die­ser Zie­le nicht uner­läss­lich sind (lit. a) oder Mög­lich­kei­ten eröff­net wer­den, für einen wesent­li­chen Teil der betref­fen­den Ware den Wett­be­werb aus­zu­schal­ten (lit. b), für nicht anwend­bar erklärt wer­den kön­nen, kommt es daher nicht mehr an.

Des­sen Ein­grei­fen wäre jedoch zu ver­nei­nen.

Abs. 3 AEUV sieht kei­ne gene­rel­le, auf bestimm­te Kar­tell­ty­pen bezo­ge­ne Frei­stel­lung vom Kar­tell­ver­bot vor; viel­mehr kön­nen theo­re­tisch alle nach Art. 101 Abs. 1 AEUV ver­bo­te­nen Ver­ein­ba­run­gen etc. unter den Vor­aus­set­zun­gen von Art. 101 Abs. 3 AEUV erlaubt sein [32]. Grund ist, dass gera­de mit ver­ti­ka­len Ver­triebs­ver­ein­ba­run­gen auch Vor­tei­le für die Ver­bes­se­rung der Waren­ver­tei­lung und die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen ein­her­ge­hen kön­nen, die in erheb­li­chem Umfang eine Frei­stel­lung zwar wett­be­werbs­be­schrän­ken­der, aber effi­zi­enz­för­dern­der ver­ti­ka­ler Ver­ein­ba­run­gen vom Ver­bot des Art. 101 Abs. 1 AEUV zulas­sen [33]. Die Kom­mis­si­on hat daher – gestützt auf eine ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gung des Rates – eine Grup­pen­frei­stel­lungs­ver­ord­nung für Ver­ti­kal­ver­ein­ba­run­gen erlas­sen (= Ver­ti­kal-GVO).

Unge­ach­tet der Vor­schrift des Art. 4 lit. a Ver­ti­kal-GVO, wonach die Frei­stel­lung gem. Art. 2 Abs. 1 Ver­ti­kal-GVO nicht gilt, dürf­ten Effi­zi­enz­ge­win­ne im Ein­zel­falls auch eine Preis­bin­dung recht­fer­ti­gen, wes­halb einem Unter­neh­men gleich­wohl die Ein­re­de der Effi­zi­enz zuste­hen dürf­te (vgl. Leit­li­ni­en für ver­ti­ka­le Beschrän­kun­gen [34]).

Akzep­ta­ble Effi­zi­enz­ge­win­ne kom­men hier mit Blick auf die Erwä­gun­gen in den Leit­li­ni­en [35] inso­weit in Betracht, als die Beklag­te gel­tend macht, durch die zusätz­li­che Mar­ge sol­le der Apo­the­ker in die Lage ver­setzt wer­den, eine zusätz­li­che Kun­den­be­ra­tung anzu­bie­ten. Denn wenn genü­gend Kun­den sol­che Bera­tungs­diens­te in Anspruch neh­men, bevor sie ihre Wahl tref­fen, aller­dings dann das Pro­dukt zu einem bil­li­ge­ren Preis bei Ein­zel­händ­lern kau­fen, die eine der­ar­ti­ge Bera­tung nicht anbie­ten (und denen auch kei­ne zusätz­li­chen Kos­ten ent­ste­hen), dann kön­nen Ein­zel­händ­ler mit hoher Ser­vice­leis­tung die­se Bera­tungs­diens­te, die die Nach­fra­ge nach dem Pro­dukt des Anbie­ters stei­gern, ein­schrän­ken oder abstel­len. Preis­bin­dun­gen zwei­ter Hand kön­nen hel­fen, der­ar­ti­ges Tritt­brett­fah­ren auf der Ver­triebs­ebe­ne zu ver­hin­dern [36]. Vor­aus­set­zung ist jedoch, dass die Preis­bin­dung zwei­ter Hand auch einen Anreiz dar­stellt, um etwai­ges Tritt­brett­fah­ren von Ein­zel­händ­lern in Bezug auf die­se Dienst­leis­tung aus­zu­schal­ten und die ange­bo­te­ne Kun­den­be­ra­tung vor dem Ver­kauf den Kun­den – im Sin­ne einer qua­li­ta­ti­ven Effi­zi­enz­ver­bes­se­run­gen [37] – ins­ge­samt zugu­te­kommt [36].

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 7. April 2016 – 13 U 124/​15 (Kart)

  1. vgl. Krauß, in: Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, Bd. 1 Deut­sches Kar­tell­recht, 12. Aufl., § 1 GWB Rn. 125; vgl. BGH, Urteil vom 8. Apr.2003 – KZR 3/​02, GRUR 2003, 637 ff. 17; vgl. BGH, Urteil vom 21. Febr.1978 – KZR 7/​76, GRUR 1978, 445 f. 26 f.[]
  2. vgl. Hengst, in: Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, Bd. 2, Euro­päi­sches Kar­tell­recht, 12. Aufl., Art. 101 AEUV, Rn. 175 f.[]
  3. Bech­told, GWB, 7. Aufl., § 1 Rn. 61[]
  4. Hengst, a. a. O., Rn. 266[]
  5. Hengst, a. a. O.[]
  6. Zim­mer, in: Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht Bd. 1 EU/​Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV, Rn. 235[]
  7. Zim­mer, a. a. O., Rn. 237[]
  8. vgl. Not­durft, in: Langen/​Bunte, a. a. O., § 21 GWB Rn. 59[]
  9. etwa BGH, Urteil vom 08.04.2003 – KZR 3/​02, GRUR 2003, 637 ff.20; EuGH, Urteil vom 12. Dez.2012 – C‑226/​11, GRUR Int.2013, 285 ff. 17; Krauß, in: Langen/​Bunte, a. a. O., § 1 GWB Rn. 163; Hengst, in: Langen/​Bunte, a. a. O., Art. 101 AEUV Rn. 236 m. w. N. aus der Rspr. des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on[]
  10. EuGH, Urteil vom 13.12 2012, a. a. O., Tz. 16 m.w.N.[]
  11. Hengst, a. a. O, m.w.N.[]
  12. vgl. EuG, Urteil vom 15.09.1998 – T‑374, 375, 384 und 388/​94, Tz. 102 f., m.w.N.; EuGH, Urteil vom 10.07.1980 – 30/​78 "Destil­lers"; Urteil vom 25.11.1971 – C-22/​71[]
  13. vgl. ABl. C 368/​13 v. 22.12 2001 – 2001/​C 368/​07, oder ABl. C 291/​1 v. 30.08.2014 – 2014/​C 291/​01[]
  14. vgl. Ziff. II. Nr. 8 lit. b der Bekannt­ma­chung 2014 und Ziff. II. Nr. 7 lit. b der Bekannt­ma­chung 2001[]
  15. sowie EuGH, Urteil vom 13.12 2012, a. a. O., Tz. 24, 27, 29 und 30[]
  16. Krauß, in: Langen/​Bunte, a. a. O, § 1 GWB Rn. 167[]
  17. BGH, Beschluss vom 13.01.1998 – KVR 40/​96, GRUR 1998, 739 ff.[]
  18. KG, Beschluss vom 29.05 – 1996 – Kart 18/​95, NJW-RR 1997, 874 ff.[]
  19. KG, a. a. O., 878[]
  20. BGH, a. a. O. 32[]
  21. vgl. auch Krauß, a. a. O, § 1 GWB Rn. 172[]
  22. EuGH, Urteil vom 11.09.2014 – C ‑67/​13 53 ff.[]
  23. Emme­rich, in: Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, Bd. 1, EU Teil 1, Art. 101 Abs. 1 AEUV Rn. 177[]
  24. vgl. EuGH, Urteil vom 13.12 2012, a. a. O., Tz. 29 und 30[]
  25. BGH, Urteil vom 08.04.2003 – KZR 3/​02, a. a. O., Rn. 18 ff.[]
  26. Hengst, a. a. O., Rn. 263[]
  27. EuGH, Urteil vom 13.12.2012 – C‑226/​11 "Expe­dia"[]
  28. vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.1966 – Rs. 56 und 58/​64, S. 390 f.[]
  29. BGH, Urteil vom 8. Apr.2003, a. a. O., Rn. 17, 18[]
  30. BGH, a. a. O., Rn.19, 20[]
  31. BGH, a. a. O.[]
  32. Hengst, a. a. O., Art. 101 Rn. 361[]
  33. vgl. Ell­ger, in: Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht Band I, EU Teil 1, 5. Aufl., Art. 101 Abs. 3 AEUV Rn. 174[]
  34. ABl. EU C 2010/​130/​01, Tz. 223 ff., 225[]
  35. Leit­li­ni­en. EU, a. a. O., vgl. Tz. 225[]
  36. Leit­li­ni­en, a. a. O.[][]
  37. vgl. Ell­ger, a. a. O., Art. 103 Abs. 3 AEUV, Rn. 156[]