Ziga­ret­ten-Schock­bil­der – na und?

Pünkt­lich vor Inkraft­tre­ten des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung gegen ein­zel­ne Rege­lun­gen die­ses Geset­zes abge­lehnt.

Ziga­ret­ten-Schock­bil­der – na und?

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sugns­ge­richts beruh­te auf einer Fol­genab­wä­gung: Die gesetz­li­chen Neu­re­ge­lun­gen bezwe­cken pri­mär eine Har­mo­ni­sie­rung des euro­päi­schen Bin­nen­markts zum Abbau von Markt­hemm­nis­sen und die­nen damit einem wich­ti­gen Ziel der Euro­päi­schen Uni­on. Dane­ben ist eine För­de­rung des Gesund­heits­schut­zes Ziel der Rege­lun­gen und damit ein über­ra­gend wich­ti­ges Gemein­wohl­ziel von Ver­fas­sungs­rang (Art. 2 Abs. 2 GG). Dem­ge­gen­über wei­sen die von der Beschwer­de­füh­re­rin, einer Her­stel­le­rin ver­schie­de­ner Tabak­erzeug­nis­se, gel­tend gemach­ten, mit der Umset­zung der Rege­lung ver­bun­de­nen berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Nach­tei­le kein deut­lich über­wie­gen­des Gewicht auf.

Die Beschwer­de­füh­re­rin, die ver­schie­de­ne Tabak­erzeug­nis­se her­stellt, wen­det sich mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen ein­zel­ne Rege­lun­gen des Geset­zes über Tabak­erzeug­nis­se und ver­wand­te Erzeug­nis­se (Tabak­erzeug­nis­ge­setz – Tabak­erzG) 1 und der Ver­ord­nung zur Umset­zung der Richt­li­nie über Tabak­erzeug­nis­se und ver­wand­te Erzeug­nis­se (Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung – Tabak­erzV) 2. Sie bean­stan­det unter ande­rem die Vor­schrif­ten zur ver­pflich­ten­den Gestal­tung von Ver­pa­ckun­gen und Außen­ver­pa­ckun­gen mit erwei­ter­ten gesund­heits­be­zo­ge­nen Warn­hin­wei­sen ("Schock­fo­tos"; § 6 Abs. 1 Tabak­erzG, §§ 12 bis 16 Tabak­erzV), zum Ver­bot des Inver­kehr­brin­gens von Ziga­ret­ten und Taba­ken zum Selbst­dre­hen mit cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­men (§ 5 Abs. 1 Tabak­erzG), soweit es sich auf men­tho­li­sier­ten Tabak zum Selbst­dre­hen erstreckt, sowie zum Ver­bot irre­füh­ren­der werb­li­cher Infor­ma­tio­nen auf Packun­gen, Außen­ver­pa­ckun­gen oder Tabak­erzeug­nis­sen, die sich auf Geschmack, Geruch, Aro­ma­stof­fe und sons­ti­ge Zusatz­stof­fe oder deren Feh­len bezie­hen (§ 18 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 Tabak­erzG). Zugleich bean­tragt sie, im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung das Inkraft­tre­ten die­ser Bestim­mun­gen zum 20.05.2016 für einen näher bezeich­ne­ten Zeit­raum aus­zu­set­zen.

Die Beschwer­de­füh­re­rin ist ihrem Vor­trag zufol­ge ein Fami­li­en­un­ter­neh­men mit 142 Mit­ar­bei­tern. Sie bezieht Taba­ke aus der gan­zen Welt, die sie haupt­säch­lich an ihrem deut­schen Pro­duk­ti­ons­stand­ort ver­ar­bei­tet. Vor­nehm­lich pro­du­ziert sie für den deut­schen Markt. Rund 32 % ihrer Pro­duk­te expor­tiert sie in ins­ge­samt 41 Län­der inner­halb und außer­halb Euro­pas. Der Schwer­punkt der Pro­duk­ti­on liegt in der Her­stel­lung soge­nann­ter Fein­schnitt­ta­ba­ke (Tabak zum Selbst­dre­hen) und von Pfei­fen­ta­ba­ken. Dane­ben pro­du­ziert die Beschwer­de­füh­re­rin Was­ser­pfei­fen­ta­bak mit unter­schied­li­chen Geschmacks­rich­tun­gen und in gerin­gem Umfang auch Ziga­ril­los und Rau­cher­zu­be­hör. Zu ihren Pro­duk­ten gehört fer­ner eine klei­ne Serie ver­schie­de­ner aro­ma­ti­sier­ter Ziga­ret­ten.

Zu den erfolg­rei­chen Pfei­fen­ta­bak­mi­schun­gen der Beschwer­de­füh­re­rin gehö­ren aro­ma­ti­sier­te Taba­ke, die seit den 1960er Jah­ren am deut­schen Markt eta­bliert sind. Die Beschwer­de­füh­re­rin und ihre ver­bun­de­nen Unter­neh­men haben im Bereich der Pfei­fen­ta­ba­ke in Deutsch­land der­zeit einen Markt­an­teil von rund 20 % und sind Inha­ber von rund 209 geschütz­ten Mar­ken. In den letz­ten Jahr­zehn­ten hat dane­ben die Pro­duk­ti­on von Fein­schnitt­ta­ba­ken an Bedeu­tung gewon­nen, mit deren Han­del die Beschwer­de­füh­re­rin mitt­ler­wei­le rund 61 % ihres Umsat­zes erzielt. Mit ihrem Fein­schnitt­an­ge­bot kon­kur­riert die Beschwer­de­füh­re­rin mit den voll­stän­dig indus­tri­ell gefer­tig­ten Ziga­ret­ten von Groß­an­bie­tern. Wäh­rend jene den inter­na­tio­na­len und natio­na­len Ziga­ret­ten­markt klar domi­nie­ren, behaup­ten sich auch mit­tel­stän­di­sche Unter­neh­men wie sie bei den Alter­na­tiv­pro­duk­ten zur Ziga­ret­te wie dem Tabak zum Selbst­dre­hen. Eine beson­de­re Spe­zia­li­tät der Beschwer­de­füh­re­rin ist der Men­thol-Fein­schnitt, also men­tho­li­sier­ter Tabak zum Selbst­dre­hen von Ziga­ret­ten. Anders als bei ande­ren Wett­be­wer­bern hat er für sie eine beson­ders gro­ße wirt­schaft­li­che Bedeu­tung. Er macht rund 20 % des Umsat­zes des von ihr ver­trie­be­nen Fein­schnitts aus.

Bei den für die Her­stel­lung und Ver­pa­ckung von Fein­schnitt und Pfei­fen­ta­ba­ken ein­ge­setz­ten Maschi­nen han­delt es sich nach den Anga­ben der Beschwer­de­füh­re­rin um Spe­zi­al­ma­schi­nen, die welt­weit nur in sehr klei­nen Stück­zah­len pro­du­ziert wer­den. Gera­de die älte­ren Anla­gen sind Ein­zel­stü­cke, die nur von weni­gen Tech­ni­kern gewar­tet und über­holt wer­den kön­nen.

Mit dem Tabak­erzeug­nis­ge­setz und der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung setzt der Bun­des­ge­setz­ge­ber die Richt­li­nie 2014/​40/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 03.04.2014 zur Anglei­chung der Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Her­stel­lung, die Auf­ma­chung und den Ver­kauf von Tabak­erzeug­nis­sen und ver­wand­ten Erzeug­nis­sen und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2001/​37/​EG (im Fol­gen­den: EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II – EUTPD II, ABl Nr. L 127 vom 29.04.2014, S. 1) in deut­sches Recht um. Die Richt­li­nie sieht unter ande­rem Ver­bo­te vor, die das Inver­kehr­brin­gen von Tabak­erzeug­nis­sen mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma sowie von sol­chen Pro­duk­ten betref­fen, deren Bestand­tei­le Aro­ma­stof­fe ent­hal­ten, mit denen sich Geruch, Geschmack oder Rauch­in­ten­si­tät ver­än­dern las­sen (Art. 7 Abs. 1, Abs. 7 EUTPD II). Wei­ter beinhal­tet sie Ver­bo­te von Ele­men­ten oder Merk­ma­len auf der Packung, der Außen­ver­pa­ckung oder dem Tabak­erzeug­nis selbst, die sich auf Geschmack, Geruch, even­tu­el­le Aro­ma­stof­fe oder sons­ti­ge Zusatz­stof­fe oder deren Feh­len bezie­hen (Art. 13 Abs. 1 Buchst. c EUTPD II). Sie ent­hält außer­dem die Vor­ga­be, dass Packun­gen und Außen­ver­pa­ckun­gen von Rauch­ta­bak­erzeug­nis­sen all­ge­mei­ne und kom­bi­nier­te gesund­heits­be­zo­ge­ne Warn­hin­wei­se tra­gen müs­sen (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 9 und 10 EUTPD II). Die Richt­li­nie schreibt eine Umset­zungs­frist bis zum 20.05.2016 vor (Art. 29 Abs. 1 EUTPD II). Über­gangs­wei­se dür­fen die Mit­glied­staa­ten unter ande­rem das Inver­kehr­brin­gen von nach Maß­ga­be der bis­he­ri­gen Vor­schrif­ten her­ge­stell­ten Tabak­erzeug­nis­sen bis zum 20.05.2017 zulas­sen (sog. Abver­kaufs­re­ge­lung, Art. 30 Buchst. a EUTPD II). Dar­über hin­aus gilt das Ver­bot des Inver­kehr­brin­gens für Tabak­erzeug­nis­se mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma, deren uni­ons­wei­te Ver­kaufs­men­gen 3 % oder mehr einer bestimm­ten Erzeug­nis­ka­te­go­rie dar­stel­len, erst ab dem 20.05.2020 (Art. 7 Abs. 14 EUTPD II). Die Fest­le­gung der genau­en Anord­nung des all­ge­mei­nen Warn­hin­wei­ses (Art. 9 Abs. 6 EUTPD II) sowie der tech­ni­schen Spe­zi­fi­ka­tio­nen für Lay­out, Gestal­tung und Form der kom­bi­nier­ten Warn­hin­wei­se (Art. 10 Abs. 4 EUTPD II) sind der Kom­mis­si­on vor­be­hal­ten. Die ent­spre­chen­den Durch­füh­rungs­be­schlüs­se der Kom­mis­si­on datie­ren vom 24.09.2015; und vom 09.10.2015. Sie wur­den am 29.09.2015 3 und am 14.10.2015 4 ver­öf­fent­licht.

Mit dem Tabak­erzeug­nis­ge­setz wer­den die grund­le­gen­den Vor­ga­ben der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II auf Geset­zes­ebe­ne umge­setzt, wäh­rend die Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung eher tech­ni­sche Detail­re­ge­lun­gen ent­hält, die sowohl auf vom jeweils aktu­el­len Stand wis­sen­schaft­li­cher Ent­wick­lung abhän­gi­gen Para­me­tern als auch auf den kon­kre­ti­sie­ren­den Rechts­ak­ten der Kom­mis­si­on basie­ren 5. Die Bun­des­re­gie­rung hat dem Bun­des­rat den Ent­wurf des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes am 18.12 2015 unter Hin­weis auf die beson­de­re Eil­be­dürf­tig­keit zuge­lei­tet 6. Die Über­mitt­lung der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung erfolg­te am 12.01.2016 7. Nach Stel­lung­nah­me des Bun­des­ra­tes wur­de der Gesetz­ent­wurf am 11.01.2016 dem Deut­schen Bun­des­tag über­mit­telt 8. Der Deut­sche Bun­des­tag hat das Tabak­erzeug­nis­ge­setz am 25.02.2016 ver­ab­schie­det 9. Der Bun­des­rat hat dem Tabak­erzeug­nis­ge­setz und der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung am 18.03.2016 zuge­stimmt und sei­ne Zustim­mung mit der Auf­for­de­rung an die Bun­des­re­gie­rung ver­bun­den, sich gegen­über der Kom­mis­si­on für ange­mes­se­ne Über­gangs­vor­schrif­ten für die im Zusam­men­hang mit der Anbrin­gung der neu­en Warn­hin­wei­se not­wen­di­gen Pro­duk­ti­ons­um­stel­lun­gen ein­zu­set­zen 10.

Die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten set­zen die Vor­ga­ben der Richt­li­nie der Stel­lung­nah­me des Natio­na­len Nor­men­kon­troll­ra­tes zufol­ge "eins zu eins" um 11. § 5 Abs. 1 Nr. 1 Tabak­erzG ver­bie­tet das Inver­kehr­brin­gen von Ziga­ret­ten und Taba­ken zum Selbst­dre­hen, die ein cha­rak­te­ris­ti­sches Aro­ma haben oder Aro­ma­stof­fe in ihren Bestand­tei­len ent­hal­ten oder sons­ti­ge tech­ni­sche Merk­ma­le auf­wei­sen, mit denen sich der Geruch oder Geschmack oder die Rauch­in­ten­si­tät ver­än­dern las­sen. Für Ziga­ret­ten und Taba­ke zum Selbst­dre­hen mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma, deren uni­ons­wei­te Ver­kaufs­men­gen 3 % oder mehr einer bestimm­ten Erzeug­nis­ka­te­go­rie aus­ma­chen, gilt das Ver­bot des Inver­kehr­brin­gens erst ab dem 20.05.2020 (§ 47 Abs. 4 Tabak­erzG). Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Tabak­erzG ist es ver­bo­ten, Tabak­erzeug­nis­se unter Ver­wen­dung irre­füh­ren­der werb­li­cher Infor­ma­tio­nen auf Packun­gen, Außen­ver­pa­ckun­gen oder auf dem Tabak­erzeug­nis selbst in den Ver­kehr zu brin­gen. Eine Irre­füh­rung liegt gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Tabak­erzG unter ande­rem dann vor, wenn sich die werb­li­chen Infor­ma­tio­nen auf Geschmack, Geruch, Aro­ma­stof­fe oder sons­ti­ge Zusatz­stof­fe oder auf deren Feh­len bezie­hen. § 6 Abs. 1 Tabak­erzG regelt, dass Tabak­erzeug­nis­se nur in den Ver­kehr gebracht wer­den dür­fen, wenn die Packun­gen und Außen­ver­pa­ckun­gen mit den gesund­heits­be­zo­ge­nen Warn­hin­wei­sen ver­se­hen sind, die eine vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ernäh­rung und Land­wirt­schaft nach Maß­ga­be der in § 6 Abs. 2 Nr. 1 Tabak­erzG ent­hal­te­nen Ermäch­ti­gung erlas­se­ne Rechts­ver­ord­nung für das jewei­li­ge Erzeug­nis vor­schreibt. Ent­spre­chen­de Vor­ga­ben erge­ben sich für Ziga­ret­ten und Taba­ke zum Selbst­dre­hen aus den §§ 10 bis 14 Tabak­erzV und für Pfei­fen­ta­ba­ke aus den §§ 15 und 16 Tabak­erzV. Vor Inkraft­tre­ten des Geset­zes her­ge­stell­te oder in Ver­kehr gebrach­te Tabak­pro­duk­te, die den bis­he­ri­gen Vor­schrif­ten ent­spre­chen, dür­fen gemäß § 47 Abs. 1 Tabak­erzG bis zum 20.05.2017, das heißt für eine ein­jäh­ri­ge Abver­kaufs­zeit, in den Ver­kehr gebracht wer­den bezie­hungs­wei­se im Ver­kehr ver­blei­ben.

Die Beschwer­de­füh­re­rin sieht ihre Pro­duk­ti­on durch das über­gangs­lo­se Inkraft­tre­ten der ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten in ihrem Kern betrof­fen. Die Neu­re­ge­lun­gen mach­ten einer­seits Pro­duk­ti­ons­um­stel­lun­gen not­wen­dig und führ­ten ande­rer­seits zum recht­li­chen bezie­hungs­wei­se tat­säch­li­chen Ver­bot zahl­rei­cher Ein­zel­mar­ken und sogar gan­zer Pro­dukt­li­ni­en.

Mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt die Beschwer­de­füh­re­rin eine Ver­let­zung ihrer Grund­rech­te gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 GG.

Die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen miss­ach­te­ten das Gebot des Ver­trau­ens­schut­zes und grif­fen unver­hält­nis­mä­ßig in ihre Berufs­frei­heit und das Eigen­tums­grund­recht ein, da sie ohne einen ange­mes­se­nen Über­gangs­zeit­raum zwi­schen Ver­kün­dung und Inkraft­tre­ten prak­tisch unmit­tel­bar wirk­sam wür­den. Die Umstel­lung der Betriebs­ab­läu­fe und der Pro­duk­ti­on erfor­de­re erheb­li­che Zeit und Res­sour­cen, so dass eine geord­ne­te Umstel­lung ohne Über­gangs­frist tech­nisch und per­so­nell unmög­lich sei. Man­gels kon­kre­ter Vor­ga­ben und einer recht­li­chen Ver­pflich­tung habe die Umset­zung auch nicht vor Ende des par­la­men­ta­ri­schen Ver­fah­rens begin­nen kön­nen. Die Anpas­sungs­not­wen­dig­kei­ten trä­fen klei­ne und mitt­le­re Unter­neh­men zudem beson­ders hart. Auch bie­te die Abver­kaufs­re­ge­lung kei­ne aus­rei­chen­de Kom­pen­sa­ti­on für die feh­len­de Umset­zungs­frist. Ins­be­son­de­re sei es ihr aus maschi­nel­len, betriebs­wirt­schaft­li­chen und pro­dukt­be­zo­ge­nen Grün­den nicht mög­lich, den erwar­te­ten Pro­duk­ti­ons­still­stand von drei Mona­ten durch eine Vor­pro­duk­ti­on aus­zu­glei­chen. Schließ­lich recht­fer­tig­ten auch kei­ne über­wie­gen­den Belan­ge den Ver­zicht auf eine Umstel­lungs­frist.

Das Ver­bot cha­rak­te­ris­ti­scher Aro­men, das durch das Ver­bot wer­ben­der Infor­ma­tio­nen fak­tisch bewirk­te Mar­ken­ver­bot und die Warn­hin­wei­se in Form von "Schock­fo­tos" sei­en zudem offen­sicht­lich unver­hält­nis­mä­ßig und daher grund­ge­setz­wid­rig. Das über­gangs­lo­se Ver­bot des Inver­kehr­brin­gens von Men­t­hol­ta­bak zum Selbst­dre­hen sei mit Blick auf die ein­ge­schränk­te, für vor­ge­fer­tig­te Ment­hol­zi­ga­ret­ten grei­fen­de Über­gangs­vor­schrift auch gleich­heits­wid­rig. Die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen beruh­ten zwar auf unmit­tel­ba­ren Vor­ga­ben des Uni­ons­ge­setz­ge­bers. Die­se ver­stie­ßen jedoch gegen Pri­mär­recht und die Char­ta der euro­päi­schen Grund­rech­te.

Die Beschwer­de­füh­re­rin regt inso­weit eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on (im Fol­gen­den: Euro­päi­scher Gerichts­hof) im Wege des Vor­ab­ent­schei­dungs­ver­fah­rens nach Art. 267 Abs. 1 Buch­sta­be b AEUV an.

Die Beschwer­de­füh­re­rin trägt wei­ter vor, sie sei auf die Gewäh­rung ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes ange­wie­sen, um die im Fall des über­gangs­lo­sen Inkraft­tre­tens der ange­grif­fe­nen Neu­re­ge­lung dro­hen­den erheb­li­chen und exis­tenz­ge­fähr­den­den Nach­tei­le abzu­wen­den. Sie bean­tragt die Aus­set­zung des Inkraft­tre­tens der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen für die Dau­er im Ein­zel­nen näher bezeich­ne­ter Zeit­räu­me und führt dazu unter ande­rem aus:

Die begehr­te Aus­set­zung sei uni­ons­recht­lich zuläs­sig.

Dem Gesetz­ge­ber sei es bei zei­ti­ge­rem Geset­zes­er­lass ohne Miss­ach­tung der in der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II vor­ge­se­he­nen Umset­zungs­frist mög­lich gewe­sen, den ihr nach Art. 12 und 14 GG zuste­hen­den Ver­trau­ens­schutz im Hin­blick auf den not­wen­di­gen Umstel­lungs­zeit­raum zu gewäh­ren. So habe es auf­grund der Nut­zung der Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 11 Abs. 1 EUTPD II zur Rege­lung der Warn­hin­wei­se bezo­gen auf Pfei­fen­ta­ba­ke schon kei­nes Abwar­tens der kon­kre­ti­sie­ren­den Rechts­ak­te der Kom­mis­si­on bedurft. Die Umset­zung in natio­na­les Recht habe daher bereits nach Erlass der Richt­li­nie im Jahr 2014 erfol­gen kön­nen, wodurch die not­wen­di­ge Umstel­lungs­frist geschaf­fen wor­den wäre. Im Übri­gen hät­ten die Kom­mis­si­ons­be­schlüs­se schon im Okto­ber 2015 vor­ge­le­gen.

Das Ver­fas­sungs­pro­zess­recht und das Uni­ons­recht stün­den einer Aus­set­zung der ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten nicht ent­ge­gen. Es ent­spre­che stän­di­ger Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs, dass natio­na­le Gerich­te zur Siche­rung der Kohä­renz des Sys­tems einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes den Voll­zug natio­na­ler Umset­zungs­rechts­ak­te vor­läu­fig bis zu einer Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs, gege­be­nen­falls nach einer Vor­la­ge gemäß Art. 267 Abs. 1 AEUV, aus­set­zen dürf­ten. Dies gel­te auch, soweit wie hier Feh­ler­iden­ti­tät der­ge­stalt vor­lie­ge, dass bereits das euro­päi­sche Richt­li­ni­en­recht den­sel­ben grund­rechts­re­le­van­ten Feh­ler wie die natio­na­len Umset­zungs­ak­te ent­hal­te. Lie­ge eine uni­ons­recht­li­che Deter­mi­nie­rung der ange­grif­fe­nen Rechts­feh­ler vor und beweg­ten sich die­se somit außer­halb des Über­lap­pungs­be­reichs von Uni­ons- und Ver­fas­sungs­grund­rech­ten, gebie­te es Art. 267 Abs. 3 AEUV eben­so wie das Koope­ra­ti­ons­ver­hält­nis zwi­schen Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt und Euro­päi­schem Gerichts­hof, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine der­ar­ti­ge Fest­stel­lung dem Euro­päi­schen Gerichts­hof über­las­se. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof habe hier­für in sei­ner Recht­spre­chung schon das Ver­fah­ren und die Vor­aus­set­zun­gen auf­ge­zeigt, unter denen natio­na­le Gerich­te mit­tels Gewäh­rung einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes euro­päi­schen Rechts­ak­ten ihre Wir­kung neh­men könn­ten. Er habe aus­ge­führt, dass das natio­na­le Gericht, das ihm Aus­le­gungs­fra­gen zur Vor­ab­ent­schei­dung vor­ge­legt habe, um über die Ver­ein­bar­keit eines natio­na­len Geset­zes mit dem Uni­ons­recht ent­schei­den zu kön­nen, die Mög­lich­keit haben müs­se, vor­läu­fi­gen Rechts­schutz zu gewäh­ren und die Anwen­dung des bean­stan­de­ten natio­na­len Geset­zes aus­zu­set­zen, bis der Gerichts­hof sein Aus­le­gungs­ur­teil erlas­se. Dafür spre­che ins­be­son­de­re die Wah­rung des durch Art. 267 AEUV geschaf­fe­nen Sys­tems, des­sen prak­ti­sche Wirk­sam­keit ansons­ten beein­träch­tigt wür­de. Die Vor­aus­set­zun­gen, unter denen natio­na­le Gerich­te nach der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs in Erman­ge­lung einst­wei­li­ger Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten durch den Gerichts­hof selbst vor­läu­fi­gen Schutz gewähr­leis­ten könn­ten, lägen hier vor.

Nach der im einst­wei­li­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren gebo­te­nen Fol­genab­wä­gung über­wö­gen ihre Inter­es­sen und der durch die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen ver­gleich­bar betrof­fe­nen Unter­neh­men deut­lich.

Trä­ten die ange­grif­fe­nen Bestim­mun­gen wie vor­ge­se­hen in Kraft, füh­re dies bei rechts­kon­for­mem Ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich zu ihrer Insol­venz. Unmit­tel­ba­re Fol­ge sei zunächst ein sofor­ti­ger, nahe­zu voll­stän­di­ger Pro­duk­ti­ons­still­stand für drei Mona­te ab dem 20.05.2016, weil ein über­wie­gen­der Teil ihres Maschi­nen­parks gleich­zei­tig still­stün­de, bis die erfor­der­li­chen Umbau­ten, Umstruk­tu­rie­run­gen und Neu­an­schaf­fun­gen voll­zo­gen sei­en. Mit der Inbe­trieb­nah­me der ers­ten Maschi­ne, die eine Pro­duk­ti­on von Tabak­erzeug­nis­sen nach neu­er Rechts­la­ge erlau­be, sei erst ab August 2016 zu rech­nen. Hier­an wür­de sich eine meh­re­re Mona­te andau­ern­de Pha­se der Min­der­pro­duk­ti­on anschlie­ßen, da wei­te­re Maschi­nen in den Fol­ge­mo­na­ten erst nach und nach in Betrieb gehen könn­ten. Dies wür­de unaus­weich­lich zum Ver­lust von Kun­den und Stell­plät­zen in den Ver­kaufs­re­ga­len füh­ren, da Lie­fer­ver­trä­ge nicht mehr erfüllt wer­den könn­ten. Die neu­en Vor­schrif­ten beding­ten zeit­gleich Inves­ti­tio­nen in Mil­lio­nen­hö­he, um die Maschi­nen auf die neu­en Ver­pa­ckungs­for­ma­te ein­zu­stel­len, sie umzu­bau­en, neue Maschi­nen anzu­schaf­fen und das Mar­ken­de­sign an die neu­en Vor­ga­ben anzu­pas­sen. Zum Pro­duk­ti­ons­still­stand, der Min­der­pro­duk­ti­on, den Kun­den­ver­lus­ten und den erfor­der­li­chen Inves­ti­tio­nen in Maschi­nen­park, Ver­pa­ckung und Ver­pa­ckungs­de­sign wür­den gra­vie­ren­de Ertrags­ein­brü­che tre­ten, wel­che die Beschwer­de­füh­re­rin infol­ge der Neu­re­ge­lun­gen zu erwar­ten habe.

Die Kumu­la­ti­on der Belas­tun­gen füh­re das Unter­neh­men in ein klar nega­ti­ves Ergeb­nis, das in sei­ner Gesamt­heit die Liqui­di­tät und Ertrags­la­ge in exis­tenz­ge­fähr­den­der Wei­se in Fra­ge stel­le.

Die von Gesetz und Rechts­ver­ord­nung vor­ge­schrie­be­ne Umset­zung der ange­grif­fe­nen Ge- und Ver­bo­te zum 20.05.2016 sei unmög­lich. Ihr, der Beschwer­de­füh­re­rin, kön­ne nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, sie habe es ver­säumt, sich recht­zei­tig und ange­mes­sen auf das Inkraft­tre­ten der neu­en Rechts­la­ge ein­zu­stel­len. Vor dem Hin­ter­grund der erwar­te­ten, wenn auch nicht im Detail bekann­ten neu­en Rechts­la­ge habe sie alles ihr Mög­li­che getan, um bereits fest­ste­hen­de Inhal­te erwar­te­ter Rege­lun­gen schon vor dem Zeit­punkt der Rechts­si­cher­heit (dem Abschluss des natio­na­len Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens) umzu­set­zen oder zumin­dest ent­spre­chen­de Vor­be­rei­tun­gen zu tref­fen. So habe sie Umbau­ar­bei­ten in Auf­trag gege­ben, deren finan­zi­el­les Risi­ko im Fal­le einer spä­te­ren Ände­rung von Bestim­mun­gen des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes oder der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung eini­ger­ma­ßen über­schau­bar geblie­ben sei­en. Schon allein wegen die­ses von der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht abver­lang­ten Risi­kos kön­ne ihr der Vor­wurf der Untä­tig­keit nicht gemacht wer­den. Für wei­te­re Umbau­ten habe sie bereits Ange­bo­te ein­ge­holt. Dass noch nicht kon­kret abseh­bar sei, ob und vor allem wann sie rea­li­siert wer­den könn­ten, lie­ge ins­be­son­de­re dar­an, dass die weni­gen Spe­zi­al­fir­men, die den Umbau der Maschi­nen durch­füh­ren könn­ten, mit der euro­pa­weit ein­set­zen­den hohen Nach­fra­ge mit Ablauf der Umset­zungs­frist der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II über­for­dert sei­en.

Die ange­grif­fe­nen Bestim­mun­gen erwie­sen sich in ihrer Zusam­men­schau mit ihrem über­gangs­lo­sen Inkraft­tre­ten auch als erheb­li­cher Wett­be­werbs­nach­teil zu Las­ten klei­ne­rer und mitt­le­rer Unter­neh­men. Nicht nur die unmit­tel­ba­re Anwen­dung der Vor­ga­ben zur Ver­pa­ckung, auch die Wirk­sam­keit der Ver­bo­te der Aro­men und der Mar­ken der Beschwer­de­füh­re­rin ab dem 20.05.2016 hät­te irrepa­ra­ble Fol­gen. Wür­den die Aro­ma- und Mar­ken­ver­bo­te bereits ab die­sem Zeit­punkt und damit vor einer Befas­sung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs und einer Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che wirk­sam wer­den, wür­den die­se wahr­schein­lich für meh­re­re Jah­re vom Markt ver­schwin­den. Von beson­de­rer wirt­schaft­li­cher Bedeu­tung sei der unwie­der­bring­li­che Ver­lust der Ein­nah­men aus dem Ver­kauf der aro­ma­ti­sier­ten Taba­ke zum Selbst­dre­hen eben­so wie des Umsatz- und Markt­an­teils, den sie mit den aro­ma­ti­sier­ten Pfei­fen­ta­bak­pro­duk­ten gene­rie­re. Die Kun­den­bin­dung an die men­tho­li­sier­ten Taba­ke zum Selbst­dre­hen wer­de durch eine mehr­jäh­ri­ge Pau­se des Inver­kehr­brin­gens zer­stört, wäh­rend den Pro­du­zen­ten von Ment­hol­zi­ga­ret­ten gleich­heits­wid­rig eine mehr­jäh­ri­ge Über­gangs­frist ein­ge­räumt wer­de.

Erwie­sen sich die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen nach einer Aus­set­zung ihres Inkraft­tre­tens als ver­fas­sungs­ge­mäß, wür­de das von der Richt­li­nie und damit auch den natio­na­len Umset­zungs­rechts­ak­ten in ers­ter Linie ver­folg­te Ziel einer Har­mo­ni­sie­rung des Bin­nen­mark­tes in Bezug auf Her­stel­lung, Auf­ma­chung und Ver­kauf von Tabak­erzeug­nis­sen allen­falls vor­über­ge­hend und gering­fü­gig tan­giert. Die Umstel­lung auf die neu­en Vor­schrif­ten wür­de so schnell erfol­gen, wie dies den betrof­fe­nen Unter­neh­men sach­lich mög­lich sei.

Selbst wenn man den Gesund­heits­schutz als pri­mä­res Rege­lungs­ziel anse­he, wür­de die­ses durch eine Über­gangs­pro­duk­ti­on nicht schwer­wie­gend ver­letzt. Das Tabak­erzeug­nis­ge­setz ent­hal­te in Über­ein­stim­mung mit den ein­schlä­gi­gen Rege­lun­gen der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II in Form der Abver­kaufs­re­ge­lung bereits einen Über­gangs­zeit­raum. Der Ver­brau­cher wer­de also nicht davor ver­schont, nach dem 20.05.2016 noch Tabak­erzeug­nis­sen ohne die neu­en War­nun­gen zu begeg­nen. Die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung wür­de die­sen lega­len Erzeug­nis­sen eine – im Markt­ver­gleich unbe­deu­ten­de – Char­ge wei­te­rer iden­ti­scher Pro­duk­te mit den alten Bezeich­nun­gen hin­zu­fü­gen. Ledig­lich die Quan­ti­tät wür­de sich um die im Über­gangs­zeit­raum der einst­wei­li­gen Anord­nung pro­du­zier­ten Waren erhö­hen, was nicht son­der­lich stark ins Gewicht fal­le. Das gel­te auch für den bean­trag­ten einst­wei­li­gen Rechts­schutz im Hin­blick auf die Ver­bo­te aro­ma­ti­sier­ter Tabak­pro­duk­te sowie der wer­ben­den Bezug­nah­me auf Aro­ma, Geschmack und Geruch, zumal Waren in ande­ren Län­dern wie in Polen auf­grund der dort gel­ten­den, wenn auch uni­ons­rechts­wid­ri­gen Über­gangs­vor­schrift noch län­ger nach den alten Vor­schrif­ten auf den Markt kämen.

Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ist zuläs­sig, aber unbe­grün­det.

Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Streit­fall einen Zustand durch einst­wei­li­ge Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schwe­rer Nach­tei­le, zur Ver­hin­de­rung dro­hen­der Gewalt oder aus einem ande­ren wich­ti­gen Grund zum gemei­nen Wohl drin­gend gebo­ten ist. Bei der Ent­schei­dung über die einst­wei­li­ge Anord­nung haben die Grün­de, die für die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des ange­grif­fe­nen Hoheits­ak­tes vor­ge­tra­gen wer­den, grund­sätz­lich außer Betracht zu blei­ben, es sei denn, die in der Haupt­sa­che begehr­te Fest­stel­lung oder der in der Haupt­sa­che gestell­te Antrag erwie­se sich als von vorn­her­ein unzu­läs­sig oder offen­sicht­lich unbe­grün­det. Bei offe­nem Aus­gang des Haupt­sa­che­ver­fah­rens muss das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt im Rah­men einer Fol­genab­wä­gung die Nach­tei­le, die ein­trä­ten, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergin­ge, der Antrag aber in der Haupt­sa­che Erfolg hät­te, gegen­über den Nach­tei­len abwä­gen, die ent­stün­den, wenn die begehr­te einst­wei­li­ge Anord­nung erlas­sen wür­de, dem Antrag in der Haupt­sa­che aber der Erfolg zu ver­sa­gen wäre 12.

Nach die­sen Maß­stä­ben bleibt der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung ohne Erfolg.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist zwar mit Blick auf das Inkraft­tre­ten der ange­grif­fe­nen gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung zum 20.05.2016 weder von vorn­her­ein unzu­läs­sig noch offen­sicht­lich unbe­grün­det. Nach dem Ergeb­nis der hier­nach gebo­te­nen Fol­genab­wä­gung kann aber eine einst­wei­li­ge Anord­nung nicht erge­hen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist nicht von vorn­her­ein des­halb unzu­läs­sig, weil die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben in deut­sches Recht umset­zen.

Über die Anwend­bar­keit von Uni­ons­recht in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land, das als Rechts­grund­la­ge von deut­schen Gerich­ten und Behör­den in Anspruch genom­men wird, übt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt – jen­seits der Ultra-vires- und Ver­fas­sungs­iden­ti­täts­kon­trol­le 13 – sei­ne Gerichts­bar­keit nicht mehr aus und über­prüft die­ses Recht mit­hin nicht am Maß­stab der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes, solan­ge die Euro­päi­sche Uni­on einen wirk­sa­men Schutz der Grund­rech­te gegen­über der Hoheits­ge­walt der Uni­on gene­rell gewähr­leis­tet, der dem vom Grund­ge­setz jeweils als unab­ding­bar gebo­te­nen Grund­rechts­schutz im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten ist, zumal den Wesens­ge­halt der Grund­rech­te gene­rell ver­bürgt 14. Dies gilt auf der Grund­la­ge von Art. 23 Abs. 1 GG nicht nur für Ver­ord­nun­gen, son­dern zudem für Richt­li­ni­en nach Art. 288 Abs. 3 AEUV und an die Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land gerich­te­te Beschlüs­se der Kom­mis­si­on nach Art. 288 Abs. 4 AEUV. Auch eine inner­staat­li­che Rechts­vor­schrift, die eine Richt­li­nie oder einen Beschluss in deut­sches Recht umsetzt, wird inso­weit nicht an den Grund­rech­ten des Grund­ge­set­zes gemes­sen, als das Uni­ons­recht kei­nen Umset­zungs­spiel­raum lässt, son­dern zwin­gen­de Vor­ga­ben macht 15.

Die Beschwer­de­füh­re­rin kann sich auf die Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes jedoch inso­weit beru­fen, als der Gesetz­ge­ber bei der Umset­zung von Uni­ons­recht Gestal­tungs­spiel­raum hat, das heißt durch das Uni­ons­recht nicht deter­mi­niert ist 16. Dies gilt auch für die hier ent­schei­den­de Fra­ge, ob er – wie von der Beschwer­de­füh­re­rin gel­tend gemacht – zur Gewähr­leis­tung grund­recht­li­cher Ver­bür­gun­gen gehal­ten war, Uni­ons­se­kun­där­recht so recht­zei­tig in natio­na­les Recht umzu­set­zen, dass sich die Normadres­sa­ten hin­rei­chend auf die Neu­re­ge­lung ein­stel­len kön­nen.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat mitt­ler­wei­le – nach Ein­gang der Ver­fas­sungs­be­schwer­de und des Antra­ges auf einst­wei­li­gen Rechts­schutz – über grund­le­gen­de pri­mär­recht­li­che Fra­ge­stel­lun­gen im Zusam­men­hang mit den zwin­gen­den Rege­lun­gen der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II bereits ent­schie­den. Er hat die­se inso­weit für pri­mär­rechts­ge­mäß und ins­be­son­de­re für ver­hält­nis­mä­ßig befun­den 17.

Auch unter die­sen Umstän­den kann der Ver­fas­sungs­be­schwer­de die Zuläs­sig­keit im Hin­blick dar­auf nicht von vorn­her­ein abge­spro­chen wer­den, dass sie eine Pri­mär­rechts­wid­rig­keit der Richt­li­ni­en­be­stim­mun­gen gera­de unter dem Gesichts­punkt der als unzu­rei­chend ange­se­he­nen Über­gangs­re­ge­lun­gen gel­tend macht und inso­weit eine Befas­sung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs erstrebt 18. Mit der Fra­ge der Über­gangs­re­ge­lun­gen und der dar­in ent­hal­te­nen Dif­fe­ren­zie­run­gen (vgl. ins­be­son­de­re Art. 7 Abs. 14 EUTPD II, § 47 Abs. 4 Tabak­erzG) hat sich der Euro­päi­sche Gerichts­hof in den genann­ten ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen jeden­falls nicht aus­drück­lich befasst. Eine Prü­fung der inso­weit maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten am Maß­stab der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes ent­spre­chend dem Begeh­ren der Beschwer­de­füh­re­rin und gege­be­nen­falls eine erneu­te Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof erschei­nen mit­hin nicht als aus­ge­schlos­sen 19.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch nicht offen­sicht­lich unbe­grün­det. Die vor­ge­tra­ge­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken bedür­fen, soweit die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten in die Gerichts­bar­keit des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts fal­len, gege­be­nen­falls gera­de im Hin­blick auf das gerüg­te weit­ge­hend über­gangs­lo­se Inkraft­tre­ten einer nähe­ren Prü­fung im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren. Durch die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung wird ins­be­son­de­re in den Schutz­be­reich der Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein­ge­grif­fen, so dass sich die Fra­ge der Ver­ein­bar­keit mit dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit stellt. Denn nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts kön­nen auch gesetz­li­che Rege­lun­gen, die für sich genom­men die Berufs­frei­heit in statt­haf­ter Wei­se beschrän­ken, gleich­wohl gegen Art. 12 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit dem Gebot des Ver­trau­ens­schut­zes ver­sto­ßen, wenn sie kei­ne Über­gangs­re­ge­lung für die­je­ni­gen vor­se­hen, die eine künf­tig unzu­läs­si­ge Tätig­keit bis dahin in erlaub­ter Wei­se aus­ge­übt haben. Eine Über­gangs­re­ge­lung kann nicht zuletzt in Fäl­len gebo­ten sein, in denen die Beach­tung neu­er Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen nicht ohne zeit­auf­wen­di­ge und kapi­tal­in­ten­si­ve Umstel­lun­gen des Betriebs­ab­laufs mög­lich ist und der Grund­rechts­trä­ger des­halb sei­ne bis­lang in erlaub­ter Wei­se aus­ge­üb­te Berufs­tä­tig­keit bei unmit­tel­ba­rem Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung zeit­wei­se ein­stel­len oder aber nur unter unzu­mut­ba­ren Bedin­gun­gen fort­füh­ren müss­te 20. Die Not­wen­dig­keit zeit- und kapi­tal­in­ten­si­ver Umstel­lun­gen, ins­be­son­de­re der Ver­pa­ckun­gen und Ver­pa­ckungs­ma­schi­nen, hat die Beschwer­de­füh­re­rin hin­rei­chend plau­si­bel dar­ge­legt und durch ver­schie­de­ne Doku­men­te belegt; sie war über­dies dem Gesetz­ge­ber bekannt 21.

Aller­dings führt die danach vor­zu­neh­men­de Fol­genab­wä­gung hier zur Ableh­nung des Antrags.

Wegen der meist weit­tra­gen­den Fol­gen, die eine einst­wei­li­ge Anord­nung in einem ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­fah­ren aus­löst, gilt für die Beur­tei­lung der Vor­aus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVerfGG ein stren­ger Maß­stab 22. Soll der Voll­zug eines Geset­zes aus­ge­setzt wer­den, erhöht sich die­se Hür­de noch 23. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt darf von sei­ner Befug­nis, den Voll­zug eines Geset­zes aus­zu­set­zen, nur mit größ­ter Zurück­hal­tung Gebrauch machen, weil dies einen erheb­li­chen Ein­griff in die ori­gi­nä­re Zustän­dig­keit des Gesetz­ge­bers dar­stellt 24. Schon wenn die jewei­li­gen Nach­tei­le der abzu­wä­gen­den Fol­gen­kon­stel­la­ti­on ein­an­der in etwa gleich­ge­wich­tig gegen­über­ste­hen, ver­bie­tet es die gegen­über der Gestal­tungs­frei­heit des Gesetz­ge­bers not­wen­di­ge Zurück­hal­tung des Gerichts daher, das ange­grif­fe­ne Gesetz aus­zu­set­zen, bevor geklärt ist, ob es vor der Ver­fas­sung Bestand hat 25. Müs­sen die für eine vor­läu­fi­ge Rege­lung spre­chen­den Grün­de schon im Regel­fall so schwer wie­gen, dass sie den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung unab­ding­bar machen, so müs­sen sie im Fall der begehr­ten Außer­voll­zug­set­zung eines Geset­zes ganz beson­de­res Gewicht haben 26. Inso­weit ist für das Durch­schla­gen des Aus­set­zungs­in­ter­es­ses von ent­schei­den­der Bedeu­tung, ob die Nach­tei­le irrever­si­bel oder nur sehr erschwert revi­dier­bar sind 27.

Die­ser Maß­stab ist noch wei­ter zu ver­schär­fen, wenn eine einst­wei­li­ge Anord­nung begehrt wird, durch die der Voll­zug einer Rechts­norm aus­ge­setzt wer­den soll, soweit sie zwin­gen­de Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts in das deut­sche Recht umsetzt. In einem sol­chen Fall ist für die Fol­genab­wä­gung wei­ter von Bedeu­tung, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt eine Rege­lung nicht bean­stan­det, soweit sie zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben umsetzt 28. Denn in die­sem Umfang könn­te die einst­wei­li­ge Anord­nung über die Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in der Haupt­sa­che hin­aus­ge­hen. Zudem sind ange­sichts der Inte­gra­ti­ons­of­fen­heit des Grund­ge­set­zes 29 im Rah­men der Fol­genab­wä­gung die Aus­wir­kun­gen zu berück­sich­ti­gen, die sich aus der Aus­set­zung des Voll­zugs einer Rechts­norm für die Uni­ons­rechts­ord­nung erge­ben kön­nen. Eine der­ar­ti­ge Anord­nung kann dazu füh­ren, dass ein uni­ons­recht­li­cher Rechts­akt in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ins­ge­samt kei­ne Wir­kung ent­fal­tet. Dar­in liegt, soweit der Uni­ons­rechts­akt sich letzt­lich als für den deut­schen Gesetz­ge­ber ver­bind­lich erweist, regel­mä­ßig eine Stö­rung des effek­ti­ven Voll­zugs des Rechts der Euro­päi­schen Uni­on.

Des Wei­te­ren spricht die Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zur einst­wei­li­gen Aus­set­zung des Voll­zugs unio­na­ler Rechts­ak­te durch mit­glied­staat­li­che Gerich­te dafür, den Voll­zug eines Geset­zes, soweit es zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben umsetzt, allen­falls in beson­de­ren Aus­nah­me­fäl­len aus­zu­set­zen. Nach die­ser Recht­spre­chung kann ein natio­na­les Gericht einst­wei­li­gen Rechts­schutz, durch den im Ein­zel­fall der Voll­zug uni­ons­recht­li­cher Vor­ga­ben aus­ge­setzt wird, nur unter stren­gen Vor­aus­set­zun­gen gewäh­ren. Ins­be­son­de­re ist das Inter­es­se der Gemein­schaft am Voll­zug des Uni­ons­rechts ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen 30.

Der Erlass einer sol­chen einst­wei­li­gen Anord­nung setzt daher zumin­dest vor­aus, dass aus der Voll­zie­hung des Geset­zes den Betrof­fe­nen ein beson­ders schwer­wie­gen­der und irrepa­ra­bler Scha­den droht, des­sen Gewicht das Risi­ko hin­nehm­bar erschei­nen lässt, im Eil­ver­fah­ren über die Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts in der Haupt­sa­che hin­aus­zu­ge­hen und das Inter­es­se an einem effek­ti­ven Voll­zug des Uni­ons­rechts schwer­wie­gend zu beein­träch­ti­gen 31.

Der danach anzu­le­gen­de äußerst stren­ge Maß­stab ver­langt dar­über hin­aus nicht nur eine beson­de­re Schwe­re der im Fall des Unter­blei­bens einer einst­wei­li­gen Anord­nung dro­hen­den Nach­tei­le, son­dern stellt schließ­lich auch sehr hohe Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung, dass sol­che Nach­tei­le zu gewär­ti­gen sind 32.

Unter Beach­tung die­ser Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung, unter denen ein Gesetz aus­ge­setzt wer­den dürf­te, das zwin­gen­de uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben umsetzt, ist der Beschwer­de­füh­re­rin schon die Dar­le­gung eines unter den gege­be­nen Umstän­den hin­rei­chend schwer­wie­gen­den Nach­teils weder für die Gesamt­heit oder jeden­falls eine erheb­li­che Zahl der Normadres­sa­ten noch im Hin­blick auf ihre eige­ne Situa­ti­on gelun­gen.

Ein beson­ders schwer­wie­gen­der und irrepa­ra­bler Nach­teil für die Gesamt­heit oder eine erheb­li­che Zahl der Normadres­sa­ten kann auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Beschwer­de­füh­re­rin nicht ange­nom­men wer­den. Zwar geht bereits der Gesetz­ent­wurf zum Tabak­erzeug­nis­ge­setz von einem ein­ma­li­gen Erfül­lungs­auf­wand für die Wirt­schaft in Höhe von ins­ge­samt 106 Mil­lio­nen Euro und einem wei­te­ren jähr­li­chen Auf­wand von ins­ge­samt 31 Mil­lio­nen Euro aus 33. Die Beschwer­de­füh­re­rin legt aber nicht dar, dass und gege­be­nen­falls inwie­weit hier­mit bereits beson­ders schwer­wie­gen­de, ins­be­son­de­re an die Schwel­le der Exis­tenz­be­dro­hung her­an­rei­chen­de, irrepa­ra­ble und damit eine Aus­set­zung nach den vor­ste­hen­den Maß­stä­ben recht­fer­ti­gen­de Nach­tei­le für die gan­ze Bran­che der Tabak­her­stel­ler oder zumin­dest eine erheb­li­che Anzahl an Unter­neh­men ver­bun­den wären 34. Viel­mehr stellt sie die Fol­gen der Neu­re­ge­lung für ande­re Markt­teil­neh­mer, wenn­gleich unter Ver­weis auf eine beson­de­re Betrof­fen­heit klei­ner und mitt­le­rer Unter­neh­men, im Wesent­li­chen nur pau­schal dar. Kon­kre­tes hier­zu lässt sich auch den vor­ge­leg­ten Unter­stüt­zer­schrei­ben ande­rer Tabak­her­stel­ler nicht ent­neh­men. Eini­ge der die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unter­stüt­zen­den Unter­neh­men spre­chen zwar eben­falls von einer exis­tenz­ge­fähr­den­den Lage. Die Unter­stüt­zer­schrei­ben las­sen aber nicht den Schluss zu, dass einer über­wie­gen­den Anzahl der Tabak­pro­du­zen­ten der­art erheb­li­che Fol­gen dro­hen könn­ten.

Im Hin­blick auf die eige­ne Situa­ti­on der Beschwer­de­füh­re­rin ist im Aus­gangs­punkt zu berück­sich­ti­gen, dass wirt­schaft­li­che Nach­tei­le, die ledig­lich Ein­zel­nen durch den Voll­zug eines Geset­zes ent­ste­hen, im All­ge­mei­nen nicht geeig­net sind, die Aus­set­zung von Nor­men zu begrün­den 35. Etwas ande­res kann sich zwar dann erge­ben, wenn die unmit­tel­ba­re Gefahr besteht, dass ein Gewer­be­be­trieb unter Gel­tung und Voll­zug der gesetz­li­chen Rege­lung, deren einst­wei­li­ge Aus­set­zung bean­tragt ist, voll­stän­dig zum Erlie­gen käme und ihm dadurch ein Scha­den ent­stün­de, der im Fal­le der spä­te­ren Fest­stel­lung der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit der ange­grif­fe­nen Rege­lung nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den könn­te 36.

Dabei ist hier jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass der Euro­päi­sche Gerichts­hof über die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit zen­tra­ler Vor­ga­ben der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II, auf denen die ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes und der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung beru­hen, nach Maß­ga­be des Uni­ons­pri­mär­rechts bereits ent­schie­den und die­se Vor­ga­ben nicht bean­stan­det hat 37. Da sich im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang auch kei­ne Fra­gen der Ultra-vires- oder der Ver­fas­sungs­iden­ti­täts­kon­trol­le stel­len, besteht inso­weit weder Spiel­raum für eine Über­prü­fung am Maß­stab der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes noch für eine erneu­te Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof 38. Damit sind aber die sich aus der Richt­li­nie bezie­hungs­wei­se dem natio­na­len Umset­zungs­akt erge­ben­den Nach­tei­le grund­sätz­lich hin­zu­neh­men und kön­nen für den Antrag auf Aus­set­zung der bean­stan­de­ten Vor­schrif­ten nicht mehr von durch­grei­fen­dem Gewicht sein. Dies betrifft ins­be­son­de­re die von der Beschwer­de­füh­re­rin gel­tend gemach­ten Nach­tei­le, wel­che aus der Umstel­lung der Maschi­nen und Ver­pa­ckun­gen sowie aus etwai­gen Ertrags­ein­bu­ßen auf­grund des Wer­be­ver­bots sowie des Ver­bots des Inver­kehr­brin­gens von Men­thol­fein­schnitt resul­tie­ren, die ohne­hin – auch mit der von ihr begehr­ten Über­gangs­frist – ein­trä­ten.

Daher kön­nen die von der Beschwer­de­füh­re­rin vor­ge­tra­ge­nen wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le schon nicht in vol­lem Umfang berück­sich­tigt wer­den. Denn die von ihr zur Plau­si­bi­li­sie­rung einer Exis­tenz­ge­fähr­dung vor­ge­leg­ten und durch einen Wirt­schafts­prü­fer bestä­tig­ten wirt­schaft­li­chen Daten bezie­hen sich neben den Fol­gen der weit­ge­hend über­gangs­lo­sen Umstel­lung sowohl auf den erwar­te­ten Inves­ti­ti­ons­be­darf als auch auf befürch­te­te Ertrags­ein­bu­ßen, die sich aus der Umset­zung der EU-Tabak­pro­dukt­richt­li­nie II ohne­hin erge­ben und daher für die Fol­genab­wä­gung nicht oder nur sehr ein­ge­schränkt berück­sich­ti­gungs­fä­hig sind.

Zu berück­sich­ti­gen wären allen­falls Nach­tei­le, wel­che sich aus der als feh­lend oder jeden­falls als unzu­rei­chend bean­stan­de­ten Über­gangs­frist erge­ben, sei es auf­grund der zwin­gen­den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zum Inkraft­tre­ten der natio­na­len Umset­zungs­ak­te oder auf­grund eines zu spä­ten Tätig­wer­dens des deut­schen Gesetz­ge­bers. Dass ihr allein des­we­gen bereits die Insol­venz dro­hen wür­de, hat die Beschwer­de­füh­re­rin indes­sen nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert dar­ge­legt. Die wesent­li­chen von ihr dar­ge­stell­ten wirt­schaft­li­chen Ein­bu­ßen resul­tie­ren viel­mehr aus der Richt­li­ni­en­um­set­zung selbst und sind im Anschluss an die Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs daher hin­zu­neh­men. Dane­ben hebt die Beschwer­de­füh­re­rin zwar auch Aus­wir­kun­gen her­vor, die wie der dar­ge­stell­te Pro­duk­ti­ons­still­stand gera­de auf­grund der feh­len­den Umset­zungs­frist ein­tre­ten sol­len. Sie zeigt jedoch nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert auf, dass gera­de hier­in die wesent­li­chen, die Insol­venz­ge­fahr aus­lö­sen­den Nach­tei­le lie­gen. Außer­dem ergibt sich aus den Dar­le­gun­gen der Beschwer­de­füh­re­rin nicht, ob die in Zah­len ange­ge­be­nen wirt­schaft­li­chen Ein­bu­ßen ledig­lich sol­che Nach­tei­le ent­hal­ten, die durch die feh­len­de Über­gangs­frist ver­ur­sacht sind, oder zudem sol­che, die ohne­hin auch mit einer wei­te­ren mehr­mo­na­ti­gen Über­gangs­frist ein­tre­ten wür­den und auf­grund der Ent­schei­dun­gen des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zur Pri­mär­rechts­kon­for­mi­tät zen­tra­ler Vor­schrif­ten der Richt­li­nie und ihrer zwin­gen­den Vor­ga­ben inso­weit hin­zu­neh­men wären. Dies betrifft bei­spiels­wei­se die bezif­fer­ten Kos­ten, wel­che durch die Min­der­pro­duk­ti­on auf­grund der Maschi­nen­um­stel­lun­gen ent­ste­hen. Denn auch bei Ein­räu­mung einer Über­gangs­frist dürf­ten Min­der­pro­duk­tio­nen nicht zu ver­mei­den sein. Des Wei­te­ren stellt die Beschwer­de­füh­re­rin die anfal­len­den wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le ledig­lich dem Jah­res­ge­winn (basie­rend auf den Zah­len aus dem Jahr 2014) gegen­über. Sie hat jedoch nicht näher dar­ge­legt und aus­ge­führt, ob das Unter­neh­men über Reser­ven ver­fügt, um die befürch­te­te Insol­venz gege­be­nen­falls abwen­den zu kön­nen. Auch fehlt eine sub­stan­ti­ier­te Aus­ein­an­der­set­zung damit, ob sich das Gewicht der abseh­ba­ren Nach­tei­le etwa durch wei­ter­ge­hen­de Rück­stel­lun­gen und Rück­la­gen­bil­dung hät­te noch wei­ter redu­zie­ren las­sen. Über­dies setzt sich die Beschwer­de­füh­re­rin nicht hin­rei­chend damit aus­ein­an­der, inwie­weit die finan­zi­el­len Ein­bu­ßen durch die Abver­kaufs­re­ge­lung wenigs­tens zum Teil aus­ge­gli­chen wer­den kön­nen. Sie führt inso­weit ledig­lich an, eine Vor­pro­duk­ti­on für den erwar­te­ten Pro­duk­ti­ons­still­stand von rund drei Mona­ten sei ihr aus maschi­nel­len, betriebs­wirt­schaft­li­chen und pro­dukt­be­zo­ge­nen Grün­den nicht mög­lich.

Ist damit bereits fest­zu­stel­len, dass der Beschwer­de­füh­re­rin die Dar­le­gung eines die vor­über­ge­hen­de Geset­zes­sus­pen­die­rung recht­fer­ti­gen­den beson­ders schwer­wie­gen­den und irrepa­ra­blen Nach­teils nicht gelun­gen ist, kommt es nicht mehr ent­schei­dungs­er­heb­lich dar­auf an, ob sie hier mit Blick auf das früh­zei­ti­ge Vor­lie­gen zwin­gen­der uni­ons­recht­li­cher Vor­ga­ben wei­te­re Maß­nah­men hät­te ergrei­fen müs­sen, um sich auf die kom­men­den Geset­zes­än­de­run­gen ein­zu­stel­len 39.

Danach lässt sich ein deut­li­ches Über­wie­gen der auf Sei­ten der Beschwer­de­füh­re­rin allen­falls berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Nach­tei­le, wel­che im Fal­le der Erfolg­lo­sig­keit des Antrags auf einst­wei­li­ge Anord­nung ein­tre­ten wür­den, im Ver­gleich mit den nega­ti­ven Fol­gen, wel­che im Fal­le des Erge­hens einer einst­wei­li­gen Anord­nung für die All­ge­mein­heit ent­stün­den, nicht fest­stel­len. Die gesetz­li­chen Neu­re­ge­lun­gen bezwe­cken pri­mär eine Har­mo­ni­sie­rung des euro­päi­schen Bin­nen­markts zum Abbau von Markt­hemm­nis­sen und die­nen damit einem wich­ti­gen Ziel der Euro­päi­schen Uni­on (vgl. Art. 114 AEUV). Denn die in den Mit­glied­staa­ten exis­tie­ren­den unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Rege­lun­gen kön­nen den euro­pa­wei­ten Han­del behin­dern. Dane­ben ist eine För­de­rung des Gesund­heits­schut­zes Ziel der Rege­lun­gen und damit ein über­ra­gend wich­ti­ges Gemein­wohl­ziel von Ver­fas­sungs­rang (Art. 2 Abs. 2 GG). Tabak­kon­sum kann zu schwer­wie­gen­den gesund­heit­li­chen Fol­gen füh­ren, nicht nur für Rau­cher selbst, son­dern auch für Per­so­nen, wel­che ledig­lich pas­siv dem Tabak­rauch aus­ge­setzt sind. Zwar wür­de im Fal­le eines Erfol­ges des Antrags auf einst­wei­li­ge Anord­nung die effek­ti­vie­ren­de Ver­wirk­li­chung die­ser Zie­le zeit­lich zunächst nur auf­ge­scho­ben. Bereits eine sol­che zeit­li­che Ver­zö­ge­rung führ­te jedoch zu einer wei­te­ren Ein­schrän­kung der Wirk­sam­keit der Neu­re­ge­lung über die im Gesetz selbst ent­hal­te­nen Über­gangs­re­ge­lun­gen hin­aus. Es ist im Hin­blick dar­auf nicht erkenn­bar, dass die in Rede ste­hen­den Nach­tei­le ein sol­ches Gewicht auf­wei­sen, dass sie nach den dar­ge­leg­ten Maß­stä­ben und in Anbe­tracht der über­ra­gen­den Bedeu­tung der vom Gesetz­ge­ber bezweck­ten Zie­le eine wei­ter­ge­hen­de Effek­ti­vi­täts­be­ein­träch­ti­gung recht­fer­ti­gen könn­ten.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 18. Mai 2016 – 1 BvR 895/​16

  1. vom 04.04.2016, BGBl I S. 569[]
  2. vom 27.04.2016, BGBl I S. 980[]
  3. ABl Nr. L 252, S. 49[]
  4. ABl Nr. L 267, S. 5[]
  5. Geset­zes­be­grün­dung, BR-Drs. 630/​15 vom 18.12 2015, S. 36[]
  6. BR-Drs. 630/​15[]
  7. BR-Drs. 17/​16[]
  8. BT-Drs. 18/​7218[]
  9. BR-Drs. 95/​16[]
  10. BR-Drs. 95/​16 [B]; BR-Drs. 17/​16 [B][]
  11. BR-Drs. 630/​15 vom 18.12 2015, Anla­ge S. 1 und 6[]
  12. vgl. BVerfGE 64, 67, 69; 89, 38, 43 f.; 103, 41, 42; 104, 51, 55; 118, 111, 122; 132, 195, 232 Rn. 87; 134, 135, 137 Rn. 3; stRspr[]
  13. vgl. dazu BVerfGE 123, 267, 353 f.; 126, 286, 302 f.; 133, 277, 316 Rn. 91; BVerfG, Beschluss vom 15.12 2015 – 2 BvR 2735/​14, NJW 2016, S. 1149, 1150 ff. Rn. 40 ff.[]
  14. vgl. BVerfGE 73, 339, 387; 102, 147, 162 ff.; 118, 79, 95[]
  15. vgl. BVerfGE 118, 79, 95 f.; 125, 260, 306 f.; 129, 186, 199[]
  16. vgl. BVerfGE 121, 1, 15[]
  17. vgl. EuGH, Urtei­le vom 04.05.2016 – C‑358/​14 – Polen gegen Par­la­ment und Rat; – C‑477/​14 – Pill­box 38; – C‑547/​14 – Phil­ip Mor­ris Brands u.a., www.curia. euro­pa.eu[]
  18. vgl. hier­zu auch BVerfGE 125, 260, 307[]
  19. vgl. hier­zu auch BVerfGE 125, 260, 307; 129, 78, 107 m.w.N. zur Recht­spre­chung des EuGH[]
  20. vgl. BVerfGE 75, 246, 279; 98, 265, 309; 126, 112, 155 f.; 131, 47, 57 f.[]
  21. vgl. etwa BT-Drs. 18/​7452 S. 2 f., S. 8[]
  22. vgl. BVerfGE 3, 41, 44; 6, 1, 3 f.; 55, 1, 3; 82, 310, 312; 94, 166, 216 f.; 104, 23, 27; 106, 51, 58; 132, 195, 232 Rn. 86[]
  23. vgl. BVerfGE 3, 41, 44; 6, 1, 4; 7, 367, 371; 64, 67, 69; 81, 53, 54; 117, 126, 135[]
  24. vgl. BVerfGE 82, 310, 313; 104, 23, 27; 104, 51, 55; 112, 216, 220; 112, 284, 292; 122, 342, 361; 131, 47, 61; stRspr[]
  25. vgl. BVerfGE 104, 51, 60; 106, 369, 376; 108, 45, 51; BVerfGK 6, 178, 181; BVerfG, Beschluss vom 13.05.2015 – 1 BvQ 9/​15, NJW 2015, S. 1815, 1816[]
  26. vgl. BVerfGE 104, 23, 27 f.; 117, 126, 135; 122, 342, 361 f.; BVerfG, Beschluss vom 26.08.2015 – 2 BvF 1/​15, NVwZ 2015, S. 1524; stRspr[]
  27. vgl. BVerfGE 91, 70, 76 f.; 118, 111, 123; BVerfG, Beschluss vom 06.10.2015 – 1 BvR 1571/​15 u.a., NJW 2015, S. 3294, 3295[]
  28. vgl. BVerfGE 118, 79, 95 ff.; 121, 1, 18[]
  29. vgl. BVerfGE 89, 155, 183[]
  30. vgl. EuGH, Urteil vom 21.02.1991 – C-143/​88, – C‑92/​89 – Zucker­fa­brik Süd­er­dith­mar­schen und Zucker­fa­brik Soest, Slg. 1991, I‑415, Rn. 22 ff.; Urteil vom 09.11.1995 – C‑465/​93 – Atlan­ta Frucht­han­dels­ge­sell­schaft mbH u.a., Slg. 1995, I‑3761, Rn. 31 ff.; Urteil vom 17.07.1997 – C‑334/​95 – Krü­ger GmbH & Co. KG, Slg. 1997, I‑4517, Rn. 43 ff.; Urteil vom 06.12 2005 – C‑461/​03 – Gas­ton Schul, Slg. 2005, I‑10513, Rn. 17 ff.[]
  31. vgl. BVerfGE 121, 1, 19[]
  32. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.12 2002 – 1 BvR 2351/​02, NVwZ 2003, S. 725, 726; Beschluss vom 13.05.2015 – 1 BvQ 9/​15, NJW 2015, S. 1815, 1816[]
  33. vgl. BT-Drs. 18/​7218, S. 2, 34[]
  34. vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.05.2015 – 1 BvQ 9/​15, NJW 2015, 1815, 1817 f.[]
  35. vgl. BVerfGE 6, 1, 6; 7, 175, 179, 182 f.; 14, 153; BVerfGK 7, 188, 191 f.; BVerfG, Beschluss vom 13.05.2015 – 1 BvQ 9/​15, NJW 2015, S. 1815, 1817[]
  36. vgl. BVerfGE 14, 153 f.; 40, 179, 181; 68, 233, 236; 131, 47, 61 ff.; BVerfGK 7, 188, 192; BVerfG, Beschluss vom 15.09.1994 – 1 BvR 1651/​94, NJW 1995, S. 771[]
  37. vgl. EuGH, Urtei­le vom 04.05.2016 – C‑358/​14 – Polen gegen Par­la­ment und Rat, Rn. 71 ff.; – C‑547/​14 – Phil­ip Mor­ris Brands u.a., Rn. 146 ff., 164 ff., www.curia.europa.eu[]
  38. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – 283/​81 – C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16; BVerfGE 129, 78, 107; 135, 155, 233 Rn. 184[]
  39. vgl. BVerfGE 131, 47, 60 f., 63[]