Zugang zum Notar­be­ruf – auch für EU-Aus­län­der

Die EU-Mit­glied­staa­ten dür­fen den Zugang zum Beruf des Notars nicht ihren eige­nen Staats­an­ge­hö­ri­gen vor­be­hal­ten. Mit den Tätig­kei­ten, die die Nota­re in den betref­fen­den Mit­glied­staa­ten der­zeit aus­üben, wer­den zwar im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­de Zie­le ver­folgt, doch sind sie nicht mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne des EG-Ver­trags ver­bun­den. Dies ent­schied jetzt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in Ver­trags­ver­let­zungs­ver­fah­ren gegen sie­ben Mit­glieds­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on, dar­un­ter auch Deutsch­land und Öster­reich.

Zugang zum Notar­be­ruf – auch für EU-Aus­län­der

Die Euro­päi­sche Kom­mis­si­on hat gegen Bel­gi­en, Deutsch­land, Grie­chen­land, Frank­reich, Luxem­burg, Öster­reich und Por­tu­gal Ver­trags­ver­let­zungs­kla­gen erho­ben. Sie warf die­sen Staa­ten mit Aus­nah­me von Por­tu­gal vor, dass sie den Zugang zum Beruf des Notars ihren Staats­an­ge­hö­ri­gen vor­be­hal­ten, was nach Ansicht der Kom­mis­si­on eine durch den EG-Ver­trag ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund der Staats­an­ge­hö­rig­keit dar­stellt. Dar­über hin­aus rüg­te die Kom­mis­si­on, dass die­se Staa­ten mit Aus­nah­me Frank­reichs die Richt­li­nie über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen1 nicht auf Nota­re anwen­den.

In die­sen Rechts­sa­chen geht es in ers­ter Linie dar­um, ob die beruf­li­chen Tätig­kei­ten der Nota­re mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne des EG-Ver­trags ver­bun­den sind. Inso­weit sah Art. 45 EG näm­lich vor, dass auf Tätig­kei­ten, die dau­ernd oder zeit­wei­se mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind, die Bestim­mun­gen über die Nie­der­las­sungs­frei­heit kei­ne Anwen­dung fin­den. Die glei­che Rege­lung fin­det sich heu­te in Art. 51 AEUV.

Die von die­sen Rechts­sa­chen betrof­fe­nen Mit­glied­staa­ten erken­nen zwar an, dass der Notar sei­ne Diens­te in ihrem Hoheits­ge­biet im All­ge­mei­nen frei­be­ruf­lich erbringt, machen aber gel­tend, er sei ein an der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt betei­lig­ter öffent­li­cher Amts­trä­ger, des­sen Tätig­keit von den Vor­schrif­ten über die Nie­der­las­sungs­frei­heit aus­ge­nom­men sei.

Kei­ne Ent­schei­dung zur Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats

Im ers­ten Teil sei­ner Urtei­le führt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nun aus, dass die Kla­gen der Kom­mis­si­on allein das nach den ein­schlä­gi­gen natio­na­len Rege­lun­gen für den Zugang zum Beruf des Notars auf­ge­stell­te Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis betref­fen und nicht die – bei­spiels­wei­se zwi­schen den Län­dern des "latei­ni­schen" Nota­ri­ats und dem eng­li­schen Rechts­kreis stark dif­fe­rie­ren­de – Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats als sol­che.

Tätig­keit des Notars als Aus­übung öffent­li­cher Gewalt

Um zu klä­ren, ob die Tätig­kei­ten der Nota­re mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne des EG-Ver­trags ver­bun­den sind, ana­ly­siert der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on sodann die Zustän­dig­kei­ten der Nota­re in den betref­fen­den Mit­glied­staa­ten und weist zunächst dar­auf hin, dass nur Tätig­kei­ten, die unmit­tel­bar und spe­zi­fisch mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind, von der Anwen­dung des Grund­sat­zes der Nie­der­las­sungs­frei­heit aus­ge­nom­men wer­den kön­nen.

Hier­zu stellt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on fest, dass die Haupt­auf­ga­be des Notars als eines öffent­li­chen Amts­trä­gers in der Beur­kun­dung von Rechts­ge­schäf­ten besteht. Durch sein – je nach Art des zu beur­kun­den­den Akts obli­ga­to­ri­sches oder fakul­ta­ti­ves – Tätig­wer­den stellt der Notar das Vor­lie­gen aller gesetz­lich vor­ge­schrie­be­nen Vor­aus­set­zun­gen für das Zustan­de­kom­men des Akts sowie die Rechts- und Geschäfts­fä­hig­keit der Betei­lig­ten fest.

Die nota­ri­el­le Urkun­de besitzt zudem erhöh­te Beweis­kraft und ist voll­streck­bar.

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on hebt jedoch her­vor, dass Gegen­stand einer Beur­kun­dung Akte oder Ver­trä­ge sind, denen sich die Par­tei­en frei­wil­lig unter­wor­fen haben. Die Par­tei­en ent­schei­den näm­lich, inner­halb der gesetz­lich vor­ge­ge­be­nen Gren­zen, selbst über den Umfang ihrer Rech­te und Pflich­ten und kön­nen die Bestim­mun­gen, denen sie sich unter­wer­fen wol­len, frei wäh­len, wenn sie dem Notar einen Akt oder einen Ver­trag zur Beur­kun­dung unter­brei­ten.

Das Tätig­wer­den des Notars setzt daher vor­aus, dass zuvor eine Eini­gung oder Wil­lens­über­ein­stim­mung der Par­tei­en zustan­de gekom­men ist. Außer­dem darf der Notar den von ihm zu beur­kun­den­den Ver­trag nicht ohne vor­he­ri­ge Ein­ho­lung der Zustim­mung der Par­tei­en ein­sei­tig ändern. Die Beur­kun­dungs­tä­tig­keit der Nota­re ist somit nicht mit einer unmit­tel­ba­ren und spe­zi­fi­schen Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den. Dass bei bestimm­ten Akten oder Ver­trä­gen eine Beur­kun­dung zwin­gen­de Vor­aus­set­zung ihrer Wirk­sam­keit ist, stellt die­ses Ergeb­nis nicht in Fra­ge, denn es ist nicht unge­wöhn­lich, dass die Gül­tig­keit ver­schie­de­ner Akte Form­erfor­der­nis­sen oder zwin­gen­den Vali­die­rungs­ver­fah­ren unter­liegt.

Dass mit der Tätig­keit der Nota­re ein im All­ge­mein­in­ter­es­se lie­gen­des Ziel, und zwar die Gewähr­leis­tung der Recht­mä­ßig­keit und Rechts­si­cher­heit von Akten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen, ver­folgt wird, genügt für sich genom­men nicht, um die­se Tätig­keit als unmit­tel­bar und spe­zi­fisch mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den ein­zu­stu­fen. Die im Rah­men ver­schie­de­ner regle­men­tier­ter Beru­fe aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten schlie­ßen näm­lich häu­fig die Pflicht der sie aus­üben­den Per­so­nen ein, ein sol­ches Ziel zu ver­fol­gen, ohne dass die­se Tätig­kei­ten des­halb mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind.

Zur Beweis­kraft nota­ri­el­ler Urkun­den stellt der Gerichts­hof fest, dass sie sich aus den Beweis­re­geln der Mit­glied­staa­ten ergibt und daher kei­ne unmit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf die Ein­stu­fung der mit der Erstel­lung die­ser Urkun­den ver­bun­de­ne nota­ri­el­le Tätig­keit hat. In Bezug auf die Voll­streck­bar­keit sol­cher Urkun­den führt der Gerichts­hof aus, dass sie auf dem Wil­len der Par­tei­en beruht, die gera­de des­halb einen Notar auf­su­chen, damit er eine sol­che Urkun­de erstellt und ihr Voll­streck­bar­keit ver­leiht, nach­dem er ihre Ver­ein­bar­keit mit der Rechts­ord­nung geprüft hat.

Wei­te­re Tätig­kei­ten der Nota­re

Neben die­ser Beur­kun­dungs­tä­tig­keit prüft der Gerichts­hof die übri­gen den Nota­ren in den betref­fen­den Mit­glied­staa­ten über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten – wie die Teil­nah­me an Immo­bi­liar­pfän­dun­gen oder das Tätig­wer­den in Nach­lass­sa­chen – und kommt zu dem Schluss, dass auch sie nicht mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind. Die meis­ten die­ser Tätig­kei­ten wer­den näm­lich unter Auf­sicht eines Gerichts oder im Ein­klang mit dem Wil­len der Kli­en­ten aus­ge­übt.

Nota­ri­el­le Tätig­keit unter Wett­be­werbs­be­din­gun­gen

Sodann führt der Gerichts­hof aus, dass die Nota­re ihren Beruf in den Gren­zen ihrer jewei­li­gen ört­li­chen Zustän­dig­kei­ten unter Wett­be­werbs­be­din­gun­gen aus­üben, was für die Aus­übung öffent­li­cher Gewalt unty­pisch ist. Über­dies sind sie ihren Kli­en­ten gegen­über unmit­tel­bar und per­sön­lich ver­ant­wort­lich für alle Schä­den, die aus einem Fehl­ver­hal­ten bei der Aus­übung ihrer Tätig­kei­ten resul­tie­ren, wäh­rend für behörd­li­ches Fehl­ver­hal­ten der Staat haf­tet.

Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis als ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung

Unter die­sen Umstän­den kommt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zu dem Ergeb­nis, dass die nota­ri­el­len Tätig­kei­ten nach ihrer gegen­wär­ti­gen Defi­ni­ti­on in den betref­fen­den Mit­glied­staa­ten nicht im Sin­ne von Art. 45 EG der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt ver­bun­den sind.

Folg­lich stellt das in der Rege­lung die­ser Staa­ten auf­ge­stell­te Staats­an­ge­hö­rig­keits­er­for­der­nis für den Zugang zum Notar­be­ruf eine nach dem EG ver­bo­te­ne Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund der Staats­an­ge­hö­rig­keit dar.

Bis­he­ri­ge Unsi­cher­heit über die Rechts­la­ge

Der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on wies dage­gen die von Euro­päi­schen Kom­mis­si­on bean­trag­te Rüge, mit der die Fest­stel­lung begehrt wird, dass die Mit­glied­staa­ten ihren Ver­pflich­tun­gen aus der Richt­li­nie nicht nach­ge­kom­men sind, zurück. Hier­zu stellt der Euro­päi­sche Gerichts­hof im zwei­ten Teil sei­ner Urtei­le fest, dass ange­sichts der beson­de­ren Umstän­de, die den Recht­set­zungs­pro­zess beglei­te­ten, in der Uni­on eine Situa­ti­on der Unge­wiss­heit hin­sicht­lich der Exis­tenz einer hin­rei­chend kla­ren Ver­pflich­tung für die Mit­glied­staa­ten bestand, die Richt­li­nie über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen in Bezug auf den Beruf des Notars umzu­set­zen.

Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, Urteil vom 24. Mai 2011 – C‑47/​08, C‑50/​08, C‑51/​08, C‑53/​08, C‑54/​08, C‑61/​08 und C‑52/​08
[Kom­mis­si­on /​Bel­gi­en, Kom­mis­si­on /​Frank­reich, Kom­mis­si­on /​Luxem­burg, Kom­mis­si­on /​Öster­reich, Kom­mis­si­on /​Deutsch­land, Kom­mis­si­on /​Grie­chen­land und Kom­mis­si­on /​Por­tu­gal]

  1. Richt­li­nie 89/​48/​EWG des Rates vom 21. Dezem­ber 1988 über eine all­ge­mei­ne Rege­lung zur Aner­ken­nung der Hoch­schul­di­plo­me, die eine min­des­tens drei­jäh­ri­ge Berufs­aus­bil­dung abschlie­ßen, ABl. 1989, L 19, S. 16, in der durch die Richt­li­nie 2001/​19/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 14. Mai 2001, ABl. L 206, S. 1, geän­der­ten Fas­sung; sowie Richt­li­nie 2005/​36/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 7. Sep­tem­ber 2005 über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen, ABl. L 255, S. 22 []