Abtretung des Gewährleistungseinbehalts und die Gewährleistungsbürgschaft

Mit der Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des vom Auftraggeber eines Bauvertrags als Sicherheit für seine Mängelansprüche nach Abnahme einbehaltenen Restwerklohns geht das Recht, den Einbehalt durch Bürgschaft abzulösen, in entsprechender Anwendung des § 401 BGB auf den Zessionar über.

Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers¹. Es dient allein dazu, dem Auftragnehmer die Möglichkeit zu eröffnen, die Auszahlung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gewährleistungszeit zu erreichen. Dem Austauschrecht kommt daher eine wirtschaftliche Bedeutung nur in der Hand des Inhabers der einbehaltenen Restwerklohnforderung zu. Das Austauschrecht stellt damit ein Hilfsrecht dar, das wie das Recht zur Fälligkeitskündigung² der Verwirklichung der Werklohnforderung dient und damit dem Forderungsinhaber zusteht. Es geht deshalb in entsprechender Anwendung des § 401 BGB ohne weiteres mit der Forderung auf den Zessionar über³.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. November 2010 – VII ZR 16/10

1. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154[↩]
2. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2006 – IV ZR 6/04, NJW-RR 2006, 1091[↩]
3. vgl. Staudinger/Busche [2005], BGB § 403 Rn. 35; Knerr in: jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 401 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.06.1973 – V ZR 134/72, NJW 1973, 1793[↩]