Abtre­tung des Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts und die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

Mit der Abtre­tung des Anspruchs auf Aus­zah­lung des vom Auf­trag­ge­ber eines Bau­ver­trags als Sicher­heit für sei­ne Män­gel­an­sprü­che nach Abnah­me ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns geht das Recht, den Ein­be­halt durch Bürg­schaft abzu­lö­sen, in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 401 BGB auf den Zes­sio­nar über.

Abtre­tung des Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts und die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft

Das Aus­tausch­recht ist ein ver­trag­li­ches Gestal­tungs­recht des Auf­trag­neh­mers 1. Es dient allein dazu, dem Auf­trag­neh­mer die Mög­lich­keit zu eröff­nen, die Aus­zah­lung des ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohns vor Ablauf der Gewähr­leis­tungs­zeit zu errei­chen. Dem Aus­tausch­recht kommt daher eine wirt­schaft­li­che Bedeu­tung nur in der Hand des Inha­bers der ein­be­hal­te­nen Rest­werk­lohn­for­de­rung zu. Das Aus­tausch­recht stellt damit ein Hilfs­recht dar, das wie das Recht zur Fäl­lig­keits­kün­di­gung 2 der Ver­wirk­li­chung der Werk­lohn­for­de­rung dient und damit dem For­de­rungs­in­ha­ber zusteht. Es geht des­halb in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 401 BGB ohne wei­te­res mit der For­de­rung auf den Zes­sio­nar über 3.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Novem­ber 2010 – VII ZR 16/​10

  1. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/​00, BGHZ 148, 151, 154[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2006 – IV ZR 6/​04, NJW-RR 2006, 1091[]
  3. vgl. Staudinger/​Busche [2005], BGB § 403 Rn. 35; Knerr in: juris­PK-BGB, 5. Aufl., § 401 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.06.1973 – V ZR 134/​72, NJW 1973, 1793[]