Das Aufgebot einer Briefhypothek

Für die Glaubhaftmachung, dass der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, kommt es bei einer Briefhypothek darauf an, ob die möglichen Erben des letzten bekannten Gläubigers den Brief haben oder Auskunft über den Verbleib des Briefes und seines letzten Inhabers geben können, nicht aber darauf, ob ihr Erbrecht nachgewiesen oder nachweisbar ist.

Das Aufgebot einer Briefhypothek

Nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der unbekannte Gläubiger einer Hypothek im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden, wenn der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung sowie unter den Voraussetzungen von Satz 2 der genannten Vorschrift auch die Zinsen für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt.

Unbekannt ist der im Grundbuch eingetragene Gläubiger der Hypothek, wenn unklar ist, um wen es sich dabei handelt1, wenn er verstorben und nicht festzustellen ist, wer ihn beerbt hat2, wenn er oder sein möglicher Erbe ihr Recht nicht nachweisen können3 oder den Nachweis trotz Aufforderung ohne zureichenden Grund in angemessener Zeit nicht erbringen4. Bei einer Briefhypothek kommt es dagegen nicht entscheidend darauf an, wer den Gläubiger beerbt hat und ob dessen Erbrecht nachweisbar oder nachgewiesen ist. Eine solche Hypothek kann nämlich nach §§ 1153, 1154 BGB auch ohne Eintragung in das Grundbuch durch schriftliche Erklärung und Übergabe des Briefs wirksam rechtsgeschäftlich einem Dritten abgetreten werden und geht auf den Erben nach § 1922 Abs. 1 BGB nur über, wenn es an einer solchen Abtretung fehlt. Deshalb ist der Gläubiger einer solchen Hypothek unbekannt, wenn der für sie erteilte Brief unauffindbar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist5.

Die zuletzt genannten, hier maßgeblichen Voraussetzungen liegen nicht schon dann vor, wenn der Grundstückseigentümer selbst von dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten Inhabers keine Kenntnis hat. Denn die Vorschrift eröffnet die Möglichkeit eines Aufgebots nicht schon, wenn der Gläubiger “dem Grundstückseigentümer” unbekannt ist, sondern nur, wenn er schlechthin unbekannt ist6. Entschieden ist das bisher für einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts, der nach Maßgabe von § 6 Abs. 1a und 3 GBBerG und von § 1 der Verordnung des Bundesgerichtshofs von Berlin vom 27.02.19957 im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen werden kann8. Für den Verbleib des Grundpfandrechtsbriefs und den Aufenthalt seines letzten bekannten Inhabers gilt nichts anderes.

Schlechthin unbekannt sind beide Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht erst, wenn objektiv ausgeschlossen werden kann, sie (jemals) in Erfahrung zu bringen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Antragsteller alle naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand zu erschließenden Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat, um den Verbleib des Briefs und den Aufenthalt seines letzten Inhabers zu klären, und dies glaubhaft gemacht worden ist (§ 449 FamFG). Daran fehlt es hier.

Zu den auszuschöpfenden Quellen gehört eine Nachfrage bei Personen, die etwas über den Hypothekenbrief wissen können. Das können die tatsächlichen Erben des Gläubigers, aber auch andere Personen wie etwa Angestellte oder Bekannte des Gläubigers sein. Bei den möglichen Erben kommt es, wie ausgeführt, nicht auf den Nachweis ihres Erbrechts, sondern allein darauf an, ob sie den (Erben) Besitz an dem Brief erlangt haben oder wissen, wo sich der Brief befindet oder befinden könnte oder wer ihn zuletzt hatte und wo sich diese Person aufhält.

Auskünfte zu dem Verbleib des Briefs von Personen, die mit zumutbarem Aufwand nicht zu ermitteln sind, können nicht verlangt werden. Deshalb muss der Antragsteller für die unbekannten (Erbes) Erben des ursprünglichen Grundpfandgläubigers keine Nachlasspflegschaft mit dem Ziel erwirken, diese zu ermitteln. Eine Nachlasspflegschaft ist auch nicht deshalb erforderlich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die (Erbes) Erben Berechtigte der Grundschuld sind. Andernfalls müsste, wenn der im Grundbuch eingetragene Inhaber des Grundpfandrechts verstorben ist, im Rahmen eines Aufgebotsverfahrens stets eine Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben angeordnet und – unter Umständen jahrelang – betrieben werden, bevor der Gläubiger als unbekannt im Sinne der §§ 1170, 1171 BGB angesehen werden könnte. Das widerspräche Sinn und Zweck des Aufgebotsverfahrens9.

Nach diesen Grundsätzen musste der Antragsteller nicht nachweisen, wer die Erbeserben des im Grundbuch eingetragenen Gläubigers sind. Allerdings hätte er die ihm bekannten möglichen Erbeserben, den Beteiligten zu 2 und dessen Mitprätendenten, nach dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers fragen müssen. Sie haben plausibel dargelegt, dass und aus welchen Gründen sie für sich in Anspruch nehmen, Erben des Hypothekengläubigers zu sein. Diese Darlegung lässt als möglich erscheinen, dass sie den Brief haben oder etwas über den Verblieb des Hypothekenbriefs und seinen letzten Inhaber wissen. Ohne eine Nachfrage bei ihnen ist die Glaubhaftmachung des Antragstellers deshalb unabhängig von dem Nachweis ihres Erbrechts – nicht ausreichend.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22. Mai 2014 – V ZB 146/13

  1. BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665; OLG Hamm, NJOZ 2013, 1404, 1405; Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549 []
  2. BGH, Beschlüsse vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, NJW-RR 2009, 660 Rn. 14; und vom 14.11.2013 – V ZB 204/12, NJW 2014, 693 Rn. 8 []
  3. KG OLGZ 1970, 323, 326; jurisPK-BGB/Reischl, 6. Auf., § 1170 Rn. 8; NK-BGB/Krause, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4 []
  4. LG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1232; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4; jurisPK-/Reischl und NK-BGB/Krause jeweils aaO; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], § 1170 Rn. 6; offenbar aM MünchKomm-BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 6 []
  5. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/08, aaO Rn. 15 []
  6. Keidel/Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 449 Rn. 2 []
  7. GVBl. 65 []
  8. BGH, Beschluss vom 04.06.2009 – V ZB 1/09, WM 2009, 1669 Rn. 17 []
  9. vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.11.2013 – V ZB 204/12, NJW 2014, 693 Rn. 17 ff. []