Das Auf­ge­bot einer Brief­hy­po­thek

Für die Glaub­haft­ma­chung, dass der Gläu­bi­ger im Sin­ne von § 1171 BGB unbe­kannt ist, kommt es bei einer Brief­hy­po­thek dar­auf an, ob die mög­li­chen Erben des letz­ten bekann­ten Gläu­bi­gers den Brief haben oder Aus­kunft über den Ver­bleib des Brie­fes und sei­nes letz­ten Inha­bers geben kön­nen, nicht aber dar­auf, ob ihr Erbrecht nach­ge­wie­sen oder nach­weis­bar ist.

Das Auf­ge­bot einer Brief­hy­po­thek

Nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der unbe­kann­te Gläu­bi­ger einer Hypo­thek im Wege des Auf­ge­bots­ver­fah­rens mit sei­nem Recht aus­ge­schlos­sen wer­den, wenn der Eigen­tü­mer zur Befrie­di­gung des Gläu­bi­gers oder zur Kün­di­gung berech­tigt ist und den Betrag der For­de­rung sowie unter den Vor­aus­set­zun­gen von Satz 2 der genann­ten Vor­schrift auch die Zin­sen für den Gläu­bi­ger unter Ver­zicht auf das Recht zur Rück­nah­me hin­ter­legt.

Unbe­kannt ist der im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Gläu­bi­ger der Hypo­thek, wenn unklar ist, um wen es sich dabei han­delt1, wenn er ver­stor­ben und nicht fest­zu­stel­len ist, wer ihn beerbt hat2, wenn er oder sein mög­li­cher Erbe ihr Recht nicht nach­wei­sen kön­nen3 oder den Nach­weis trotz Auf­for­de­rung ohne zurei­chen­den Grund in ange­mes­se­ner Zeit nicht erbrin­gen4. Bei einer Brief­hy­po­thek kommt es dage­gen nicht ent­schei­dend dar­auf an, wer den Gläu­bi­ger beerbt hat und ob des­sen Erbrecht nach­weis­bar oder nach­ge­wie­sen ist. Eine sol­che Hypo­thek kann näm­lich nach §§ 1153, 1154 BGB auch ohne Ein­tra­gung in das Grund­buch durch schrift­li­che Erklä­rung und Über­ga­be des Briefs wirk­sam rechts­ge­schäft­lich einem Drit­ten abge­tre­ten wer­den und geht auf den Erben nach § 1922 Abs. 1 BGB nur über, wenn es an einer sol­chen Abtre­tung fehlt. Des­halb ist der Gläu­bi­ger einer sol­chen Hypo­thek unbe­kannt, wenn der für sie erteil­te Brief unauf­find­bar und der Auf­ent­halt des letz­ten bekann­ten Inha­bers unbe­kannt ist5.

Die zuletzt genann­ten, hier maß­geb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht schon dann vor, wenn der Grund­stücks­ei­gen­tü­mer selbst von dem Ver­bleib des Briefs und dem Auf­ent­halt des letz­ten Inha­bers kei­ne Kennt­nis hat. Denn die Vor­schrift eröff­net die Mög­lich­keit eines Auf­ge­bots nicht schon, wenn der Gläu­bi­ger "dem Grund­stücks­ei­gen­tü­mer" unbe­kannt ist, son­dern nur, wenn er schlecht­hin unbe­kannt ist6. Ent­schie­den ist das bis­her für einen Gläu­bi­ger unbe­kann­ten Auf­ent­halts, der nach Maß­ga­be von § 6 Abs. 1a und 3 GBBerG und von § 1 der Ver­ord­nung des Bun­des­ge­richts­hofs von Ber­lin vom 27.02.19957 im Wege des Auf­ge­bots­ver­fah­rens mit sei­nem Recht aus­ge­schlos­sen wer­den kann8. Für den Ver­bleib des Grund­pfand­rechts­briefs und den Auf­ent­halt sei­nes letz­ten bekann­ten Inha­bers gilt nichts ande­res.

Schlecht­hin unbe­kannt sind bei­de Umstän­de ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht erst, wenn objek­tiv aus­ge­schlos­sen wer­den kann, sie (jemals) in Erfah­rung zu brin­gen. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob der Antrag­stel­ler alle nahe­lie­gen­den und mit zumut­ba­rem Auf­wand zu erschlie­ßen­den Erkennt­nis­quel­len aus­ge­schöpft hat, um den Ver­bleib des Briefs und den Auf­ent­halt sei­nes letz­ten Inha­bers zu klä­ren, und dies glaub­haft gemacht wor­den ist (§ 449 FamFG). Dar­an fehlt es hier.

Zu den aus­zu­schöp­fen­den Quel­len gehört eine Nach­fra­ge bei Per­so­nen, die etwas über den Hypo­the­ken­brief wis­sen kön­nen. Das kön­nen die tat­säch­li­chen Erben des Gläu­bi­gers, aber auch ande­re Per­so­nen wie etwa Ange­stell­te oder Bekann­te des Gläu­bi­gers sein. Bei den mög­li­chen Erben kommt es, wie aus­ge­führt, nicht auf den Nach­weis ihres Erb­rechts, son­dern allein dar­auf an, ob sie den (Erben) Besitz an dem Brief erlangt haben oder wis­sen, wo sich der Brief befin­det oder befin­den könn­te oder wer ihn zuletzt hat­te und wo sich die­se Per­son auf­hält.

Aus­künf­te zu dem Ver­bleib des Briefs von Per­so­nen, die mit zumut­ba­rem Auf­wand nicht zu ermit­teln sind, kön­nen nicht ver­langt wer­den. Des­halb muss der Antrag­stel­ler für die unbe­kann­ten (Erbes) Erben des ursprüng­li­chen Grund­pfand­gläu­bi­gers kei­ne Nach­lass­pfleg­schaft mit dem Ziel erwir­ken, die­se zu ermit­teln. Eine Nach­lass­pfleg­schaft ist auch nicht des­halb erfor­der­lich, weil nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann, dass die (Erbes) Erben Berech­tig­te der Grund­schuld sind. Andern­falls müss­te, wenn der im Grund­buch ein­ge­tra­ge­ne Inha­ber des Grund­pfand­rechts ver­stor­ben ist, im Rah­men eines Auf­ge­bots­ver­fah­rens stets eine Nach­lass­pfleg­schaft für die unbe­kann­ten Erben ange­ord­net und – unter Umstän­den jah­re­lang – betrie­ben wer­den, bevor der Gläu­bi­ger als unbe­kannt im Sin­ne der §§ 1170, 1171 BGB ange­se­hen wer­den könn­te. Das wider­sprä­che Sinn und Zweck des Auf­ge­bots­ver­fah­rens9.

Nach die­sen Grund­sät­zen muss­te der Antrag­stel­ler nicht nach­wei­sen, wer die Erbes­er­ben des im Grund­buch ein­ge­tra­ge­nen Gläu­bi­gers sind. Aller­dings hät­te er die ihm bekann­ten mög­li­chen Erbes­er­ben, den Betei­lig­ten zu 2 und des­sen Mit­prä­ten­den­ten, nach dem Ver­bleib des Briefs und dem Auf­ent­halt des letz­ten bekann­ten Inha­bers fra­gen müs­sen. Sie haben plau­si­bel dar­ge­legt, dass und aus wel­chen Grün­den sie für sich in Anspruch neh­men, Erben des Hypo­the­ken­gläu­bi­gers zu sein. Die­se Dar­le­gung lässt als mög­lich erschei­nen, dass sie den Brief haben oder etwas über den Ver­blieb des Hypo­the­ken­briefs und sei­nen letz­ten Inha­ber wis­sen. Ohne eine Nach­fra­ge bei ihnen ist die Glaub­haft­ma­chung des Antrag­stel­lers des­halb unab­hän­gig von dem Nach­weis ihres Erb­rechts – nicht aus­rei­chend.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Mai 2014 – V ZB 146/​13

  1. BGH, Beschluss vom 03.03.2004 – IV ZB 38/​03, NJW-RR 2004, 664, 665; OLG Hamm, NJOZ 2013, 1404, 1405; Wencks­tern, DNotZ 1993, 547, 549 []
  2. BGH, Beschlüs­se vom 29.01.2009 – V ZB 140/​08, NJW-RR 2009, 660 Rn. 14; und vom 14.11.2013 – V ZB 204/​12, NJW 2014, 693 Rn. 8 []
  3. KG OLGZ 1970, 323, 326; juris­PK-BGB/­Reischl, 6. Auf., § 1170 Rn. 8; NK-BGB/Krau­se, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4 []
  4. LG Düs­sel­dorf, NJW-RR 1995, 1232; Bamberger/​Roth/​Rohe, BGB, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4; juris­PK-/Reischl und NK-BGB/Krau­se jeweils aaO; Staudinger/​Wolfsteiner, BGB [2009], § 1170 Rn. 6; offen­bar aM Münch­Komm-BGB/Eick­mann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 6 []
  5. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – V ZB 140/​08, aaO Rn. 15 []
  6. Keidel/​Zimmermann, FamFG, 18. Aufl., § 449 Rn. 2 []
  7. GVBl. 65 []
  8. BGH, Beschluss vom 04.06.2009 – V ZB 1/​09, WM 2009, 1669 Rn. 17 []
  9. vgl. auch BGH, Beschluss vom 14.11.2013 – V ZB 204/​12, NJW 2014, 693 Rn. 17 ff. []