Das nicht vorschriftsmäßig besetzte Gericht – und die Zurückverweisung in der Berufungsinstanz

§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der ersten Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers, zu dem auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts zählt, eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist1.

Das nicht vorschriftsmäßig besetzte Gericht – und die Zurückverweisung in der Berufungsinstanz

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war damit das Berufungsgericht befugt, in der Sache selbst zu entscheiden. dabei konnte es der Bundesgerichtshof dahinstehen lasse, ob die Zivilkammer des Landgerichts wirksam einen Beschluss gemäß § 348a Abs. 1 ZPO gefasst hat, mit dem der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist.

Allerdings war nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c ZPO die Kammer zur Entscheidung berufen, weil es sich um eine Streitigkeit aus einem Bauvertrag handelte, für die nach § 72a Abs. 1 Nr. 2 GVG Spezialkammern bei den Landgerichten bestehen. Gemäß § 348a Abs. 1 ZPO kann die Zuständigkeit des Einzelrichters begründet werden, wenn die Kammer die Sache durch Beschluss auf den Einzelrichter überträgt. Eine Beschlussfassung gemäß § 348a Abs. 1 ZPO setzt indes eine entsprechende interne Willensbildung der vollbesetzten Zivilkammer voraus, deren Vorliegen vom Gericht von Amts wegen zu prüfen ist. Diese Prüfung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend vorgenommen. Aus dem bei den Akten befindlichen schriftlichen Originalbeschluss, auf dem sich lediglich die Unterschriften der Vorsitzenden der Kammer und eines Beisitzers befinden, geht nicht ohne weiteres hervor, ob dem Beschluss eine entsprechende Willensbildung der vollbesetzten Zivilkammer zugrunde lag.

Dies bedarf jedoch ebenso wenig einer Klärung wie eine Entscheidung der vom Berufungsgericht erörterten Fragen notwendig ist, ob eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 ZPO formwirksam nur durch einen von sämtlichen Kammermitgliedern unterschriebenen Beschluss erfolgen konnte und ob die Nachholung der fehlenden Unterschrift eines Beisitzers im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch möglich gewesen wäre.

Selbst wenn unterstellt wird, dass mangels wirksamer Übertragung der Sache auf den Einzelrichter die angefochtene Entscheidung des Landgerichts nicht von dem gesetzlich zur Entscheidung berufenen Richter getroffen worden ist (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), war eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten.

§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der ersten Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers, zu dem auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts zählt2, eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht grundsätzlich nur dann zu, wenn aufgrund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Ein in erster Instanz unterlaufener Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zwingt allerdings ausnahmsweise – ungeachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten Voraussetzungen – dann zur Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht, wenn das erstinstanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Berufungsverfahren darstellen kann3. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht schon mit Blick auf § 547 Nr. 1 ZPO vor, weil s Gericht – wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat4 – nur das Berufungsgericht ist, dessen Entscheidung mit der Revision angegriffen wird.

Nach diesen Maßstäben war eine Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht geboten.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die Voraussetzung für eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, dass aufgrund des Verfahrensfehlers eine umfangreiche oder aufwendige Beweisaufnahme erforderlich sei, liege nicht vor; der Rechtsstreit sei vielmehr zur Entscheidung reif. 

Das Berufungsgericht selbst, das durch drei seiner Mitglieder entschieden hat, war bei der angefochtenen Entscheidung vorschriftsmäßig besetzt. Da es eine eigene Sachentscheidung unter Würdigung der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen getroffen und sich nicht lediglich auf die Übernahme der Feststellungen des Einzelrichters beim Landgericht beschränkt hat, ist das Berufungsurteil auch nicht durch eine etwaige fehlerhafte Besetzung des Landgerichts beeinflusst worden5.

Dabei fehlt es nicht überhaupt an einer Grundlage für das Berufungsverfahren6. Das Berufungsgericht war aufgrund der vom Landgericht getroffenen Feststellungen in der Lage, unter selbständiger Würdigung der festgestellten Tatsachen eine Entscheidung in der Sache zu treffen. Die Zurückverweisung an das Erstgericht soll nach der Konzeption des Gesetzgebers ein Ausnahmefall bleiben7. Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung an das Gericht erster Instanz ist deshalb für den Fall, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), nur geboten, wenn eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme durch oder infolge der Korrektur des wesentlichen Verfahrensmangels zu erwarten ist8, in deren Folge die Durchführung des Verfahrens in der Berufungsinstanz ausnahmsweise zu noch größeren Nachteilen führen würde als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht9.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Februar 2024 – VII ZR 171/22

  1. Anschluss an BGH, Beschluss vom 17.03.2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672[↩]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 17.03.2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672[↩]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 17.03.2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2022 – 11 U 115/22 24 ff.[↩]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2022 – LwZR 5/21 Rn. 7, RdL 2023, 157 sowie Urteil vom 02.07.1986 – IVb ZR 54/85, MDR 1987, 40 11; Urteil vom 30.05.1958 – V ZR 232/56, NJW 1958, 1398 zu § 551 Ziff. 1 ZPO a.F.[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2022 – LwZR 5/21 Rn. 7, RdL 2023, 157; Urteil vom 02.07.1986 – IVb ZR 54/85, MDR 1987, 40 11[↩]
  6. a.A. OLG Koblenz, Urteil vom 04.06.2010 – 5 U 1317/09, MDR 2011, 1257 9[↩]
  7. vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 102[↩]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2016 – V ZR 196/14 Rn.19, MDR 2016, 1044; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.12.2022 – 11 U 115/22 25[↩]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2019 – VI ZR 393/18 Rn. 17, BGHZ 222, 44; Urteil vom 22.01.2016 – V ZR 196/14 Rn.19, MDR 2016, 1044; Versäumnisurteil vom 16.12.2004 – VII ZR 270/03, BauR 2005, 590 = NZBau 2005, 224 23[↩]

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