Der hin­ter­leg­te Geld­be­trag – und sei­ne ver­zö­ger­te Frei­ga­be

Bei ver­zö­ger­ter Frei­ga­be eines hin­ter­leg­ten Geld­be­tra­ges hat der Gläu­bi­ger in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Ver­zugs­zin­sen in gesetz­li­cher Höhe 1.

Der hin­ter­leg­te Geld­be­trag – und sei­ne ver­zö­ger­te Frei­ga­be

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall war der Beklag­te ver­pflich­tet, gegen­über der Hin­ter­le­gungs­stel­le des Amts­ge­richts sei­ne unbe­ding­te Zustim­mung zu erklä­ren, dass der dort hin­ter­leg­te Anteil am zu ver­tei­len­den Erlös aus der Tei­lungs­ver­stei­ge­rung an die Klä­ge­rin aus­ge­zahlt wird. Dies zu tun hat­te der Beklag­te jedoch ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert. Er befin­det sich seit­her auch ohne vor­an­ge­hen­de Mah­nung der Klä­ge­rin in Ver­zug (§ 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB).

Der Beklag­te ist daher in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Zah­lung der gesetz­li­chen Ver­zugs­zin­sen in zuer­kann­ter Höhe ver­pflich­tet.

Der Beklag­te war zwar nicht mit einer Geld­schuld, son­dern mit der Abga­be einer Frei­ga­be­er­klä­rung in Ver­zug, auf die § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB kei­ne unmit­tel­ba­re Anwen­dung fin­det. Ein Gläu­bi­ger hat aber in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei ver­zö­ger­ter Frei­ga­be eines hin­ter­leg­ten Geld­be­tra­ges einen Anspruch auf Ver­zugs­zin­sen in gesetz­li­cher Höhe. Dies gilt nicht nur für die bis zum 30.04.2000 gel­ten­de Fas­sung des § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB 2, son­dern auch für die Neu­fas­sun­gen die­ser Norm.

Der Gegen­an­sicht ist zuzu­ge­ben, dass auf Grund des vom Gesetz­ge­ber bewusst eng gefass­ten Anwen­dungs­be­reichs des § 288 Abs. 1 BGB und mit Blick auf des­sen gera­de auf den Ver­zug mit einer Geld­schuld bezo­ge­nen Schutz­zweck die Vor­schrift nicht auf alle Fäl­le ange­wen­det wer­den kann, in denen mit­tel­bar die Ver­schaf­fung von Geld geschul­det wird 3. Der Bun­des­ge­richts­hof hält jedoch dar­an fest, dass der Anspruch auf Ein­wil­li­gung in die Aus­zah­lung hin­ter­leg­ten Gel­des einer Geld­schuld gleich­zu­stel­len ist. Inso­weit besteht eine durch Ana­lo­gie zu schlie­ßen­de Rege­lungs­lü­cke. Die von der Gegen­an­sicht auf­ge­grif­fe­nen Beden­ken hier­ge­gen 4 erach­tet der Bun­des­ge­richts­hof für eben­so wenig durch­grei­fend wie die Über­le­gun­gen der Revi­si­on, nach der Neu­fas­sung des § 288 BGB sei eine die Ana­lo­gie recht­fer­ti­gen­de ver­gleich­ba­re Inter­es­sen­la­ge nicht mehr gege­ben.

Zunächst kann dahin­ste­hen, ob es sich bei § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB um eine Aus­nah­me­re­ge­lung han­delt (hier­auf abstel­lend Staudinger/​Löwisch/​Feldmann, aaO; Foers­ter ZMR 2009, 245, 251 Fn. 80), denn dies stün­de jeden­falls hier einer ana­lo­gen Anwen­dung nicht ent­ge­gen. Der Gesetz­ge­ber hat selbst – wie der Bun­des­ge­richts­hof in sei­ner Ent­schei­dung vom 25.04.2006 näher aus­ge­führt hat 5§ 288 Abs. 1 BGB für ana­lo­giefä­hig erach­tet. Der Rege­lung liegt seit jeher der Grund­satz zugrun­de, dass die mit dem Besitz von Geld ver­bun­de­nen Nut­zungs­mög­lich­kei­ten auch ohne Sub­stanz­ver­brauch in aller Regel geld­wer­te wirt­schaft­li­che Vor­tei­le bie­ten, deren Vor­ent­hal­tung recht­lich als Scha­den anzu­se­hen ist, der unab­hän­gig von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les mit einem Min­dest­zins­satz abzu­gel­ten ist 6. Der Gläu­bi­ger soll einen Zins­scha­den oder einen sons­ti­gen Scha­den gera­de nicht bewei­sen müs­sen 7. Wenn dem Schuld­ner statt "einer eigent­li­chen Geld­schuld … z.B. eine depo­nier­te Men­ge Gel­des vor­ent­hal­ten wird" 7, kön­ne die Vor­schrift zu den Ver­zugs­fol­gen bei Geld­schul­den ent­spre­chend ange­wen­det wer­den.

Der vom Gesetz­ge­ber nicht in den Blick genom­me­ne Anspruch auf Ein­wil­li­gung in die Aus­zah­lung hin­ter­leg­ten Gel­des ist einer Geld­schuld gleich­wer­tig. Ob der Anspruch des Gläu­bi­gers unmit­tel­bar auf Zah­lung gerich­tet ist oder auf Her­aus­ga­be einer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­wahr­ver­trags depo­nier­ten "Men­ge Gel­des" (wie schon in der Geset­zes­be­grün­dung ange­spro­chen) oder – wie hier – auf Frei­ga­be eines bei einer Hin­ter­le­gungs­stel­le im Rah­men eines öffent­lich­recht­li­chen Hin­ter­le­gungs­ver­hält­nis­ses zur Siche­rung hin­ter­leg­ten Geld­be­trags, macht wer­tungs­mä­ßig kei­nen Unter­schied.

Der Frei­ga­be­an­spruch hat – wie bereits das Reichs­ge­richt ent­schie­den hat 8 – einen Geld­be­trag zum Gegen­stand. Danach betrifft es ledig­lich die äuße­re Form, in der die­ser Anspruch ver­wirk­licht wer­den müss­te, dass er nicht auf Zah­lung von Geld, son­dern auf Ein­wil­li­gung zur Aus­zah­lung von Geld geht. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof die Frei­ga­be­for­de­rung ihrem Gegen­stand nach als gleich­ar­tig mit dem Anspruch auf Geld­zah­lung ange­se­hen und folg­lich die Auf­rech­nung für zuläs­sig erach­tet 9. Die­se Erkennt­nis, die brei­te Zustim­mung erfah­ren hat 10, stützt die Gleich­stel­lung des Anspruchs auf Ein­wil­li­gung in die Aus­zah­lung hin­ter­leg­ten Gel­des mit einer Geld­schuld im Sin­ne von § 288 Abs. 1 BGB.

Die­ser Gleich­stel­lung steht nicht ent­ge­gen, dass bei der Frei­ga­be hin­ter­leg­ten Gel­des ein Drit­ter, der nicht Anspruchs­geg­ner ist, die Aus­zah­lung des geschul­de­ten Geld­be­trags zu bewir­ken hat. Zwar kann in die­sem Fall der Anspruchs­geg­ner zu kei­nem Zeit­punkt selbst über das vor­ent­hal­te­ne Geld ver­fü­gen. Die Ver­zugs­fol­gen des § 288 Abs. 1 BGB grei­fen aber unab­hän­gig davon, ob der Schuld­ner vor­ent­hal­te­nes Geld gewinn­brin­gend ver­wen­den oder sons­ti­ge Vor­tei­le dar­aus zie­hen konn­te.

Auch hängt die zur Aus­zah­lung des hin­ter­leg­ten Geld­be­trags füh­ren­de Her­aus­ga­be­an­ord­nung, nach­dem sie bean­tragt wor­den ist, allein von der Frei­ga­be­er­klä­rung ab (vgl. § 22 des hier maß­geb­li­chen Hin­terlG NRW). Damit wird der Nach­weis der Emp­fangs­be­rech­ti­gung erbracht und die Her­aus­ga­be ist anzu­ord­nen (§§ 21, 22 Hin­terlG NRW). Der Mit­ei­gen­tums­an­teil der Klä­ge­rin an dem gemäß § 753 Abs. 1 BGB ver­stei­ger­ten Grund­stück setz­te sich zunächst mit dem Zuschlag im Tei­lungs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren im Wege der ding­li­chen Sur­ro­ga­ti­on an dem Ver­stei­ge­rungs­er­lös fort 11. Der Beklag­te war ent­spre­chend den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts sodann zur Vor­nah­me der für die Erlös­ver­tei­lung erfor­der­li­chen Mit­wir­kungs­hand­lun­gen ver­pflich­tet. Der Klä­ge­rin wäre hier­aus ein unmit­tel­bar auf Aus­kehr des nach Abzug der Ver­stei­ge­rungs­kos­ten (§§ 180, 109 ZVG) und Berich­ti­gung der gemein­schaft­li­chen Ver­bind­lich­kei­ten (§§ 755, 756 BGB) ver­blei­ben­den Über­schus­ses gerich­te­ter Anspruch erwach­sen. Dass der Beklag­te durch die unbe­rech­tig­te Ver­wei­ge­rung sei­ner Zustim­mung hier­zu eine Hin­ter­le­gung erfor­der­lich gemacht hat (§ 117 Abs. 2 Satz 3 ZVG), mit der Fol­ge, dass sich die Bruch­teils­ge­mein­schaft am ver­stei­ger­ten Grund­be­sitz nun­mehr an der For­de­rung gegen die Hin­ter­le­gungs­stel­le fort­setz­te 12, nimmt dem Anspruch der Klä­ge­rin (aus § 749 Abs. 1, § 752 Satz 1 BGB) 13 auf Abga­be der erfor­der­li­chen Ein­wil­li­gung in die Aus­zah­lung des beim Amts­ge­richt hin­ter­leg­ten Erlös­an­teils nicht den Cha­rak­ter einer unmit­tel­bar auf Erhalt des ihr zuste­hen­den Erlös­an­teils gerich­te­ten For­de­rung.

Eine ande­re Beur­tei­lung ist auch nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil das Gesetz Rege­lun­gen zu Hin­ter­le­gungs­zin­sen kennt. Soweit im Rah­men der Tei­lungs­ver­stei­ge­rung das Bar­ge­bot vom Zuschlag an zu ver­zin­sen war (§ 49 Abs. 2 ZVG), flie­ßen die Zin­sen in den antei­lig zu ver­tei­len­den Über­erlös, des­sen Aus­kehr an die Klä­ge­rin gera­de ver­zö­gert wur­de. Soweit dar­über hin­aus zunächst in § 8 der Hin­ter­le­gungs­ord­nung vom 10.03.1937 und nach deren Auf­he­bung durch Gesetz vom 23.11.2007 14 in den Bun­des­län­dern Hes­sen, Saar­land, Ham­burg und Nie­der­sach­sen der hin­ter­leg­te Betrag ver­zinst wird, ist dies allein dar­in begrün­det, dass das hin­ter­leg­te Geld in das Eigen­tum des jewei­li­gen Lan­des über­geht. Eine Kom­pen­sa­ti­on des Gläu­bi­gers, dem der Betrag wäh­rend der Dau­er der Hin­ter­le­gung vor­ent­hal­ten bleibt, ist damit nicht ange­strebt. Ob und inwie­weit geleis­te­te Hin­ter­zie­hungs­zin­sen auf den pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz des § 288 Abs. 1 BGB anzu­rech­nen sein könn­ten, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung, denn sol­che wur­den nicht gezahlt (vgl. § 12 Hin­terlG NRW).

Die für die ana­lo­ge Anwen­dung des § 288 Abs. 1 BGB maß­geb­li­chen Gesichts­punk­te haben sich nicht dadurch geän­dert, dass der Gesetz­ge­ber durch das am 1.05.2000 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen vom 30.03.2000 15, durch das zum 1.01.2002 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 16 und sodann durch das am 29.07.2014 in Kraft getre­te­ne Gesetz zur Bekämp­fung von Zah­lungs­ver­zug im Geschäfts­ver­kehr 17, mit dem die Richt­li­nie 2011/​7/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 16.02.2011 zur Bekämp­fung von Zah­lungs­ver­zug im Geschäfts­ver­kehr 18 umge­setzt wur­de, den gesetz­li­chen Ver­zugs­zins erhöht hat. Zutref­fend führt das Beru­fungs­ge­richt aus, dass der Gesetz­ge­ber bei kei­nem der genann­ten Geset­ze die Fra­ge der Anwend­bar­keit von § 288 Abs. 1 BGB auf den Anspruch auf Frei­ga­be hin­ter­leg­ten Gel­des in den Blick genom­men hat 19.

Auch hat sich der Geset­zes­zweck nicht grund­le­gend dadurch gewan­delt, dass durch eine Erhö­hung der gesetz­li­chen Ver­zugs­zin­sen die Zah­lungs­mo­ral ver­bes­sert wer­den soll­te. Der auf­ge­zeig­te Rege­lungs­ge­halt des § 288 Abs. 1 BGB wird dadurch nicht in Fra­ge gestellt.

Seit jeher liegt der Sinn die­ser Norm nicht nur in einer abs­trak­ten Ent­schä­di­gung des Gläu­bi­gers für die ent­behr­te Kapi­tal­nut­zung, son­dern auch dar­in, den Schuld­ner zur als­bal­di­gen Erfül­lung anzu­hal­ten 20. Bereits der his­to­ri­sche Gesetz­ge­ber hat­te erkannt, dass der gesetz­li­che über dem markt­üb­li­chen Zins lie­gen müs­se, zumal auch der Ver­zugs­gläu­bi­ger zumeist selbst Schuld­ner sei und sich die Zins­hö­he daher nicht allein an einem ent­gan­ge­nen Kapi­tal­ertrag ori­en­tie­ren dür­fe 21.

Die Auf­fas­sung, § 288 Abs. 1 BGB sei auf den Anspruch auf Frei­ga­be eines hin­ter­leg­ten Betra­ges nicht anwend­bar, fin­det dage­gen kei­ne Stüt­ze in ande­ren Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs.

Bereits in sei­nem Urteil vom 26.04.1979 22 hat der Bun­des­ge­richts­hof eine ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 288 Abs. 1 BGB bejaht kon­kret für die Bezif­fe­rung des Scha­dens aus schuld­haf­ter Nicht­be­schaf­fung eines lang­fris­ti­gen zins­lo­sen Dar­le­hens- und zur Begrün­dung – wie die Revi­si­on selbst ein­räumt – auf die Nut­zungs­mög­lich­kei­ten, die Geld bie­tet und die nach all­ge­mei­ner Lebens­auf­fas­sung einen Vor­teil dar­stel­len, der sei­ner­seits Geld­wert hat, ver­wie­sen. Im Beschluss vom 15.09.2005 23 hat der Bun­des­ge­richts­hof die Anwend­bar­keit von § 288 Abs. 1 BGB auf einen auf die Her­aus­ga­be von Geld gerich­te­ten Anspruch aus § 667 Alt. 2 BGB bejaht, obgleich es sich nicht um eine gewöhn­li­che Geld­schuld hand­le. Er hat dies damit begrün­det, dass der Geld­her­aus­ga­be­an­spruch nach § 667 Alt. 2 BGB bei der Auf­rech­nung wie eine "nor­ma­le" Geld­schuld behan­delt wer­de, und damit, dass die Höhe des Ver­zugs­scha­dens und damit das Bedürf­nis nach des­sen pau­scha­lier­ter Berech­nung nicht davon abhän­ge, ob der Schuld­ner die Mit­tel wirt­schaft­lich aus sei­nem eige­nen Ver­mö­gen auf­zu­brin­gen hat.

Soweit der Bun­des­ge­richts­hof in sei­nem Urteil vom 04.05.2005 24 eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung von § 288 Abs. 1 BGB und im Urteil vom 05.12 2012 25 auch eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 288 Abs. 1 BGB geprüft und jeweils ver­neint hat, lie­gen dem Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen zugrun­de, die mit der vor­lie­gen­den nicht ver­gleich­bar sind. So ist die Not­wen­dig­keit, einen Zins­scha­den bei ver­wei­ger­ter Zustim­mung zu einem Miet­erhö­hungs­ver­lan­gen kon­kret dar­le­gen zu müs­sen und nicht auf § 288 BGB zurück­grei­fen zu kön­nen, Fol­ge der gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dung, nach der dem Ver­mie­ter ein Anspruch auf den erhöh­ten Miet­zins nicht von Geset­zes wegen zusteht, son­dern eine ent­spre­chen­de Ände­rung des Miet­ver­trags vor­aus­setzt, so dass der Ver­mie­ter den Mie­ter zunächst auf Zustim­mung zu die­ser Ände­rung in Anspruch neh­men muss und nicht sogleich Zah­lung ver­lan­gen kann 26. Auch die Ver­pflich­tung des Ver­mie­ters zur Erstel­lung einer Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung ist nicht mit einem Anspruch ver­gleich­bar, der unmit­tel­bar dar­auf gerich­tet ist, dem Gläu­bi­ger einen Geld­be­trag zu ver­schaf­fen; viel­mehr kann der Mie­ter von sei­nem Ver­mie­ter zunächst nur die Erstel­lung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Betriebs­kos­ten­ab­rech­nung ver­lan­gen, wäh­rend ein Rück­erstat­tungs­an­spruch dem Mie­ter nur zusteht, soweit die geleis­te­ten Neben­kos­ten­vor­aus­zah­lun­gen durch die in dem betref­fen­den Abrech­nungs­zeit­raum tat­säch­lich ange­fal­le­nen Neben­kos­ten nicht auf­ge­zehrt sind 27. Dem­ge­gen­über führt allein die Frei­ga­be des hier hin­ter­leg­ten Über­schuss­be­trags aus einer Tei­lungs­ver­stei­ge­rung durch den Beklag­ten dazu, einen der Höhe nach bereits bestimm­ten Geld­zu­fluss bei der Klä­ge­rin zu bewir­ken, ohne dass es eines einer Ver­trags­än­de­rung oder Abrech­nung ver­gleich­ba­ren Zwi­schen­schritts bedürf­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Okto­ber 2017 – IX ZR 267/​16

  1. Fort­füh­rung von BGHZ 167, 268[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 25.04.2006 – XI ZR 271/​05, BGHZ 167, 268[]
  3. BGH, Urteil vom 05.12 2012 – XII ZR 44/​11, BGHZ 196, 1 Rn. 23[]
  4. vgl. Staudinger/​Löwisch/​Feldmann, BGB, 2014, § 288 Rn. 13; Soergel/​Benicke/​Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 288 Rn. 40; Münch­Komm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 288 Rn. 13[]
  5. aaO Rn. 14[]
  6. vgl. Moti­ve, Mug­dan – II S. 34; BGH, Urteil vom 26.04.1979 – VII ZR 188/​78, BGHZ 74, 231, 234 f[]
  7. Moti­ve, Mug­dan – II S. 34[][]
  8. RG, JW 1912, 635f; JW 1938, 3112[]
  9. BGH, Urteil vom 19.10.1988 – IVb ZR 70/​87, DNotZ 1989, 752, 753; Urteil vom 17.11.1999 – XII ZR 281/​97, NJW 2000, 948, 950; Beschluss vom 17.01.2008 – III ZR 320/​06, NJW-RR 2008, 556 Rn. 16[]
  10. z.B. OLG Karls­ru­he NJW-RR 2002, 1225; Soergel/​Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 387 Rn. 6; Erman/​Wagner, BGB, 15. Aufl., § 387 Rn. 11; Münch­Komm-BGB/­Schlü­ter, 7. Aufl., § 387 Rn. 34; Palandt/​Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 387 Rn. 9; NK-BGB/Wer­me­cker, 3. Aufl., § 387 Rn. 25; Beck­OGK-BGB/S­ka­mel, 2017, § 387 Rn. 108; Beck­OK BGB/​Dennhardt, 2017, § 387 Rn. 27.1; Pfeif­fer in Prütting/​Wegen/​Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 387 Rn. 15; vgl. auch Koenig/​Fritsch, AO, 3. Aufl., § 226 Rn. 25; Jäger/​Windel, InsO, § 94 Rn. 119; Münch­Komm-InsO/Bran­des­/­Loh­mann, 3. Aufl., InsO § 94 Rn. 26; Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 14. Aufl. § 94 Rn. 29; aA Staudinger/​Gursky, BGB, 2016, § 387 Rn. 93; Schmitz MDR 1989, 582[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 13.11.2013 – XII ZB 333/​12, BGHZ 199, 71 Rn. 16 mwN; vom 22.02.2017 – XII ZB 137/​16, NJW 2017, 2544 Rn. 21[]
  12. BGH, Beschluss vom 22.02.2017, aaO Rn. 25[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 22.02.2017, aaO Rn. 30 f[]
  14. BGBl. I S. 2614[]
  15. BGBl. I S. 330[]
  16. BGBl. I S. 3138[]
  17. BGBl. I S. 1218[]
  18. ABl. L 48/​1 vom 23.02.2011[]
  19. vgl. BT-Drs. 14/​1246, S. 4 f; BT-Drs. 14/​6040, S. 148; BT-Drs. 18/​1309, S.19 f[]
  20. BGH, Urteil vom 20.05.1985 – VII ZR 266/​84, BGHZ 94, 330, 333[]
  21. Pro­to­kol­le, Mug­dan – II S. 509 f, 537[]
  22. BGH, Urteil vom 26.04.1979 – VII ZR 188/​78, BGHZ 74, 231[]
  23. BGH, Beschluss vom 15.09.2005 – III ZR 28/​05, NJW 2005, 3709[]
  24. BGH, Urteil vom 04.05.2005 – VIII ZR 94/​90, NJW 2005, 2310[]
  25. BGH, Urteil vom 05.12.2012 – XII ZR 44/​11, BGHZ 196, 1[]
  26. BGH, Urteil vom 04.05.2005, aaO[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 05.12 2012, aaO Rn. 24[]