Der Herausgabeanspruch – und seine Titulierung

Beantragt ein Gläubiger, den Schuldner zur Herausgabe einer Sache zu verurteilen, diesem eine Frist zur Herausgabe der Sache zu setzen und ihn weiter zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist Schadensersatz statt der Leistung zu zahlen, liegt in diesem Antrag ein Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung, wenn der Gläubiger nicht deutlich macht, sein Wahlrecht erst künftig ausüben zu wollen.

Der Herausgabeanspruch - und seine Titulierung

Wird ein Schuldner verurteilt, eine Sache an den Gläubiger herauszugeben und nach fruchtlosem Ablauf einer ihm zur Herausgabe gesetzten Frist Schadensersatz statt der Leistung zu zahlen, ist mit Eintritt der Bedingung des Fristablaufs der im Urteil titulierte Herausgabeanspruch ausgeschlossen und der Schuldner nur noch zur Zahlung des ausgeurteilten Schadensersatzes verpflichtet, wenn sich nicht aus dem Urteil ergibt, dass die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz unter der weiteren aufschiebenden Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens des Gläubigers steht.

Die Vollstreckungsgegenklage der Herausgabeschuldnerin ist damit nach § 767 Abs. 1 ZPO begründet, denn sie kann geltend machen, dass die Vollstreckung der Herausgabe der Sache -Nummer 1 der Urteilsformel- unzulässig ist. Denn sie ist berechtigt, Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Herausgabeanspruch zu erheben, weil diese erst nach Rechtskraft des Berufungsurteils im Vorprozess, mithin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und durch Einspruch nicht mehr geltend gemacht werden können (§ 767 Abs. 2 ZPO; vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 181).

Der Anspruch des Herausgabegläubigers auf Herausgabe des Chorarchivs aus § 985 BGB ist nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen, nachdem die der Herausgabeschuldnerin nach § 255 Abs. 1 ZPO gesetzte Frist abgelaufen war, ohne dass sie das Archiv an den Herausgabegläubiger herausgegeben hat, und der Herausgabegläubiger ausweislich des Vollstreckungstitels für den Fall des erfolglosen Fristablaufs schon mit der Antragstellung von der Herausgabeschuldnerin Schadensersatz verlangt hat. Dies ergibt sich aus dem Titel des Vorprozesses, aus dem der Herausgabegläubiger vollstreckt, in Verbindung mit seiner Antragstellung im damaligen Rechtsstreit.

Zum Verständnis des Vollstreckungstitels ist die Rechtslage sowohl bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.20011 am 1.01.2002 als auch danach von Bedeutung.

Bis zum 1.01.2002 hat der Bundesgerichtshof auf den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB – in Übereinstimmung mit der nahezu einhelligen Auffassung in der Literatur – die Vorschrift des § 283 BGB aF angewandt. Sie gab dem Gläubiger die Möglichkeit, dem Schuldner nach rechtskräftiger Verurteilung zur Herausgabe der Sache eine angemessene Leistungsfrist mit Ablehnungsandrohung zu setzen und nach Fristablauf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen2. Dabei hatte der Eigentümer die Möglichkeit, die Herausgabeklage mit der Schadensersatzklage zu verbinden. Die entsprechende Klagehäufung wurde als zulässig angesehen, weil sie dem Gläubigerbedürfnis, eine doppelte Prozessführung zu vermeiden, entspreche und damit zugleich dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit. Die Zulässigkeit einer auf § 283 Abs. 1 BGB aF gestützten bedingten Schadensersatzklage folgte aus § 259 ZPO3. Dieses Vorgehen hatte vor allem den Vorteil, dass nicht nur über die Frist im Sinne von § 283 BGB aF entschieden, sondern der noch unter der Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist stehende Schadensersatzanspruch auch schon tituliert war. Damit waren bereits im Prozess um den Erfüllungsanspruch klare Verhältnisse für einen etwaigen Schadensersatzanspruch getroffen4.

Allerdings konnte der Gläubiger nach dem Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist nach § 283 Abs. 1 Satz 2 BGB aF nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, soweit die Leistung nicht rechtzeitig bewirkt wurde; der Anspruch auf Erfüllung war ausgeschlossen. Der Schuldner sollte nunmehr davon ausgehen können, dass von ihm nur noch Schadensersatz wegen Nichterfüllung, nicht aber mehr die ursprüngliche Leistung verlangt werdenkonnte5. Gleichwohl war nach Fristablauf die Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs solange nicht gehindert, als dies vom Schuldner im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO nicht geltend gemacht wurde6.

Nach neuem Recht kann der Eigentümer einer Sache unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB Schadensersatz verlangen, wenn der bösgläubige oder verklagte Besitzer seine Herausgabepflicht nach § 985 BGB nicht erfüllt7. Weiterhin muss er nicht in zwei aufeinander folgenden Prozessen zunächst den Herausgabe- und sodann den Schadensersatzanspruch geltend machen, sondern er kann im Wege der Klagehäufung nach § 260 ZPO seine Klage auf Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der von dem Gericht zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzten Frist (§ 255 Abs. 1 ZPO) unter den Voraussetzungen des § 259 ZPO bereits zusammen mit der Herausgabeklage erheben8.

Im Unterschied zur alten Rechtslage ist ein auf den Primäranspruch lautendes rechtskräftiges Urteil nicht mehr nötig, um Schadensersatz statt der Leistung zu erhalten. Es genügt, dass der Gläubiger dem Schuldner – unter den Voraussetzungen der §§ 280, 281 BGB – erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch entfällt der Anspruch des Gläubigers/Eigentümers auf die (Primär) Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB nicht mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist9. Vielmehr erhält der Gläubiger mit dem Eintritt der Voraussetzungen gemäß § 281 Abs. 1 bis 3 BGB lediglich dieBefugnis, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen. Er hat nach Fristablauf die Wahl; vom Schuldner entweder die Primärleistung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen10. Erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens ist der Anspruch auf die Primärleistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen.

Der Gläubiger kann sich das Wahlrecht erhalten, auch wenn er seine Herausgabeklage mit der Klage auf Schadensersatz statt der Leistung verbindet.

Wenn der Gläubiger Leistungs- und Schadensersatzklage verbindet, ist der Schadensersatzantrag einmal dadurch bedingt, dass der Gläubiger mit seinem Herausgabeantrag Erfolg hat, und weiter dadurch, dass der Schuldner den Gegenstand nicht innerhalb der richterlich gesetzten Frist herausgibt11. In der Literatur wird die Frage aufgeworfen, ob die Verurteilung zum Schadensersatz zusätzlich davon abhängig gemacht werden kann, dass der Gläubiger den Schadensersatzanspruch künftig erst geltend macht12.

Diese Frage ist zu bejahen. Durch die Zulassung eines solchen prozessualen Vorgehens wird die in §§ 280, 281 BGB enthaltene materielle Rechtslage in das Vollstreckungsverfahren übertragen13. Es wird gewährleistet, dass der Gläubiger auch in der Vollstre-ckung auf seinem materiellen Recht auf Primärleistung bestehen kann, ohne deswegen den Schadensersatzprozess in eine ungewisse Zukunft verschieben zu müssen14. Es ist nicht einzusehen, dass ein Gläubiger, der nach Ablauf der dem Schuldner gesetzten Frist materiellrechtlich die Wahl hat, ob er vom Schuldner die Erfüllung des Primäranspruchs oder Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB verlangt, sich dieser Wahlmöglichkeit begeben muss, wenn er in einem Rechtsstreit sowohl die Primärleistung als auch Schadensersatz statt der Leistung begehrt. Eine solche Beschränkung der prozessualen Möglichkeiten für den Gläubiger erscheint nicht interessengerecht. Häufig kann der Gläubiger nicht bereits bei Klageeinreichung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt genauer beurteilen, ob das Betreiben der Herausgabevollstreckung oder umgekehrt die Vollstreckung des Schadensersatzanspruchs für ihn günstiger ist15.

§ 259 ZPO steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen. Mit der Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO kann der Gläubiger bei Gefährdung seines Anspruchs diesen gerichtlich geltend machen, auch wenn er mangels Eintritts einer aufschiebenden Bedingung noch nicht fällig ist16. Das künftige Schadensersatzverlangen des Gläubigers stellt eine solche aufschiebende Bedingung dar. Der Schuldner wird dadurch hinreichend geschützt, dass die Bedingung in das Urteil aufzunehmen ist17.

Unter Berücksichtigung dieser materiellrechtlichen und prozessualen Vorgaben hat sich der Herausgabegläubiger im Vorprozess das Wahlrecht nicht erhalten. Vielmehr hat der Herausgabegläubiger schon durch seine Antragstellung, die Herausgabeschuldnerin zur Herausgabe und zu Schadensersatz statt der Leistung nach fruchtlosem Ablauf einer ihr gesetzten Frist zu verurteilen, sein Schadensersatzverlangen – bedingt durch den fruchtlosen Ablauf der Frist – erklärt, so dass mit dem Eintritt der Bedingung des Fristablaufs die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs ausgeschlossen ist (§ 281 Abs. 4 BGB). Der Vollstreckungstitel folgt diesen Vorgaben des jetzt verklagten Vereins und macht den Schadensersatztitel unter Annahme eines bedingten Schadensersatzverlangens des jetzigen Herausgabegläubiger allein vom fruchtlosen Fristablauf abhängig.

In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass in dem bedingten Antrag auf Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz eine materiellrechtliche Erklärung des Schadensersatzverlangens nach § 281 Abs. 4 BGB liegt, wenn die Schadensersatzklage nur davon abhängig gemacht wird, dass innerhalb der dem Schuldner durch das Gericht gesetzten Frist keine Herausgabehandlung erfolgt18. Andererseits wird darauf verwiesen, dass in einer solchen Antragstellung nur dann das den Primäranspruch ausschließende Schadensersatzverlangen liege, wenn der Gläubiger deutlich mache, dass er nach Fristende nicht mehr an der Primärleistung festhalten wolle19. Der letzten Ansicht kann nicht gefolgt werden.Wenn der Gläubiger im Fall der Klagehäufung neben Herausgabe und Fristsetzung zusätzlich Schadensersatz statt der Leistung begehrt, muss er durch die Art der Antragstellung oder durch Erklärungen im Schriftsatz deutlich machen, ob in seinem Klagebegehren bereits das bedingte Schadensersatzverlangen liegt oder ob er sich das Wahlrecht erhalten möchte. Diese Klarstellung kann dadurch erfolgen, dass er entweder im Antrag erklärt, für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist die Primärleistung abzulehnen20, oder er den Schadensersatzantrag unter die weitere Bedingung eines nach Fristablauf erklärten Schadensersatzverlangens stellt. Schon aus Gründen des Schuldnerschutzes ist es erforderlich, dass im Urteil die Bedingung des künftigen Schadenersatzverlangens für den Schadensersatzausspruch aufgenommen wird. Darauf hat der Gläubiger durch entsprechende Antragstellung hinzuwirken. Unterlässt er dies, ist in dem nur unter die Bedingung des fruchtlosen Fristablaufs gestellten Schadensersatzantrag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen zu sehen.

Dies gilt auch hier. Der Herausgabegläubiger hat im Vorprozess weder erklärt, mit fruchtlosem Fristablauf nur noch Schadensersatz verlangen zu wollen, noch hat er deutlich gemacht, sich das künftige Schadensersatzverlangen vorbehalten zu wollen. Vielmehr hat er nur den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB begründet. Zwischen den Parteien war allein im Streit, wer Eigentümer des Archivs war. Vortrag zu seinen Anträgen auf Fristsetzung und Schadensersatz hat der Herausgabegläubiger nicht gehalten. Gleichwohl können Anträge und Vortrag des Herausgabegläubigers nicht aufgrund einer interessengerechten Auslegung in dem Sinne ausgelegt werden, er habe seinen Antrag unter die weitere Bedingung eines künftigen Schadensersatzverlangens gestellt. Angesichts der erkennbaren immateriellen Bedeutung des Archivs für beide Seiten stellte die bedingte Schadensersatz-klage ein weiteres Druckmittel für den Herausgabegläubiger dar, um den Herausgabeanspruch gegenüber der Herausgabeschuldnerin durchzusetzen. Dem hätte es entsprochen, wenn sich der Herausgabegläubiger die künftige Geltendmachung des Schadensersatzes vorbehalten hätte, weil er nur so die Entscheidungshoheit über das Archiv behalten hätte. Einen entsprechenden Antrag hat er aber nicht nur nicht gestellt, sondern er hat zudem Prozesszinsen auf den Schadensersatz bereits ab fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht, die auch zugesprochen worden sind. Das aber belegt, dass er Schadensersatz ab fruchtlosem Fristablauf geltend gemacht hat und in seinem Antrag ein entsprechendes bedingtes Schadensersatzverlangen lag. Denn Prozesszinsen werden nach § 291 Abs. 1 Satz 1 BGB erst fällig, wenn die Schuld fällig wird. Der durch das künftige Schadensersatzverlangen bedingte Schadensersatzanspruch aber würde erst mit der Erklärung des Schadensersatzverlangens fällig, nicht bereits durch den Fristablauf. Schon diese insoweit eindeutige Antragstellung steht einer anderen Auslegung seines Klagebegehrens entgegen.

Das Landgericht hat die Herausgabeschuldnerin entsprechend den Anträgen des Herausgabegläubigers verurteilt. Es hat die Herausgabeschuldnerin ohne weitere Voraussetzungen zur Herausgabe des Chorarchivs verurteilt, ihr eine Frist zur Herausgabe gesetzt und sie sodann zur Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung verurteilt. Dabei wurde die Verurteilung zum Schadensersatz allein unter die aufschiebende Bedingung des fruchtlosen Ablaufs der Frist gestellt (§ 158 Abs. 1 BGB). Weder ist in die Urteilsformel aufgenommen worden noch ergibt sich solches aus den Ur-teilsgründen, dass die Schadensersatzverpflichtung von einem künftigen Schadensersatzverlangen des Herausgabegläubigers abhängig sein sollte, wie es aus Schuldnerschutzgründen erforderlich gewesen wäre.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. November 2017 – IX ZR 305/16

  1. BGBl. I S. 3138 []
  2. BGH, Urteil vom 18.03.2016 – V ZR 89/15, BGHZ 209, 270 Rn. 18 mwN []
  3. BGH, Urteil vom 14.12 1998 – II ZR 330/97, NJW 1999, 954, 955; vom 20.06.2005 – II ZR 366/03, NJW-RR 2005, 1518; vom 18.03.2016, aaO Rn. 23 []
  4. Schur, NJW 2002, 2518, 2519 []
  5. Staudinger/Löwisch, BGB, 13. Bearbeitung 1995, § 283 Rn. 22 []
  6. Staudinger/Löwisch, aaO Rn. 34 []
  7. BGH, Urteil vom 18.03.2016 – V ZR 89/15, BGHZ 209, 270 Rn. 16 []
  8. BGH, Urteil vom 18.03.2016, aaO Rn. 23 []
  9. Staudinger/Schwarze, BGB, 2014, § 281 Rn. A 14, D 1 []
  10. BGH, Urteil vom 20.01.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17: “sog. elektive Konkurrenz”; vgl. Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817 []
  11. vgl. MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 255 Rn. 13 []
  12. für die Zulässigkeit einer solchen Verurteilung BeckOK-ZPO/Bacher, 2017, § 255 Rn. 13; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 255 Rn. 5; Gsell, JZ 2004, 110, 116; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2819; ablehnend Schur NJW 2002, 2518, 2520 []
  13. vgl. BeckOK-ZPO/Bacher, aaO []
  14. vgl. Gsell, aaO []
  15. vgl. Gruber/Lösche, aaO []
  16. BGH, Urteil vom 16.12 1964 – VIII ZR 47/63, BGHZ 43, 28, 31; Urteil vom 12.07.2006 – VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485 Rn. 11 []
  17. vgl. zur Notwendigkeit der Aufnahme der Bedingung in das Urteil: BGH, Urteil vom 16.12 1964, aaO; vom 18.03.1992 – XII ZR 1/91, NJW 1992, 1624, 1625; OLG Stuttgart, FamRZ 2006, 1769; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 259 Rn. 1; MünchKomm-BGB/Becker-Eberhard, 5. Aufl., § 259 Rn. 4; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 259 Rn. 2; BeckOK-ZPO/Bacher, 2017, § 259 Rn. 4; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 259 Rn. 2; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2819 Fn. 49; Gsell, aaO []
  18. Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 255 Rn. 2; Wieser, NJW 2003, 2432, 2433; Gruber/Lösche, NJW 2007, 2815, 2817; vgl. BT-Drs. 14/6040 S. 141 zu § 281 Abs. 3 RE; jurisPK-BGB/Seichter, 8. Aufl., § 281 Rn. 56; Derleder/Zänker, NJW 2003, 2777, 2779 []
  19. Gsell, JZ 2004, 110, 115 f []
  20. vgl. Geisler in Prütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl., § 255 Rn. 1 []