Der voll­macht­lo­se Gläu­bi­ger­ver­tre­ter im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min

Der in einem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren namens eines Berech­tig­ten von einem voll­macht­lo­sen Ver­tre­ter gestell­te Antrag, den Zuschlag wegen Nicht­er­rei­chens der 7/10-Gren­ze zu ver­sa­gen, kann von dem Berech­tig­ten – sofern der Antrag nicht bereits wegen des Voll­machts­man­gels zurück­ge­wie­sen wor­den ist – auch nach dem Schluss der Ver­hand­lung über den Zuschlag mit rück­wir­ken­der Kraft geneh­migt wer­den.

Der voll­macht­lo­se Gläu­bi­ger­ver­tre­ter im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ter­min

Die Meist­bie­ten­de, der der Zuschlag ver­sagt wur­de, ist beschwer­de­be­rech­tigt (§ 97 Abs. 1 ZVG) und kann die Beschwer­de gemäß § 100 Abs. 1 i.V.m. § 81 Abs. 1 ZVG dar­auf stüt­zen, dass ihr der Zuschlag habe erteilt wer­den müs­sen, weil der für die Gläu­bi­ge­rin gestell­te Antrag nach § 74a Abs. 1 ZVG unwirk­sam gewe­sen sei1. Ihr ist es dabei auch nicht ver­wehrt, sich erst­mals im Beschwer­de­ver­fah­ren auf einen Man­gel der Voll­macht des für die Gläu­bi­ge­rin im Ver­stei­ge­rungs­ter­min auf­ge­tre­te­nen Rechts­an­walts zu beru­fen.

Die all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten über Pro­zess­be­voll­mäch­tig­te (§§ 78 ff. ZPO) gel­ten, soweit sich nicht aus dem Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ge­setz etwas ande­res ergibt, sinn­ge­mäß auch im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren2. Zu die­sen zählt die Vor­schrift des § 88 Abs. 1 ZPO, die bestimmt, dass der Man­gel der Voll­macht eines Bevoll­mäch­tig­ten von dem Geg­ner in jeder Lage des Rechts­streits gerügt wer­den kann. Die Meist­bie­ten­de ist als „Geg­ner” im Sin­ne die­ser Vor­schrift anzu­se­hen, da die Wirk­sam­keit des Antrags nach § 74a Abs. 1 ZVG unmit­tel­ba­re Aus­wir­kun­gen auf ihre Rechts­stel­lung als Meist­bie­ten­de hat.

Die Vor­schrift des § 88 Abs. 1 ZPO wird nicht durch den für die Zuschlags­be­schwer­de gel­ten­den Grund­satz ein­ge­schränkt, wonach neue oder erst im Beschwer­de­ver­fah­ren bekannt gewor­de­ne Tat­sa­chen bei der Ent­schei­dung über die Beschwer­de unbe­rück­sich­tigt blei­ben3.

Han­delt es sich bei dem Bevoll­mäch­tig­ten nicht um einen Rechts­an­walt, macht der Beschwer­de­füh­rer mit der Rüge ohne­hin einen dem Voll­stre­ckungs­ge­richt unter­lau­fe­nen Ver­fah­rens­feh­ler gel­tend. Er stützt sei­ne Beschwer­de dann näm­lich dar­auf, dass die Prü­fung der Voll­macht, die dem Voll­stre­ckungs­ge­richt in einem sol­chen Fall nach § 88 Abs. 2 Halb­satz 1 ZPO von Amts wegen obliegt, unter­blie­ben ist oder unzu­rei­chend war.

Anders liegt es zwar, wenn das Voll­stre­ckungs­ge­richt die Voll­macht nicht prü­fen muss­te, weil – wie hier – ein Rechts­an­walt für einen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten auf­ge­tre­ten und ein Man­gel sei­ner Voll­macht nicht gerügt wor­den ist (§ 89 Abs. 2 Halb­satz 2 ZPO; anders bei Ver­tre­tung eines Bie­ters: vgl. § 71 Abs. 2 ZVG4). Auch in die­sem Fall ist aber die erst­mals mit der Beschwer­de gegen die Zuschlags­ent­schei­dung erho­be­ne Rüge des Man­gels der Voll­macht beacht­lich. Denn Sinn und Zweck des § 88 ZPO erfor­dern es, die Rüge des Man­gels der Voll­macht auch bei einer Zwangs­ver­stei­ge­rung in jeder Lage des Ver­fah­rens zuzu­las­sen. Da Rechts­an­wäl­te als unab­hän­gi­ge Orga­ne der Rechts­pfle­ge beson­de­res Ver­trau­en genie­ßen, darf sich das Gericht, nicht zuletzt im Inter­es­se der Ver­fah­rens­ver­ein­fa­chung, grund­sätz­lich auf ihre Erklä­rung ver­las­sen, ihnen sei Ver­fah­rens­voll­macht erteilt wor­den5. Ande­rer­seits stellt es einen schwe­ren Rechts­feh­ler dar, wenn für einen Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten ein voll­macht­lo­ser Ver­tre­ter auf­ge­tre­ten ist (vgl. § 547 Nr. 4, § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO); einen sol­chen Feh­ler gilt es auch im Ver­fah­ren der Zwangs­ver­stei­ge­rung mög­lichst zu ver­mei­den. Da das Unter­blei­ben einer Rüge den Voll­machts­man­gel nicht besei­tigt, ist es gera­de dort, wo das Gericht ohne Rüge nicht zu einer Prü­fung der Voll­macht ver­pflich­tet ist, unver­zicht­bar, dass die Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten die­se Prü­fung in jeder Lage des Ver­fah­rens erzwin­gen kön­nen.

Ein etwai­ger Man­gel der Voll­macht des für die Gläu­bi­ge­rin auf­ge­tre­te­nen Rechts­an­walts ist im vor­lie­gen­den Fall nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hof jedoch geheilt:

Insol­weit ent­nimmt das Gericht dem – von zwei Pro­ku­ris­ten unter­zeich­ne­ten – Schrei­ben der Gläu­bi­ge­rin, in dem die­se einen Man­gel der Voll­macht in Abre­de stellt, den Wil­len, die Erklä­run­gen des in ihrem Namen auf­ge­tre­te­nen Rechts­an­walts erfor­der­li­chen­falls nach­träg­lich zu geneh­mi­gen (§ 89 Abs. 2 ZPO).

Eine voll­macht­lo­se Ver­tre­tung ist – solan­ge es an einer auf die feh­len­de Voll­macht gestütz­ten gericht­li­chen Ent­schei­dung fehlt6 – auch im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich der Geneh­mi­gung nach § 89 Abs. 2 ZPO zugäng­lich7.

Eine Son­der­re­ge­lung sieht das Gesetz nur für die Ver­tre­tung des Bie­ters vor (§ 71 Abs. 2 ZVG); danach muss die Ver­tre­tungs­macht für einen Bie­ter – und zwar auch dann, wenn die­ser durch einen Rechts­an­walt ver­tre­ten wird8 – im Ter­min durch eine öffent­lich beglau­big­te Urkun­de sofort nach­ge­wie­sen wer­den. Allein hier­auf bezieht sich die Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 16. Febru­ar 20129, nach der das Voll­stre­ckungs­ge­richt auf die Prü­fung der for­mel­len Beweis­kraft einer sol­chen Urkun­de beschränkt ist. Da eine ver­gleich­ba­re Rege­lung für die Ver­tre­tung der Betei­lig­ten des Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­rens nicht getrof­fen wor­den ist, bleibt es inso­weit bei der sinn­ge­mä­ßen Anwen­dung der §§ 78 ff. ZPO.

Die in § 89 Abs. 2 ZPO aus­drück­lich vor­ge­se­he­ne still­schwei­gen­de Geneh­mi­gung der Ver­fah­rens­füh­rung ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren mög­lich. Rich­tig ist zwar, dass Ver­fah­rens­feh­ler, die zu Ver­sa­gungs­grün­den gemäß § 83 Nr. 1 bis 5 ZVG füh­ren, nicht still­schwei­gend geneh­migt wer­den kön­nen (vgl. § 84 Abs. 2 ZVG). Um einen sol­chen Ver­sa­gungs­grund geht es hier aber nicht; dem Voll­stre­ckungs­ge­richt ist nicht ein­mal ein Ver­fah­rens­feh­ler unter­lau­fen.

Schließ­lich steht die Vor­schrift des § 74a Abs. 2 ZVG, nach der der Antrag auf Ver­sa­gung des Zuschlags nur bis zum Schluss der Ver­hand­lung über den Zuschlag gestellt wer­den kann, einer nach­träg­li­chen Geneh­mi­gung nicht ent­ge­gen. Denn die Geneh­mi­gung der Ver­fah­rens­füh­rung nach § 89 Abs. 2 ZPO heilt den Man­gel der Voll­macht mit rück­wir­ken­der Kraft10. Dem­ge­mäß muss eine sol­che Geneh­mi­gung nicht inner­halb der Frist oder in dem Ver­fah­rens­ab­schnitt erklärt zu wer­den, die für die geneh­mig­te Ver­fah­rens­hand­lung gilt11. Auch scha­det es nicht, wenn im Zeit­punkt der Geneh­mi­gung bereits ein Rechts­mit­tel anhän­gig ist, mit dem der Man­gel der Voll­macht gerügt wird. Nur einer auf einen sol­chen Man­gel gestütz­ten, pro­zes­su­al zu Recht ergan­ge­nen gericht­li­chen Ent­schei­dung – hier wäre dies der Zuschlag an die Meist­bie­ten­de unter Zurück­wei­sung des Antrags nach § 74a Abs. 1 ZVG der Betei­lig­ten zu 2 wegen Feh­lens einer wirk­sa­mer Voll­macht gewe­sen – kann durch die nach­träg­li­che Geneh­mi­gung nicht mehr die Grund­la­ge ent­zo­gen wer­den12.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. Mai 2013 – V ZB 24/​12

  1. vgl. Stö­ber, ZVG, 20. Aufl., § 74a Anm.09.14 sowie Hint­zen in Dassler/​Schiffhauer/​Hintzen/​Engels/​Rellermeyer, ZVG, 14. Aufl., § 81 Rn. 3
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 122/​09, NJW 2011, 929, 931 Rn. 21; Stö­ber, ZVG, 20. Aufl., Einl. Rn. 50
  3. BGH, Urteil vom 13.07.1965 – V ZR 269/​62, BGHZ 44, 138, 143 f.; Beschluss vom 24.11.2005 – V ZB 99/​05, NJW 2006, 505, 506 f.
  4. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 122/​09, NJW 2011, 929, 930 Rn. 14
  5. vgl. Münch­Komm-ZPO/­Tous­saint, 4. Aufl., § 88 Rn. 1; Musielak/​Weth, ZPO, 9. Aufl., § 88 Rn. 1; Baumbach/​Lauterbach/​Albers/​Hartmann, ZPO, 71. Aufl., § 88 Rn. 2
  6. vgl. dazu GemS OGB, Beschluss vom 17.04.1984 – GmSOGB 2/​83, BGHZ 91, 111, 115 f.
  7. eben­so Stö­ber, ZVG, 20. Aufl., Einl. Anm. 50.7; Kla­wi­kow­ski, Rpfle­ger 2008, 404, 406
  8. vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 122/​09, NJW 2011, 929, 930 Rn. 14
  9. BGH, Beschluss vom 16.02.2012 – V ZB 48/​11, NJW-RR 2012, 649
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.1984 – X ZB 20/​83, BGHZ 92, 137, 140; Beschluss vom 10.01.1995 – X ZB 11/​92, BGHZ 128, 280, 283; Beschluss vom 26.01.2006 – III ZB 63/​05, BGHZ 166, 117, 124
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 10.01.1995 – X ZB 11/​92, BGHZ 128, 280, 283
  12. vgl. GemS OGB, Beschluss vom 17.04.1984 – GmSOGB 2/​83, aaO