Einseitige Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren

Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige Erledigungserklärung ist regelmäßig in eine Antragsrücknahme mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten. Dies gilt auch dann, wenn das Beweissicherungsinteresse zum Zeitpunkt der Erklärung entfallen war1.

Einseitige Erledigungserklärung im selbständigen Beweisverfahren

Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich außerhalb des Anwendungsbereichs von § 494a ZPO keine Entscheidung über die Kostentragungspflicht zu treffen; diese Entscheidung ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten2. Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens bilden einen Teil der Kosten eines anhängigen oder zukünftigen Erkenntnisverfahrens zwischen den Parteien, neben dem oder zu dessen Vorbereitung das selbständige Beweisverfahren stattgefunden hat3.

Die Rechtsprechung hat jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz zugelassen, weil in manchen Fällen der Antragsgegner ein schützenswertes Interesse an einer sofortigen Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren hat. Eine solche Kostenentscheidung ist insbesondere dann veranlasst, wenn der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen hat4. So verhält es sich hier; die einseitige Erledigungserklärung des Antragstellers ist in eine Antragsrücknahme umzudeuten.

Eine einseitige Erledigungserklärung ist im selbständigen Beweisverfahren unzulässig5. Sie ist aber regelmäßig in eine (wirksame) Antragsrücknahme mit der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet werden soll6. Auch im Verfahrensrecht gilt in entsprechender Anwendung des § 140 BGB der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame Prozesserklärung umzudeuten ist, wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht7.

Die Umdeutung einer unzulässigen Erledigungserklärung in eine Antragsrücknahme entspricht regelmäßig dem mutmaßlichen Interesse des Antragstellers. Denn dessen Ziel einer sofortigen Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens kann nur durch eine Antragsrücknahme erreicht werden. Dem steht nicht entgegen, dass die Rücknahme mit der für den Antragsteller nachteiligen Kostentragungspflicht des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO verbunden ist. Diesem Gesichtspunkt kommt angesichts des vorrangigen Willens, das Verfahren zu beenden, keine ausschlaggebende Bedeutung zu8. Denn die kostenrechtliche Situation des Antragstellers wird hierdurch nicht verschlechtert. Deutete man die – auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses – unzulässige “Erledigungserklärung” des Antragstellers nicht in eine Antragsrücknahme um, hätte dies zur Konsequenz, dass das Begehren des Antragstellers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens aufrechterhalten bliebe und vom Gericht als unzulässig zurückzuweisen wäre. In diesem Falle wäre im selbständigen Beweisverfahren aber (ebenfalls) eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers zu treffen9.

Ist danach auch bei Wegfall des Beweissicherungsinteresses eine unzulässige einseitige “Erledigungserklärung” regelmäßig in eine Antragsrücknahme umzudeuten, ist dem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz, wonach derjenige die Kosten eines Verfahrens zu tragen hat, der seinen Antrag zurücknimmt10, in geeigneter Weise Geltung zu verschaffen. Kann kein Hauptsacherechtsstreit anhängig gemacht werden, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, und haben sich die Parteien nicht über die Kostenverteilung geeinigt, ist über die Kostentragungspflicht nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf Antrag ausnahmsweise im selbständigen Beweisverfahren zu befinden11.

Eine solche Kostenentscheidung ist nicht auf die Fälle beschränkt, in denen bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers an der Fortführung dieses Verfahrens noch nicht entfallen war. Zwar trifft es zu, dass der Entscheidung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 200412 eine Fallgestaltung zugrunde lag, in der das Beweissicherungsinteresse bei Antragsrücknahme noch fortbestand. Der Bundesgerichtshof hat daher damals offen gelassen, ob zu Lasten des Antragstellers auch dann im selbständigen Beweisverfahren eine Kostenentscheidung entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen ist, wenn die Rücknahme auf einem Ereignis beruht, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lässt13. In seiner Entscheidung vom 21. September 201014 hat der Senat aber die vom VII. Zivilsenat entwickelten Grundsätze auch auf die Fälle übertragen, in denen – wie hier – das Beweissicherungsinteresse infolge einer vom Antragsgegner nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vorgenommenen Mängelbeseitigung entfallen ist.

Die Erwägungen, die den VII. Zivilsenat veranlasst haben, schon im selbständigen Beweisverfahren bei einer ausdrücklich erklärten oder als solche aufzufassenden Antragsrücknahme eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu treffen, gelten bei einer auf dem Wegfall des Beweissicherungsinteresses beruhenden einseitigen “Erledigungserklärung” in gleicher Weise. Kommt es im selbständigen Beweisverfahren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (§ 493 ZPO), kann in einem nachfolgenden Hauptsacheprozess keine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens getroffen werden15. In diesem Fall besteht eine Regelungslücke, die dadurch zu schließen ist, dass bereits im selbständigen Beweisverfahren über die Kostentragungspflicht zu befinden ist. Hieran besteht regelmäßig ein Interesse des Antragsgegners, der ansonsten darauf angewiesen wäre, in einem gesonderten Erkenntnisverfahren einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch gegen den Antragsteller geltend zu machen. Da ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch des Antragsgegners nur in bestimmten Fällen besteht, ist diese Rechtsschutzmöglichkeit aber weniger Erfolg versprechend16. Dagegen ist im Hinblick auf die oben angeführten Gründe kein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers am Unterbleiben einer Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren in den Fällen, in denen die Beweiserhebung ohne sein Zutun hinfällig geworden ist, zu erkennen.

Das gefundene Ergebnis trägt auch zur Rechtssicherheit bei. Würde man bei einer unzulässigen einseitigen “Erledigungserklärung” im selbständigen Beweisverfahren eine Umdeutung in eine Antragsrücknahme und damit eine Kostenentscheidung analog § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur in den Fällen eines fortbestehenden Beweissicherungsinteresses zulassen, würde dies das Gericht nicht nur zu einer aufwändigen Prüfung der Gründe für die abgegebene Erklärung zwingen, sondern auch zu erheblichen Unsicherheiten führen. Denn häufig wird nicht offenkundig sein, ob ein Beweissicherungsinteresse (vollständig) entfallen ist oder ob die Parteien dies nur annehmen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – VIII ZB 14/10

  1. im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42; und vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/09 []
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/03, NJW-RR 2004, 1005; BGH, Beschluss vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/09 []
  3. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/03, aaO; vgl. ferner Urteil vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 11 []
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42 mwN []
  5. BGH, Beschlüsse vom 12.02.2004 – V ZB 57/03, aaO; und vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO []
  6. BGH, Beschlüsse vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO; und vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/09, aaO; vgl. ferner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217 mwN []
  8. aA OLG Düsseldorf, OLGR 2005, 453, 454; OLG Hamburg, Beschluss vom 20.10.2006 – 9 W 88/06; OLG Schleswig, NJW-RR 2009, 656 f. []
  9. so zutreffend die überwiegende Auffassung, vgl. etwa OLG Hamburg, MDR 1998, 242, 243 mwN; OLG Frankfurt am Main, MDR 1998, 128; OLG Karlsruhe, MDR 2000, 975, 976; KG, GE 2001, 1602; OLG Stuttgart, BauR 1995, 278, 279; OLG Naumburg, Beschluss vom 26.05.2010 – 1 W 27/10; offen gelassen in BGH, Urteil vom 07.10.1982 – III ZR 148/81, NJW 1983, 284 []
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO mwN []
  11. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO mwN []
  12. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO []
  13. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/03, aaO, unter Hinweis auf OLG Hamburg, MDR 1998, 242 []
  14. BGH, Beschluss vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/09, aaO []
  15. vgl. für den Fall der Zurückweisung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig OLG Celle, OLGR 1995, 16 []
  16. vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/03, aaO mwN []