Ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren

Eine im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren unzu­läs­si­ge ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung ist regel­mä­ßig in eine Antrags­rück­nah­me mit der Kos­ten­fol­ge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzu­deu­ten. Dies gilt auch dann, wenn das Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­se zum Zeit­punkt der Erklä­rung ent­fal­len war 1.

Ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren

Im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren ist grund­sätz­lich außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs von § 494a ZPO kei­ne Ent­schei­dung über die Kos­ten­tra­gungs­pflicht zu tref­fen; die­se Ent­schei­dung ist dem Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor­be­hal­ten 2. Die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens bil­den einen Teil der Kos­ten eines anhän­gi­gen oder zukünf­ti­gen Erkennt­nis­ver­fah­rens zwi­schen den Par­tei­en, neben dem oder zu des­sen Vor­be­rei­tung das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren statt­ge­fun­den hat 3.

Die Recht­spre­chung hat jedoch Aus­nah­men von die­sem Grund­satz zuge­las­sen, weil in man­chen Fäl­len der Antrags­geg­ner ein schüt­zens­wer­tes Inter­es­se an einer sofor­ti­gen Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren hat. Eine sol­che Kos­ten­ent­schei­dung ist ins­be­son­de­re dann ver­an­lasst, wenn der Antrag­stel­ler den Antrag auf Durch­füh­rung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens zurück­ge­nom­men hat 4. So ver­hält es sich hier; die ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung des Antrag­stel­lers ist in eine Antrags­rück­nah­me umzu­deu­ten.

Eine ein­sei­ti­ge Erle­di­gungs­er­klä­rung ist im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren unzu­läs­sig 5. Sie ist aber regel­mä­ßig in eine (wirk­sa­me) Antrags­rück­nah­me mit der Kos­ten­fol­ge ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzu­deu­ten, wenn nach dem Wil­len des Antrag­stel­lers das selb­stän­di­ge Beweis­ver­fah­ren end­gül­tig been­det wer­den soll 6. Auch im Ver­fah­rens­recht gilt in ent­spre­chen­der Anwen­dung des § 140 BGB der Grund­satz, dass eine feh­ler­haf­te Par­tei­hand­lung in eine zuläs­si­ge und wirk­sa­me Pro­zess­erklä­rung umzu­deu­ten ist, wenn deren Vor­aus­set­zun­gen ein­ge­hal­ten sind, die Umdeu­tung dem mut­maß­li­chen Par­tei­wil­len ent­spricht und kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se des Geg­ners ent­ge­gen­steht 7.

Die Umdeu­tung einer unzu­läs­si­gen Erle­di­gungs­er­klä­rung in eine Antrags­rück­nah­me ent­spricht regel­mä­ßig dem mut­maß­li­chen Inter­es­se des Antrag­stel­lers. Denn des­sen Ziel einer sofor­ti­gen Been­di­gung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens kann nur durch eine Antrags­rück­nah­me erreicht wer­den. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Rück­nah­me mit der für den Antrag­stel­ler nach­tei­li­gen Kos­ten­tra­gungs­pflicht des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ver­bun­den ist. Die­sem Gesichts­punkt kommt ange­sichts des vor­ran­gi­gen Wil­lens, das Ver­fah­ren zu been­den, kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zu 8. Denn die kos­ten­recht­li­che Situa­ti­on des Antrag­stel­lers wird hier­durch nicht ver­schlech­tert. Deu­te­te man die – auch bei Weg­fall des Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­ses – unzu­läs­si­ge "Erle­di­gungs­er­klä­rung" des Antrag­stel­lers nicht in eine Antrags­rück­nah­me um, hät­te dies zur Kon­se­quenz, dass das Begeh­ren des Antrag­stel­lers auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens auf­recht­erhal­ten blie­be und vom Gericht als unzu­läs­sig zurück­zu­wei­sen wäre. In die­sem Fal­le wäre im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren aber (eben­falls) eine Kos­ten­ent­schei­dung zu Las­ten des Antrag­stel­lers zu tref­fen 9.

Ist danach auch bei Weg­fall des Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­ses eine unzu­läs­si­ge ein­sei­ti­ge "Erle­di­gungs­er­klä­rung" regel­mä­ßig in eine Antrags­rück­nah­me umzu­deu­ten, ist dem all­ge­mei­nen pro­zess­recht­li­chen Grund­satz, wonach der­je­ni­ge die Kos­ten eines Ver­fah­rens zu tra­gen hat, der sei­nen Antrag zurück­nimmt 10, in geeig­ne­ter Wei­se Gel­tung zu ver­schaf­fen. Kann kein Haupt­sa­che­rechts­streit anhän­gig gemacht wer­den, in dem die­se Kos­ten­fol­ge aus­ge­spro­chen wer­den kann, und haben sich die Par­tei­en nicht über die Kos­ten­ver­tei­lung geei­nigt, ist über die Kos­ten­tra­gungs­pflicht nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO auf Antrag aus­nahms­wei­se im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren zu befin­den 11.

Eine sol­che Kos­ten­ent­schei­dung ist nicht auf die Fäl­le beschränkt, in denen bei Rück­nah­me des Antrags auf Durch­füh­rung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens das recht­li­che Inter­es­se des Antrag­stel­lers an der Fort­füh­rung die­ses Ver­fah­rens noch nicht ent­fal­len war. Zwar trifft es zu, dass der Ent­schei­dung des VII. Zivil­se­nats des Bun­des­ge­richts­hofs vom 14. Okto­ber 2004 12 eine Fall­ge­stal­tung zugrun­de lag, in der das Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­se bei Antrags­rück­nah­me noch fort­be­stand. Der Bun­des­ge­richts­hof hat daher damals offen gelas­sen, ob zu Las­ten des Antrag­stel­lers auch dann im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren eine Kos­ten­ent­schei­dung ent­spre­chend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tref­fen ist, wenn die Rück­nah­me auf einem Ereig­nis beruht, das das Inter­es­se des Antrag­stel­lers an der Beweis­erhe­bung ent­fal­len lässt 13. In sei­ner Ent­schei­dung vom 21. Sep­tem­ber 2010 14 hat der Senat aber die vom VII. Zivil­se­nat ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auch auf die Fäl­le über­tra­gen, in denen – wie hier – das Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­se infol­ge einer vom Antrags­geg­ner nach Ein­lei­tung des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­nen Män­gel­be­sei­ti­gung ent­fal­len ist.

Die Erwä­gun­gen, die den VII. Zivil­se­nat ver­an­lasst haben, schon im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren bei einer aus­drück­lich erklär­ten oder als sol­che auf­zu­fas­sen­den Antrags­rück­nah­me eine Kos­ten­ent­schei­dung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu tref­fen, gel­ten bei einer auf dem Weg­fall des Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­ses beru­hen­den ein­sei­ti­gen "Erle­di­gungs­er­klä­rung" in glei­cher Wei­se. Kommt es im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren nicht zur Erhe­bung ver­wert­ba­rer Bewei­se (§ 493 ZPO), kann in einem nach­fol­gen­den Haupt­sache­pro­zess kei­ne Ent­schei­dung über die Kos­ten des selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens getrof­fen wer­den 15. In die­sem Fall besteht eine Rege­lungs­lü­cke, die dadurch zu schlie­ßen ist, dass bereits im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren über die Kos­ten­tra­gungs­pflicht zu befin­den ist. Hier­an besteht regel­mä­ßig ein Inter­es­se des Antrags­geg­ners, der ansons­ten dar­auf ange­wie­sen wäre, in einem geson­der­ten Erkennt­nis­ver­fah­ren einen mate­ri­ell-recht­li­chen Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gegen den Antrag­stel­ler gel­tend zu machen. Da ein mate­ri­ell-recht­li­cher Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch des Antrags­geg­ners nur in bestimm­ten Fäl­len besteht, ist die­se Rechts­schutz­mög­lich­keit aber weni­ger Erfolg ver­spre­chend 16. Dage­gen ist im Hin­blick auf die oben ange­führ­ten Grün­de kein schutz­wür­di­ges Inter­es­se des Antrag­stel­lers am Unter­blei­ben einer Kos­ten­ent­schei­dung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren in den Fäl­len, in denen die Beweis­erhe­bung ohne sein Zutun hin­fäl­lig gewor­den ist, zu erken­nen.

Das gefun­de­ne Ergeb­nis trägt auch zur Rechts­si­cher­heit bei. Wür­de man bei einer unzu­läs­si­gen ein­sei­ti­gen "Erle­di­gungs­er­klä­rung" im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren eine Umdeu­tung in eine Antrags­rück­nah­me und damit eine Kos­ten­ent­schei­dung ana­log § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO nur in den Fäl­len eines fort­be­stehen­den Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­ses zulas­sen, wür­de dies das Gericht nicht nur zu einer auf­wän­di­gen Prü­fung der Grün­de für die abge­ge­be­ne Erklä­rung zwin­gen, son­dern auch zu erheb­li­chen Unsi­cher­hei­ten füh­ren. Denn häu­fig wird nicht offen­kun­dig sein, ob ein Beweis­si­che­rungs­in­ter­es­se (voll­stän­dig) ent­fal­len ist oder ob die Par­tei­en dies nur anneh­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Dezem­ber 2010 – VIII ZB 14/​10

  1. im Anschluss an BGH, Beschlüs­se vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, NZBau 2005, 42; und vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/​09[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, NJW-RR 2004, 1005; BGH, Beschluss vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/​09[]
  3. BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, aaO; vgl. fer­ner Urteil vom 09.02.2006 – VII ZB 59/​05, NJW-RR 2006, 810 Rn. 11[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, NZBau 2005, 42 mwN[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, aaO; und vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO[]
  6. BGH, Beschlüs­se vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO; und vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/​09, aaO; vgl. fer­ner OLG Hamm, NZBau 2005, 696, 697[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2000 – XII ZR 219/​98, NJW 2001, 1217 mwN[]
  8. aA OLG Düs­sel­dorf, OLGR 2005, 453, 454; OLG Ham­burg, Beschluss vom 20.10.2006 – 9 W 88/​06; OLG Schles­wig, NJW-RR 2009, 656 f.[]
  9. so zutref­fend die über­wie­gen­de Auf­fas­sung, vgl. etwa OLG Ham­burg, MDR 1998, 242, 243 mwN; OLG Frank­furt am Main, MDR 1998, 128; OLG Karls­ru­he, MDR 2000, 975, 976; KG, GE 2001, 1602; OLG Stutt­gart, BauR 1995, 278, 279; OLG Naum­burg, Beschluss vom 26.05.2010 – 1 W 27/​10; offen gelas­sen in BGH, Urteil vom 07.10.1982 – III ZR 148/​81, NJW 1983, 284[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO mwN[]
  11. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO mwN[]
  12. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO[]
  13. BGH, Beschluss vom 14.10.2004 – VII ZB 23/​03, aaO, unter Hin­weis auf OLG Ham­burg, MDR 1998, 242[]
  14. BGH, Beschluss vom 21.09.2010 – VIII ZB 73/​09, aaO[]
  15. vgl. für den Fall der Zurück­wei­sung des Antrags auf Durch­füh­rung eines selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­rens als unzu­läs­sig OLG Cel­le, OLGR 1995, 16[]
  16. vgl. hier­zu BGH, Beschluss vom 12.02.2004 – V ZB 57/​03, aaO mwN[]