Ein Vertrag über die entgeltliche Freistellung von einer Mietzinsschuld ist im Fall der Unwirksamkeit des Mietverhältnisses auf eine unmögliche Leistung gerichtet und daher nach § 306 BGB aF nichtig. Die Unwirksamkeit der Freistellungsvereinbarung kann in der Rechtsmittelinstanz nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Partei, die sich auf die Unwirksamkeit beruft, bereits eine Forderung aus dem Freistellungsvertrag zugesprochen worden ist und das Urteil der Vorinstanz insoweit nicht angefochten und daher rechtskräftig ist (im Anschluss an BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447).
Eine Unwirksamkeit der Generalmietverträge stünde im Widerspruch zu der teilweise bereits eingetretenen materiellen Rechtskraft des Berufungsurteils. Das Berufungsurteil ist übereinstimmend mit dem Urteil des Landgerichts vom Bestehen des Anspruchs auf Zahlung der Abstandssumme ausgegangen. Dementsprechend haben die Parteien in den Vorinstanzen nur über die (Primär-)Aufrechnung der Beklagten gestritten. Da die Klage nur wegen der Aufrechnung – überwiegend – abgewiesen worden ist, ist die Klageforderung somit rechtskräftig festgestellt [1]. Dementsprechend ergibt sich aus dem Berufungsurteil außerdem, dass die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen infolge der Aufrechnung verbraucht sind [2].
Da das Berufungsurteil von der Beklagten in der Revisionsinstanz insoweit nicht angefochten worden ist, können diese Wirkungen nicht mehr in Frage gestellt werden.
Auch wenn sich die Revision nur gegen den Bestand der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen wendet, widerspricht dies mittelbar der rechtskräftigen Entscheidung zur Klageforderung. Denn mit dem Einwand der Revision wird zugleich die Wirksamkeit des Übertragungsvertrages in Abrede gestellt, welche die Grundlage der Klageforderung ist. Bei unterstellter Unwirksamkeit der Generalmietverträge würde sich für den Kläger kein Anspruch auf Zahlung der Abstandssumme ergeben, weil der Übertragungsvertrag in diesem Fall nichtig wäre. Das folgt aus § 306 BGB aF, der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das vorliegende Vertragsverhältnis noch Anwendung findet.
Nach § 306 BGB aF ist ein auf eine unmögliche Leistung gerichteter Vertrag nichtig. Der vorliegende Übertragungsvertrag ist gekennzeichnet durch beiderseitige Leistungspflichten, die sich einerseits auf die Freistellung von den Mietzinspflichten aus den Generalmietverträgen, andererseits auf die Zahlung der Abstandssumme richten. Die Leistungspflichten haben nicht nur ihren wirtschaftlichen Hintergrund in der Übernahme vertraglicher Risiken durch die ursprüngliche Klägerin, sondern stehen auch im Gegenseitigkeitsverhältnis. Wenn demnach die Mietzinsverpflichtung aus den Generalmietverträgen als Gegenstand der Freistellung nicht entstanden sein sollte, so wäre der Übertragungsvertrag mit der Freistellung (wie auch mit der Vertragsübernahme) auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Denn die Freistellung von einer nicht bestehenden Schuld ist unmöglich. Auch wenn die im vorliegenden Fall vereinbarte Freistellung nur im Innenverhältnis erfolgen und die Zahlungen der ursprünglichen Klägerin nicht an die Vermieter als Gläubiger, sondern an die Beklagte zu 2 als Freistellungsgläubigerin geleistet werden sollten, ändert dies nichts an der Rechtsnatur als Freistellungs-(Befreiungs-)Verpflichtung, welche von den Parteien entsprechend der gesetzlichen Regelung für eine gescheiterte Schuldübernahme in § 415 Abs. 3 BGB vereinbart worden ist [3] und die Vertragsübernahme ersetzt hat, die an der von den Vermietern verweigerten Zustimmung gescheitert war.
Es würde sich um eine anfängliche objektive Unmöglichkeit handeln, weil die Freistellung bereits bei Abschluss des Übertragungsvertrags unmöglich gewesen wäre und auch ein anderer als der Schuldner die Freistellung nicht hätte bewirken können. Davon, dass die Pflichten, von denen die Beklagte zu 2 entlastet werden sollte, später etwa noch hätten entstehen können und die Unmöglichkeit keine dauerhafte gewesen wäre, kann nicht ausgegangen werden. Denn ein späteres Entstehen der Mietzinspflicht würde im Fall der Formunwirksamkeit der Generalmietverträge deren erneuten Abschluss erforderlich machen oder bei einer sonstigen Abhängigkeit von den Kaufverträgen jedenfalls einen erneuten Abschluss der Kaufverträge. Die Freistellungsverpflichtung bezieht sich hingegen mit den Mietzinspflichten aus den Generalmietverträgen vom 03.12.1993 auf eine individualisierte Verpflichtung aus bereits abgeschlossenen Verträgen. Wenn diese Verpflichtung aber in Wirklichkeit nicht besteht und eine Schuld erst neu begründet werden müsste, würde es sich um eine andere Verpflichtung handeln, die nicht mehr ohne weiteres vom Freistellungswillen der Vertragsparteien umfasst wäre. Dass der Kläger dementsprechend selbst von einer dauerhaft fehlenden Verpflichtung ausgegangen ist, zeigt sich daran, dass er eine Freistellungsverpflichtung mangels wirksamer Generalmietverträge für gegenstandslos hält und nicht nur Rückforderungsansprüche wegen geleisteter Freistellungszahlungen geltend gemacht hat, sondern sich gerade aus diesem Grund auch gegen die zur Aufrechnung gestellten weiteren Freistellungsforderungen wendet.
Die Unmöglichkeit der Freistellung hätte zur Folge, dass der Übertragungsvertrag nach § 306 BGB aF nichtig wäre. Demnach wäre im Fall der Unwirksamkeit der Generalmietverträge nicht nur die Freistellungsverpflichtung des Klägers entfallen, sondern auch der von ihm geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der (restlichen) Abstandssumme. Wenn aus der Unmöglichkeit der Freistellung – wie vom Klägervertreter im Bundesgerichtshofstermin geltend gemacht – nur eine teilweise Nichtigkeit des Übertragungsvertrages folgte, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Abgesehen davon, dass die Aufrechterhaltung des vom Nichtigkeitsgrund nicht betroffenen Teils vom Gesetz als Ausnahme konzipiert ist [4], ist die geltend gemachte Forderung schon in der Klageschrift ausdrücklich auf die im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Objekte bezogen worden. Sie wäre daher auch von einer Teilnichtigkeit in vollem Umfang erfasst.
Die vom Kläger insoweit erhobenen Einwände gegen die Wirksamkeit der Generalmietverträge erfassen demnach mit der daraus folgenden Unwirksamkeit auch des Übertragungsvertrages die Grundlage der bereits rechtskräftig festgestellten Klageforderung. Mit diesem, der Rechtskraft des Berufungsurteils widersprechenden Einwand ist der Kläger somit (spätestens) in der Revisionsinstanz ausgeschlossen.
Bundesgerichtshof, Teilurteil vom 30. November 2011 – XII ZR 170/06
