Ent­gelt­li­che Frei­stel­lung von einer Miet­zins­schuld

Ein Ver­trag über die ent­gelt­li­che Frei­stel­lung von einer Miet­zins­schuld ist im Fall der Unwirk­sam­keit des Miet­ver­hält­nis­ses auf eine unmög­li­che Leis­tung gerich­tet und daher nach § 306 BGB aF nich­tig. Die Unwirk­sam­keit der Frei­stel­lungs­ver­ein­ba­rung kann in der Rechts­mit­tel­in­stanz nicht mehr gel­tend gemacht wer­den, wenn der Par­tei, die sich auf die Unwirk­sam­keit beruft, bereits eine For­de­rung aus dem Frei­stel­lungs­ver­trag zuge­spro­chen wor­den ist und das Urteil der Vor­in­stanz inso­weit nicht ange­foch­ten und daher rechts­kräf­tig ist (im Anschluss an BGHZ 109, 179 = NJW 1990, 447).

Ent­gelt­li­che Frei­stel­lung von einer Miet­zins­schuld

Eine Unwirk­sam­keit der Gene­ral­miet­ver­trä­ge stün­de im Wider­spruch zu der teil­wei­se bereits ein­ge­tre­te­nen mate­ri­el­len Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils. Das Beru­fungs­ur­teil ist über­ein­stim­mend mit dem Urteil des Land­ge­richts vom Bestehen des Anspruchs auf Zah­lung der Abstands­sum­me aus­ge­gan­gen. Dem­entspre­chend haben die Par­tei­en in den Vor­in­stan­zen nur über die (Primär-)Aufrechnung der Beklag­ten gestrit­ten. Da die Kla­ge nur wegen der Auf­rech­nung – über­wie­gend – abge­wie­sen wor­den ist, ist die Kla­ge­for­de­rung somit rechts­kräf­tig fest­ge­stellt [1]. Dem­entspre­chend ergibt sich aus dem Beru­fungs­ur­teil außer­dem, dass die zur Auf­rech­nung gestell­ten Gegen­for­de­run­gen infol­ge der Auf­rech­nung ver­braucht sind [2].

Da das Beru­fungs­ur­teil von der Beklag­ten in der Revi­si­ons­in­stanz inso­weit nicht ange­foch­ten wor­den ist, kön­nen die­se Wir­kun­gen nicht mehr in Fra­ge gestellt wer­den.

Auch wenn sich die Revi­si­on nur gegen den Bestand der zur Auf­rech­nung gestell­ten Gegen­for­de­run­gen wen­det, wider­spricht dies mit­tel­bar der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung zur Kla­ge­for­de­rung. Denn mit dem Ein­wand der Revi­si­on wird zugleich die Wirk­sam­keit des Über­tra­gungs­ver­tra­ges in Abre­de gestellt, wel­che die Grund­la­ge der Kla­ge­for­de­rung ist. Bei unter­stell­ter Unwirk­sam­keit der Gene­ral­miet­ver­trä­ge wür­de sich für den Klä­ger kein Anspruch auf Zah­lung der Abstands­sum­me erge­ben, weil der Über­tra­gungs­ver­trag in die­sem Fall nich­tig wäre. Das folgt aus § 306 BGB aF, der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf das vor­lie­gen­de Ver­trags­ver­hält­nis noch Anwen­dung fin­det.

Nach § 306 BGB aF ist ein auf eine unmög­li­che Leis­tung gerich­te­ter Ver­trag nich­tig. Der vor­lie­gen­de Über­tra­gungs­ver­trag ist gekenn­zeich­net durch bei­der­sei­ti­ge Leis­tungs­pflich­ten, die sich einer­seits auf die Frei­stel­lung von den Miet­zins­pflich­ten aus den Gene­ral­miet­ver­trä­gen, ande­rer­seits auf die Zah­lung der Abstands­sum­me rich­ten. Die Leis­tungs­pflich­ten haben nicht nur ihren wirt­schaft­li­chen Hin­ter­grund in der Über­nah­me ver­trag­li­cher Risi­ken durch die ursprüng­li­che Klä­ge­rin, son­dern ste­hen auch im Gegen­sei­tig­keits­ver­hält­nis. Wenn dem­nach die Miet­zins­ver­pflich­tung aus den Gene­ral­miet­ver­trä­gen als Gegen­stand der Frei­stel­lung nicht ent­stan­den sein soll­te, so wäre der Über­tra­gungs­ver­trag mit der Frei­stel­lung (wie auch mit der Ver­trags­über­nah­me) auf eine unmög­li­che Leis­tung gerich­tet. Denn die Frei­stel­lung von einer nicht bestehen­den Schuld ist unmög­lich. Auch wenn die im vor­lie­gen­den Fall ver­ein­bar­te Frei­stel­lung nur im Innen­ver­hält­nis erfol­gen und die Zah­lun­gen der ursprüng­li­chen Klä­ge­rin nicht an die Ver­mie­ter als Gläu­bi­ger, son­dern an die Beklag­te zu 2 als Frei­stel­lungs­gläu­bi­ge­rin geleis­tet wer­den soll­ten, ändert dies nichts an der Rechts­na­tur als Freistellungs-(Befreiungs-)Verpflichtung, wel­che von den Par­tei­en ent­spre­chend der gesetz­li­chen Rege­lung für eine geschei­ter­te Schuld­über­nah­me in § 415 Abs. 3 BGB ver­ein­bart wor­den ist [3] und die Ver­trags­über­nah­me ersetzt hat, die an der von den Ver­mie­tern ver­wei­ger­ten Zustim­mung geschei­tert war.

Es wür­de sich um eine anfäng­li­che objek­ti­ve Unmög­lich­keit han­deln, weil die Frei­stel­lung bereits bei Abschluss des Über­tra­gungs­ver­trags unmög­lich gewe­sen wäre und auch ein ande­rer als der Schuld­ner die Frei­stel­lung nicht hät­te bewir­ken kön­nen. Davon, dass die Pflich­ten, von denen die Beklag­te zu 2 ent­las­tet wer­den soll­te, spä­ter etwa noch hät­ten ent­ste­hen kön­nen und die Unmög­lich­keit kei­ne dau­er­haf­te gewe­sen wäre, kann nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Denn ein spä­te­res Ent­ste­hen der Miet­zins­pflicht wür­de im Fall der Form­un­wirk­sam­keit der Gene­ral­miet­ver­trä­ge deren erneu­ten Abschluss erfor­der­lich machen oder bei einer sons­ti­gen Abhän­gig­keit von den Kauf­ver­trä­gen jeden­falls einen erneu­ten Abschluss der Kauf­ver­trä­ge. Die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung bezieht sich hin­ge­gen mit den Miet­zins­pflich­ten aus den Gene­ral­miet­ver­trä­gen vom 03.12.1993 auf eine indi­vi­dua­li­sier­te Ver­pflich­tung aus bereits abge­schlos­se­nen Ver­trä­gen. Wenn die­se Ver­pflich­tung aber in Wirk­lich­keit nicht besteht und eine Schuld erst neu begrün­det wer­den müss­te, wür­de es sich um eine ande­re Ver­pflich­tung han­deln, die nicht mehr ohne wei­te­res vom Frei­stel­lungs­wil­len der Ver­trags­par­tei­en umfasst wäre. Dass der Klä­ger dem­entspre­chend selbst von einer dau­er­haft feh­len­den Ver­pflich­tung aus­ge­gan­gen ist, zeigt sich dar­an, dass er eine Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung man­gels wirk­sa­mer Gene­ral­miet­ver­trä­ge für gegen­stands­los hält und nicht nur Rück­for­de­rungs­an­sprü­che wegen geleis­te­ter Frei­stel­lungs­zah­lun­gen gel­tend gemacht hat, son­dern sich gera­de aus die­sem Grund auch gegen die zur Auf­rech­nung gestell­ten wei­te­ren Frei­stel­lungs­for­de­run­gen wen­det.

Die Unmög­lich­keit der Frei­stel­lung hät­te zur Fol­ge, dass der Über­tra­gungs­ver­trag nach § 306 BGB aF nich­tig wäre. Dem­nach wäre im Fall der Unwirk­sam­keit der Gene­ral­miet­ver­trä­ge nicht nur die Frei­stel­lungs­ver­pflich­tung des Klä­gers ent­fal­len, son­dern auch der von ihm gel­tend gemach­te Anspruch auf Zah­lung der (rest­li­chen) Abstands­sum­me. Wenn aus der Unmög­lich­keit der Frei­stel­lung – wie vom Klä­ger­ver­tre­ter im Bun­des­ge­richts­hofs­ter­min gel­tend gemacht – nur eine teil­wei­se Nich­tig­keit des Über­tra­gungs­ver­tra­ges folg­te, führ­te dies zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Abge­se­hen davon, dass die Auf­recht­erhal­tung des vom Nich­tig­keits­grund nicht betrof­fe­nen Teils vom Gesetz als Aus­nah­me kon­zi­piert ist [4], ist die gel­tend gemach­te For­de­rung schon in der Kla­ge­schrift aus­drück­lich auf die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren streit­ge­gen­ständ­li­chen Objek­te bezo­gen wor­den. Sie wäre daher auch von einer Teil­nich­tig­keit in vol­lem Umfang erfasst.

Die vom Klä­ger inso­weit erho­be­nen Ein­wän­de gegen die Wirk­sam­keit der Gene­ral­miet­ver­trä­ge erfas­sen dem­nach mit der dar­aus fol­gen­den Unwirk­sam­keit auch des Über­tra­gungs­ver­tra­ges die Grund­la­ge der bereits rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ten Kla­ge­for­de­rung. Mit die­sem, der Rechts­kraft des Beru­fungs­ur­teils wider­spre­chen­den Ein­wand ist der Klä­ger somit (spä­tes­tens) in der Revi­si­ons­in­stanz aus­ge­schlos­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Teil­ur­teil vom 30. Novem­ber 2011 – XII ZR 170/​06

  1. vgl. BGHZ 109, 179, 188 = NJW 1990, 447, 449; BGH Urteil vom 14.10.1971 – VII ZR 47/​70 – WM 1972, 53, 54[]
  2. vgl. BGH Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 148/​01, NJW 2002, 900[]
  3. vgl. Staudinger/​Rieble BGB [2005] § 415 Rn. 92; Staudinger/​Jagmann BGB [2009] § 329 Rn. 6[]
  4. § 139 BGB[]