Erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­gung für den Außen­dienst

Ein Ver­trag, durch den einem Dienst­leis­ter von einer Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft für die blo­ße Prä­sen­ta­ti­on von Immo­bi­li­en, die im Fal­le eines Erwerbs sei­tens der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft durch Aus­ga­be von öffent­lich geför­der­ten Genos­sen­schafts­an­tei­len ver­trie­ben wer­den sol­len, eine monat­li­che erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung erheb­li­cher Grö­ßen­ord­nung zuge­sagt wird, kann wegen eines gro­ben Miss­ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung sit­ten­wid­rig sein.

Erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­gung für den Außen­dienst

Unter­liegt die Wirk­sam­keit eines Ver­tra­ges, der einem Dienst­leis­ter eine erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung gewährt, wegen eines auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung Wirk­sam­keits­be­den­ken, kann eine Schen­kungs­an­fech­tung aus­schei­den, wenn der Dienst­leis­ter im Rah­men eines Ver­gleichs auf sei­ne For­de­rung teil­wei­se ver­zich­tet.

Sit­ten­wid­rig­keit der erfolgs­un­ab­hän­gi­gen Ver­gü­tung

Gegen­sei­ti­ge Ver­trä­ge kön­nen als wucher­ähn­li­che Rechts­ge­schäf­te nach § 138 Abs. 1 BGB sit­ten­wid­rig und daher nich­tig sein, wenn zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung objek­tiv ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis besteht und eine ver­werf­li­che Gesin­nung des begüns­tig­ten Teils her­vor­ge­tre­ten ist, ins­be­son­de­re wenn die­ser die wirt­schaft­lich schwä­che­re Lage des ande­ren Teils, des­sen Unter­le­gen­heit, bei der Fest­le­gung der Ver­trags­be­din­gun­gen bewusst zu sei­nem Vor­teil aus­ge­nutzt oder sich zumin­dest leicht­fer­tig der Erkennt­nis ver­schlos­sen hat, dass sich der ande­re Teil nur auf­grund sei­ner schwä­che­ren Lage auf die ihn beschwe­ren­den Bedin­gun­gen ein­ge­las­sen hat 1. Ein beson­ders auf­fäl­li­ges, gro­bes Miss­ver­hält­nis zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung besteht jeden­falls dann, wenn der Wert der Leis­tung knapp dop­pelt so hoch ist wie der Wert der Gegen­leis­tung 2. Kann ein sol­ches Miss­ver­hält­nis fest­ge­stellt wer­den, gestat­tet dies den tat­säch­li­chen Schluss auf eine ver­werf­li­che Gesin­nung des Begüns­tig­ten 3.

Im Streit­fall dürf­te nach dem Inhalt des zwi­schen der Dienst­leis­te­rin und der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft geschlos­se­nen Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­tra­ges ein gro­bes Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung vor­lie­gen. Nach den Gesamt­um­stän­den liegt es auf der Hand, dass die sei­tens der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft zu zah­len­de erfolgs­un­ab­hän­gi­ge monat­li­che Ver­gü­tung von 50.000 DM den Wert der von der Dienst­leis­te­rin zu erbrin­gen­den Gegen­leis­tung um min­des­tens das Dop­pel­te über­stieg.

Das sei­tens der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft an die Dienst­leis­te­rin zu ent­rich­ten­de monat­li­che Hono­rar fin­det kei­nen Aus­gleich durch nen­nens­wer­te ver­trags­ge­mä­ße Gegen­leis­tun­gen der Dienst­leis­te­rin. Eine die Dienst­leis­te­rin tref­fen­de, in ihrem Wert kon­kret mess­ba­re Leis­tungs­pflicht sieht der Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag unter § 3 Nr. 1 bis 5 nicht vor. Dort ist all­ge­mein aus­ge­führt, dass das Beschaf­fungs­un­ter­neh­men Inves­ti­ti­ons­ob­jek­te für den Inves­tor "akqui­riert" und das jewei­li­ge Objekt im Rah­men einer Ent­schei­dungs­vor­la­ge unter Bei­fü­gung eines von einem öffent­lich bestell­ten und ver­ei­dig­ten Sach­ver­stän­di­gen erstell­ten Wert­gut­ach­tens "prä­sen­tiert". Fer­ner heißt es, dass der Inves­tor von dem Beschaf­fungs­un­ter­neh­men "bei den Inves­ti­ti­ons­ver­hand­lun­gen in kauf­män­ni­scher und tech­ni­scher Hin­sicht" bera­ten wird. Die­se Auf­ga­ben­be­schrei­bung lässt jeden­falls nicht erken­nen, dass die Dienst­leis­te­rin zeit- und kos­ten­auf­wän­di­ge Leis­tun­gen zu erbrin­gen hat­te, die vom Umfang und der Sache her einen tat­säch­li­chen wirt­schaft­li­chen Wert ver­kör­per­ten. Auch geht aus dem Ver­trags­wort­laut nicht her­vor, wel­che geschäft­li­chen Akti­vi­tä­ten die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft von der Dienst­leis­te­rin über­haupt ver­lan­gen konn­te. Selbst der Klä­ger ist aus­weis­lich der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht in der Lage, die in dem Ver­trag ent­hal­te­nen Leis­tungs­ge­gen­stän­de durch Dar­le­gung der sei­tens der Dienst­leis­te­rin kon­kret erbrach­ten Maß­nah­men näher aus­zu­fül­len.

Viel­mehr deu­tet die gesam­te Ver­trags­ge­stal­tung auf die jeden­falls im Wesent­li­chen nicht von einer Gegen­leis­tung abhän­gi­ge Gewäh­rung ver­deck­ter Innen­pro­vi­sio­nen hin. Da hier allen­falls Tätig­kei­ten gerin­gen Umfangs geschul­det waren, erweist sich die fort­lau­fend zu zah­len­de monat­li­che Ver­gü­tung über 50.000 DM schon bei Abschluss des Ver­tra­ges im Jahr 1997 als sit­ten­wid­rig 4.

Mit Rück­sicht auf die der Dienst­leis­te­rin fak­tisch von vorn­her­ein gewähr­ten unent­gelt­li­chen Leis­tun­gen ist es ohne Bedeu­tung, dass der Ver­trieb des Anla­ge­mo­dells infol­ge einer unzu­tref­fen­den recht­li­chen Bewer­tung des Bun­des­fi­nanz­mi­nis­te­ri­ums erschwert war. Soweit das Beru­fungs­ge­richt auf eine Ver­pflich­tung der Dienst­leis­te­rin zur Bera­tung "in steu­er­li­chen und recht­li­chen Fra­gen" abstellt, wider­spricht die­se Erwä­gung – wie die Revi­si­on zutref­fend rügt – dem aus­drück­li­chen Ver­trags­in­halt, wonach das Beschaf­fungs­un­ter­neh­men "gene­rell nicht" in steu­er­li­chen und recht­li­chen Fra­gen berät. Die von dem Beru­fungs­ge­richt ange­führ­te "Über­prü­fung akqui­rier­ter Inves­ti­ti­ons­ob­jek­te" beschränkt sich nach dem Ver­trags­wort­laut dar­auf, dass die Ange­mes­sen­heit des Prei­ses durch ein exter­nes Gut­ach­ten – also nicht sei­tens der Dienst­leis­te­rin – zu veri­fi­zie­ren ist.

Ein Mak­ler kann sich in Ein­klang mit der Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts eine erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung für sei­ne Bemü­hun­gen ver­spre­chen las­sen 5. Dar­um geht es indes­sen vor­lie­gend nicht, weil der Dienst­leis­te­rin eine erheb­li­che Ver­gü­tung nicht nur unge­ach­tet eines Erfolgs, son­dern ganz unab­hän­gig von ihren tat­säch­li­chen Bemü­hun­gen zuge­sagt wur­de. Eben­so kann nicht aus dem Umstand, dass bei Ver­ein­ba­run­gen über den Ver­trieb steu­er­be­güns­tig­ter Kapi­tal­an­la­gen Ver­gü­tun­gen weit über den Sät­zen von Mak­ler­pro­vi­sio­nen üblich sind 6, die Wirk­sam­keit der vor­lie­gen­den Abre­de her­ge­lei­tet wer­den, die gera­de kei­ne Abschluss­pro­vi­sio­nen zum Gegen­stand hat. Umge­kehrt lässt viel­mehr die Zah­lung erheb­li­cher Abschluss­pro­vi­sio­nen im Rah­men der­ar­ti­ger Anla­ge­mo­del­le erken­nen, dass die Ver­ein­ba­rung einer außer­ge­wöhn­lich hohen erfolgs­un­ab­hän­gi­gen Pro­vi­si­on, durch die kei­ne beson­de­ren Anstren­gun­gen ent­gol­ten wer­den, sit­ten­wid­rig ist. Dabei ist als wei­te­rer Wer­tungs­as­pekt zu berück­sich­ti­gen, dass ein sol­ches Pro­vi­si­ons­ver­spre­chen zu Las­ten der dar­über nicht ori­en­tier­ten Anle­ger geht, die man­gels nähe­rer Infor­ma­tio­nen ledig­lich mit Abschluss­pro­vi­sio­nen rech­nen und im Blick auf erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tun­gen zumin­dest wert­hal­ti­ge tat­säch­li­che Leis­tun­gen des begüns­tig­ten Dienst­leis­ters erwar­ten 7.

Zwar bedarf es neben der Fest­stel­lung des gro­ben Miss­ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung eines Vor­trags zu einer ver­werf­li­chen Gesin­nung 8. An den Vor­trag der benach­tei­lig­ten Par­tei sind jedoch kei­ne hohen Anfor­de­run­gen zu stel­len. Die­se muss die ver­werf­li­che Gesin­nung der ande­ren Ver­trags­par­tei nicht aus­drück­lich behaup­ten; es genügt, wenn aus dem Kon­text mit dem Vor­trag zu einem gro­ben objek­ti­ven Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung ersicht­lich ist, dass die davon benach­tei­lig­te Ver­trags­par­tei sich auf die dar­aus begrün­de­te Ver­mu­tung einer ver­werf­li­chen Gesin­nung der ande­ren Ver­trags­par­tei beruft 9. Nach dem Vor­brin­gen der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft ging es der Dienst­leis­te­rin und ihren Initia­to­ren dar­um, erheb­li­che Mit­tel aus dem Ver­mö­gen der von ihnen beherrsch­ten Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft auf die Dienst­leis­te­rin und ihre Initia­to­ren über­zu­lei­ten. Damit hat sich die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft ersicht­lich auf eine ver­werf­li­che Gesin­nung der Dienst­leis­te­rin beru­fen. Bei einer Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung lässt im Übri­gen bereits das auf­fäl­li­ge Miss­ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung den Schluss auf eine ver­werf­li­che Gesin­nung zu 10.

Sit­ten­wid­rig­keit der "Umschul­dung"

Erweist sich der Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB als nich­tig, gilt dies auch für den von den Par­tei­en geschlos­se­nen Dar­le­hens­ver­trag.

Gegen­stand die­ses Dar­le­hens bil­de­ten nach § 1 Abs. 2 im Wesent­li­chen die von der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft "aner­kann­ten" For­de­run­gen aus dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag. Folg­lich han­delt es sich hier in Über­ein­stim­mung mit dem Beru­fungs­ge­richt um ein Ver­ein­ba­rungs­dar­le­hen, bei dem die Par­tei­en über­ein­kom­men, dass ein ursprüng­lich aus einem ande­ren Rechts­grund geschul­de­ter Betrag künf­tig als Dar­le­hen geschul­det wird. Die Zuläs­sig­keit einer sol­chen in § 607 Abs. 2 BGB aF aus­drück­lich vor­ge­se­he­nen Ver­ein­ba­rung ergibt sich aus der Ver­trags­frei­heit 11. Im Blick auf etwai­ge der ursprüng­li­chen For­de­rung anhaf­ten­de Wirk­sam­keits­män­gel äußert eine sol­che Abre­de unter­schied­li­che Rechts­fol­gen.

Dar­um ist jeweils im Ein­zel­fall durch Aus­le­gung zu ermit­teln, ob die Dar­le­hens­ab­re­de die an sich bestehen blei­ben­de alte Schuld nur inhalt­lich abän­dern soll mit der Fol­ge, dass die von der Abän­de­rung nicht betrof­fe­nen Ein­wen­dun­gen aus dem alten Schuld­ver­hält­nis wei­ter gel­ten, oder ob eine Umschaf­fung gewollt ist mit der Fol­ge, dass die alte Schuld erlischt und auch die gegen sie gege­be­nen Ein­wen­dun­gen weg­fal­len (kau­sa­le Schuld­um­schaf­fung), es sei denn, dass die alte Schuld über­haupt nicht bestan­den hat­te. Schließ­lich kann im Wege der Umschaf­fung eine neue abs­trak­te Schuld im Sin­ne der §§ 780, 781 BGB begrün­det wor­den sein (abs­trak­te Schuld­um­schaf­fung), die jedoch bei Nicht­be­stehen der alten Schuld nach § 812 BGB kon­di­ziert wer­den kann 12.

Wegen der weit­grei­fen­den Wir­kun­gen einer kau­sa­len wie auch abs­trak­ten Schuld­um­schaf­fung muss ein dahin­ge­hen­der Ver­trags­wil­le deut­lich erkenn­bar zum Aus­druck gekom­men sein; er kann bei einem Ver­ein­ba­rungs­dar­le­hen nicht ver­mu­tet wer­den. Viel­mehr ist im Zwei­fel anzu­neh­men, dass die alte Schuld nach Dar­le­hens­grund­sät­zen – etwa bezüg­lich der Zin­sen und Kün­di­gungs­fris­ten – nur umge­stal­tet wird, ihrem Kern nach aber bestehen bleibt 13. So ver­hält es sich auch im Streit­fall.

Man­gels gegen­tei­li­ger Anhalts­punk­te ist vor­lie­gend davon aus­zu­ge­hen, dass die alte Schuld aus dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag fort­wirkt und ledig­lich nach Dar­le­hens­grund­sät­zen umge­formt wur­de. Zu Unrecht meint die Revi­si­ons­er­wi­de­rung, hier lie­ge ein kau­sa­les Aner­kennt­nis vor. Die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft hat aus­weis­lich des Ver­tra­ges ledig­lich die in der Ver­trags­an­la­ge bezeich­ne­ten Ein­zel­for­de­run­gen aus dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag der Höhe nach aner­kannt. Dar­in liegt ein rech­ne­ri­sches, hin­ge­gen kein recht­li­ches Aner­kennt­nis im Sin­ne eines Ein­wen­dungs­aus­schlus­ses.

Selbst wenn man von einer kau­sa­len Umschaf­fung aus­gin­ge, wür­de sie ins Lee­re gehen, weil die alte Schuld aus dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag infol­ge des Ver­sto­ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB nicht bestand 14. Bei Annah­me einer abs­trak­ten Umschaf­fung wäre die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft mit Rück­sicht auf den man­gels Bestand der alten Ver­bind­lich­keit feh­len­den Rechts­grund gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einer Kon­dik­ti­on der abs­trak­ten Ver­bind­lich­keit berech­tigt 15.

Ver­sto­ßen der Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag und der Dar­le­hens­ver­trag vom 23.12.1998 gegen § 138 Abs. 1 BGB, ent­beh­ren die von dem Klä­ger ver­folg­ten Ansprü­che der Dienst­leis­te­rin bereits einer ver­trag­li­chen Grund­la­ge. Bei die­ser Sach­la­ge konn­te erst­mals durch die drei­sei­ti­ge Ver­ein­ba­rung vom 22.12.1999 ein Zah­lungs­an­spruch zuguns­ten der Dienst­leis­te­rin begrün­det wor­den sein. Aus die­sem Ver­trag sind jedoch kei­ne Rech­te der Dienst­leis­te­rin erwach­sen, weil nach sei­nem Inhalt die Dar­le­hens­for­de­rung der Dienst­leis­te­rin man­gels Zufüh­rung von Genos­sen­schafts­ein­la­gen über 15 Mio. DM als erlas­sen gilt.

Schen­kungs­an­fech­tung des Ver­gleichs

Für eine Anfech­tung der Ver­ein­ba­rung vom 22.12.1999 auf der Grund­la­ge des § 134 Abs. 1 InsO ist kein Raum, wenn die vor­aus­ge­gan­ge­nen, zwi­schen der Dienst­leis­te­rin und der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft geschlos­se­nen Ver­trä­ge im Blick auf § 138 Abs. 1 BGB unwirk­sam waren. Denn in die­sem Fall hät­te die Dienst­leis­te­rin im Rah­men der Ver­ein­ba­rung vom 22.12.1999 nicht auf einen bestehen­den Anspruch ver­zich­tet, son­dern erst­mals – wenn auch unter ein­schrän­ken­den Vor­aus­set­zun­gen – einen wirk­sa­men Anspruch erwor­ben. Selbst wenn der Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag und der Dar­le­hens­ver­trag vom 23.12.1998 wirk­sam wären, kann die Ver­ein­ba­rung vom 22.12.1999 nicht als unent­gelt­lich ange­foch­ten wer­den.

Der Erlass einer wert­hal­ti­gen For­de­rung ohne Gegen­leis­tung ist grund­sätz­lich als unent­gelt­lich zu bewer­ten 16. Vor­lie­gend ist jedoch zu berück­sich­ti­gen, dass der For­de­rungs­er­lass im Rah­men eines Ver­gleichs ver­ein­bart wur­de.

Vor­aus­set­zung eines Ver­gleichs ist gemäß § 779 Abs. 1 BGB ein Streit oder eine Unge­wiss­heit der Par­tei­en über ein Rechts­ver­hält­nis.

Im Streit­fall war zum einen eine recht­li­che Unge­wiss­heit über die Wirk­sam­keit der Ver­ein­ba­rung vom 23.12.1998 ein­ge­tre­ten 17. Der neue Vor­stand der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft hat­te die Zah­lun­gen aus dem Dar­le­hens­ver­trag an die Dienst­leis­te­rin ein­ge­stellt und mit der Begrün­dung auf den Abschluss des neu­en Ver­tra­ges gedrun­gen, sich von den die Initia­to­ren berei­chern­den Kne­be­lungs­ver­trä­gen lösen zu wol­len. Vor die­sem Hin­ter­grund bestan­den ins­be­son­de­re recht­li­che Unwäg­bar­kei­ten über den Bestand der For­de­rung.

Gemäß § 779 Abs. 2 BGB steht es der Unge­wiss­heit über ein Rechts­ver­hält­nis gleich, wenn die Ver­wirk­li­chung eines Anspruchs unsi­cher ist, ins­be­son­de­re Zwei­fel an der Leis­tungs­fä­hig­keit des Schuld­ners bestehen 18. Auch die­se Vor­aus­set­zung liegt vor, weil aus­weis­lich des Ver­tra­ges vom 22.12.1999 die Ver­wirk­li­chung der Zah­lungs­an­sprü­che der Dienst­leis­te­rin gegen die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft aus dem Ver­trag vom 23.12.1998 gefähr­det war.

Ein gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben kann als wei­te­res Merk­mal eines Ver­gleichs eben­falls fest­ge­stellt wer­den. In der Vor­be­mer­kung des Ver­tra­ges wird auf die bis­her zwi­schen der Dienst­leis­te­rin und der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft bestehen­den Ver­ein­ba­run­gen, den Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag und den Dar­le­hens­ver­trag, hin­ge­wie­sen. Anschlie­ßend wer­den bei­de Ver­trä­ge dahin modi­fi­ziert, dass die in dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag ver­ein­bar­te monat­li­che erfolgs­un­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung für die Zukunft abbe­dun­gen und die Rück­zah­lung des Dar­le­hens vom Ver­trieb der Genos­sen­schafts­an­tei­le abhän­gig gemacht wird. Die Dienst­leis­te­rin hat damit auf ihre recht­li­chen Beden­ken unter­lie­gen­de Dar­le­hens­for­de­rung nicht voll­stän­dig ver­zich­tet. Viel­mehr wur­de die Rück­zah­lung des Dar­le­hens an die Gewin­nung von Genos­sen­schafts­ein­la­gen gekop­pelt. Dem­ge­gen­über hat die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft nicht mehr ihren Stand­punkt von der Sit­ten­wid­rig­keit der Dar­le­hens­for­de­rung wei­ter ver­folgt und damit das Feh­len jeg­li­cher Ver­bind­lich­keit gel­tend gemacht, son­dern sich unter bestimm­ten wirt­schaft­li­chen Vor­aus­set­zun­gen zur Dar­le­hens­rück­zah­lung ver­pflich­tet. Mit­hin ist in der Ver­ein­ba­rung ein wech­sel­sei­ti­ges Nach­ge­ben bei­der Ver­trags­part­ner zu erbli­cken.

Ein Ver­gleich wirkt regel­mä­ßig nicht schuld­um­schaf­fend 19. Folg­lich ändert der Ver­gleich das ursprüng­li­che Schuld­ver­hält­nis nur inso­weit, als in ihm strei­ti­ge oder unge­wis­se Punk­te gere­gelt wer­den. Im Übri­gen bleibt das ursprüng­li­che Rechts­ver­hält­nis nach Inhalt und Rechts­na­tur unver­än­dert fort­be­stehen 20. Dar­um ist im Streit­fall anzu­neh­men, dass durch den Ver­gleich ins­be­son­de­re die Fra­ge der Sit­ten­wid­rig­keit des Dar­le­hens außer Streit gestellt wur­de 21.

Da nach dem Inhalt des hier getrof­fe­nen Ver­gleichs zwi­schen der Dienst­leis­te­rin und der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft ein ange­mes­se­ner Inter­es­sen­aus­gleich gefun­den wur­de, schei­det die Annah­me der Unent­gelt­lich­keit (§ 134 InsO) aus.

Wird ein Ver­gleich abge­schlos­sen, um die bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung des Sach­ver­halts oder der Rechts­la­ge bestehen­de Unge­wiss­heit durch gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben zu besei­ti­gen, so lässt dies ver­mu­ten, dass die ver­ein­bar­te Rege­lung die gegen­sei­ti­gen Inter­es­sen aus­ge­wo­gen berück­sich­tigt hat. Inner­halb der von objek­ti­ver Unge­wiss­heit gekenn­zeich­ne­ten Ver­gleichs­la­ge haben die Par­tei­en für ihr gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben einen Ermes­sens- und Bewer­tungs­spiel­raum 22. Wird die ernst­li­che Unge­wiss­heit dar­über, was der Geset­zes­la­ge ent­spricht, durch gegen­sei­ti­ges Nach­ge­ben besei­tigt, ist die Ver­mu­tung gerecht­fer­tigt, dass das gegen­sei­ti­ge Nach­ge­ben der Betei­lig­ten in der unge­wis­sen Sach- und Rechts­la­ge begrün­det ist und dem­zu­fol­ge eine unent­gelt­li­che Leis­tung aus­schließt. Auf eine rech­ne­ri­sche Gegen­über­stel­lung des bei­der­sei­ti­gen Nach­ge­bens gegen­über der jewei­li­gen Aus­gangs­po­si­ti­on kommt es in die­sem Rah­men nicht an 23. Das ver­gleichs­wei­se Nach­ge­ben eines Teils kann danach erst dann als unent­gelt­li­che Leis­tung gewer­tet wer­den, wenn der Ver­gleichs­in­halt den Bereich ver­lässt, der bei objek­ti­ver Beur­tei­lung ernst­lich zwei­fel­haft sein kann 24. Fin­det sich ein Gläu­bi­ger ohne Unge­wiss­heit der Sach- oder Rechts­la­ge infol­ge eines Liqui­di­täts­eng­pas­ses oder aus sons­ti­gen Grün­den bereit, ver­gleichs­wei­se einen Teil sei­ner For­de­run­gen auf­zu­ge­ben, so ist ein sol­cher Ver­gleich in der Regel nach § 134 InsO anfecht­bar, sofern sei­ne Vor­tei­le das Nach­ge­ben des Gläu­bi­gers nicht auf­wie­gen 25.

Nach die­sen Maß­stä­ben kann der von der Dienst­leis­te­rin gewähr­te For­de­rungs­er­lass nicht als unent­gelt­lich erach­tet wer­den. Durch den Ver­gleich wur­den bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung dem Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­trag und der Ver­ein­ba­rung vom 23.12.1998 anhaf­ten­de, die recht­li­che Wirk­sam­keit wie auch die tat­säch­li­che Durch­setz­bar­keit betref­fen­de Unge­wiss­hei­ten besei­tigt.

Es bestan­den gewich­ti­ge recht­li­che Beden­ken gegen die Gül­tig­keit sowohl des Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­tra­ges als auch des dar­auf auf­bau­en­den Dar­le­hens­ver­tra­ges. Die Dienst­leis­te­rin hat­te vor dem Hin­ter­grund des § 138 Abs. 1 BGB erheb­li­che Unwäg­bar­kei­ten im Blick auf die Rechts­wirk­sam­keit ihrer aus der erfolgs­un­ab­hän­gi­gen Pro­vi­si­ons­ab­re­de her­rüh­ren­den, gegen die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft gerich­te­ten For­de­run­gen zu befürch­ten. Dabei bestand die nahe­lie­gen­de Gefahr, dass man­gels eines Nach­wei­ses eige­ner nach­hal­ti­ger Leis­tun­gen die beträcht­li­chen For­de­run­gen der Dienst­leis­te­rin wegen ihrer recht­li­chen Ein­ord­nung als sit­ten­wid­ri­ges Ent­gelt – ver­bun­den mit einem Anse­hens­ver­lust – ins­ge­samt ent­fal­len konn­ten. Aus die­sem Grund wur­de die Ver­ein­ba­rung jeden­falls für die Zukunft von einer erfolgs­un­ab­hän­gi­gen in eine erfolgs­ab­hän­gi­ge Ver­gü­tung umge­stal­tet.

Zum ande­ren waren die gegen die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft gerich­te­ten For­de­run­gen der Dienst­leis­te­rin aus­weis­lich des Ver­gleichs­in­halts man­gels eines Erwerbs einer hin­rei­chen­den Zahl von Mit­glieds­ein­la­gen nicht wert­hal­tig. Die Dienst­leis­te­rin muss­te befürch­ten, von der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft kei­ne Befrie­di­gung ihrer For­de­run­gen zu erlan­gen. Zwar dien­te der Ver­gleichs­ab­schluss nach sei­nem wei­te­ren Inhalt auch der Besei­ti­gung eines Liqui­di­täts­eng­pas­ses der Dienst­leis­te­rin, was eine Unent­gelt­lich­keit nahe­le­gen könn­te 25. Jedoch wur­den von der Dienst­leis­te­rin in dem Ver­gleich nicht fest­ste­hen­de oder leicht durch­setz­ba­re For­de­rungs­po­si­tio­nen auf­ge­ge­ben, um drin­gend benö­tig­te Liqui­di­tät zu gewin­nen 26. Berück­sich­tigt man viel­mehr die recht­li­chen Unwäg­bar­kei­ten der Wirk­sam­keit des Immo­bi­li­en­be­schaf­fungs­ver­tra­ges wie auch des Dar­le­hens­ver­tra­ges sowie die man­geln­de Leis­tungs­fä­hig­keit auch der Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft, so wird das Nach­ge­ben der Dienst­leis­te­rin voll auf­ge­wo­gen, indem ihre For­de­run­gen durch den Ver­gleich auf eine rechts­ver­bind­li­che Grund­la­ge gestellt wur­den. Daher ist eine Anfech­tung nach § 134 InsO nicht begrün­det.

Anfech­tung wegen Inkon­gru­enz

Auch der Anfech­tungs­tat­be­stand des § 133 Abs. 1 InsO ist nicht erfüllt.

Die einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz nahe­le­gen­den Beweis­an­zei­chen der Inkon­gru­enz und der erkann­ten Zah­lungs­un­fä­hig­keit kön­nen durch die Umstän­de des Ein­zel­falls ent­kräf­tet sein, wenn die­se erge­ben, dass die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung von einem ande­ren, anfech­tungs­recht­lich unbe­denk­li­chen Wil­len gelei­tet war und das Bewusst­sein der Benach­tei­li­gung ande­rer Gläu­bi­ger infol­ge­des­sen in den Hin­ter­grund getre­ten ist 27. Die Inkon­gru­enz eines Abfin­dungs­ver­gleichs kann ihre indi­zi­el­le Wir­kung ver­lie­ren, wenn der Betrag, auf den der Schuld­ner gegen­über sei­nem Ver­trags­part­ner ver­zich­tet, bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se im Wesent­li­chen durch die Ver­rin­ge­rung der von ihm selbst zu erbrin­gen­den Leis­tung abge­gol­ten wird 28. Eben­so kann bei einem Ver­gleichs­schluss ein Benach­tei­li­gungs­vor­satz aus­schei­den, wenn ein von dem Schuld­ner gewähr­ter For­de­rungs­nach­lass wegen der unkla­ren Rechts­la­ge durch die recht­li­chen Risi­ken der Durch­set­zung der Gesamt­for­de­rung auf­ge­wo­gen wird.

Danach schei­det im vor­lie­gen­den Fall eine Anfech­tung aus. Die Pro­vi­si­ons­for­de­run­gen der Dienst­leis­te­rin waren vor dem Hin­ter­grund des § 138 BGB mit erheb­li­chen recht­li­chen Unsi­cher­hei­ten behaf­tet. Die Dienst­leis­te­rin stand vor der Alter­na­ti­ve, ihre For­de­rung ent­we­der durch­set­zen zu kön­nen oder zu ver­lie­ren. Dabei spra­chen gewich­ti­ge Gesichts­punk­te für eine Unwirk­sam­keit der Pro­vi­si­ons­ver­ein­ba­rung wegen eines Ver­sto­ßes gegen § 138 Abs. 1 BGB. Ein Benach­tei­li­gungs­wil­le der Dienst­leis­te­rin liegt auch des­halb fern, weil die Durch­set­zung ihrer For­de­rung gegen die Woh­nungs­bau­ge­nos­sen­schaft mit Rück­sicht auf deren Liqui­di­täts­la­ge erheb­lich gefähr­det war. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt der Ver­gleichs­schluss im Streit­fall eine ange­mes­se­ne, nicht durch einen Benach­tei­li­gungs­vor­satz moti­vier­te recht­li­che Reak­ti­on dar.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. März 2012 – IX ZR 51/​11

  1. BGH, Urteil vom 11.01.1995 – VIII ZR 82/​94, BGHZ 128, 255, 257 f mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 28.04.1999 – XII ZR 150/​97, BGHZ 141, 257, 262; vom 19.01.2001 – V ZR 437/​99, BGHZ 146, 298, 302; vom 14.07.2004 – XII ZR 352/​00, NJW 2004, 3553, 3554 f mwN[]
  3. BGH, Urteil vom 09.10.2009 – V ZR 178/​08, NJW 2010, 363 Rn. 12[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 16.02.1994 – IV ZR 35/​93, BGHZ 125, 135, 140[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.1968 – VIII ZR 188/​66, WM 1968, 1148 f[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2003 – III ZR 184/​02, WM 2003, 2056, 2057[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 02.02.2012 – III ZR 60/​11, Rn. 21 WM 2012, 458[]
  8. BGH, Urteil vom 09.10.2009 – V ZR 178/​08, NJW 2010, 363 Rn. 11[]
  9. BGH, aaO Rn.19[]
  10. BGH, Urteil vom 16.02.1994, aaO S. 140; D. Fischer, Mak­ler­recht anhand der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, 2010, S. 18[]
  11. Münch­Komm-BGB/Ber­ger, 6. Aufl., § 488 Rn. 18 mwN[]
  12. BGH, Urteil vom 25.09.1958 – VII ZR 85/​57, BGHZ 28, 164, 166 f; Beschluss vom 08.11.1978 – IV ARZ 73/​78, NJW 1979, 426, 427[]
  13. BGH, Beschluss vom 08.11.1978, aaO S. 427 mwN[]
  14. BGH, Urteil vom 25.09.1958, aaO S. 167 f; vom 14.01.1972 – V ZR 164/​69, WM 1972, 384, 386; Beschluss vom 08.11.1978, aaO; Münch­Komm-BGB/Ber­ger, aaO, § 488 Rn. 22[]
  15. BGH, Urteil vom 25.09.1958, aaO S. 166 f; Münch­Komm-BGB/Ber­ger, aaO[]
  16. Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, 2. Aufl., § 134 Rn. 40a; HK-InsO/K­reft, 6. Aufl., § 134 Rn. 12; Bork in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2010, § 134 Rn. 78; FKInsO/​Dauernheim, 6. Aufl., § 134 Rn. 29; Haas, ZIn­sO 2007, 464, 472; vgl. BGH, Urteil vom 04.03.1999 – IX ZR 63/​98, BGHZ 141, 96, 101[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1991 – XII ZR 168/​90, NJW-RR 1992, 363 f[]
  18. BGH, Urteil vom 12.12.1991 – IX ZR 178/​91, BGHZ 116, 319, 330; Münch­Komm-BGB/Ha­ber­sack, 5. Aufl., § 779 Rn. 25[]
  19. BGH, Urteil vom 07.03.2002 – III ZR 73/​01, NJW 2002, 1503 mwN; vom 24.06.2003 – IX ZR 228/​02, NJW 2003, 3345, 3346, inso­weit in BGHZ 155, 199 nicht abge­druckt[]
  20. BGH, Urteil vom 23.06.2010 – XII ZR 52/​08, NJW 2010, 2652 Rn. 15[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 11.10.1994 – XI ZR 18/​94, NJW 1995, 961[]
  22. BGH, Urteil vom 09.11.2006 – IX ZR 285/​03, WM 2007, 708 Rn. 16[]
  23. BGH, aaO Rn. 17[]
  24. BGH, aaO Rn. 17 f[]
  25. BGH, aaO Rn. 18[][]
  26. BGH, aaO Rn.20[]
  27. BGH, Urteil vom 08.12.2011 – IX ZR 156/​09, WM 2012, 146 Rn. 11, 18[]
  28. BGH, Urteil vom 13.05.2004 – IX ZR 128/​01, WM 2004, 1583, 1585[]