Insol­venz­an­fech­tung einer an den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter gezahl­ten Ver­gü­tung

Die Ver­ein­nah­mung der Ver­gü­tung durch den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter in einem nicht zur Eröff­nung gelang­ten Ver­fah­ren kann in einem spä­ter eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren als kon­gru­en­te Deckung anfecht­bar sein.

Insol­venz­an­fech­tung einer an den vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter gezahl­ten Ver­gü­tung

Anfecht­ba­re Rechts­hand­lung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ist in die­sem Fall die Über­wei­sung der fest­ge­setz­ten Ver­gü­tung von dem von ihm für Zwe­cke des Insol­venz­eröff­nungs­ver­fah­rens geführ­ten Ander­kon­to auf sein eige­nes Kon­to. Der Begriff der Rechts­hand­lung ist weit aus­zu­le­gen. Rechts­hand­lung ist jedes von einem Wil­len getra­ge­ne Han­deln, das recht­li­che Wir­kun­gen aus­löst und das Ver­mö­gen des Schuld­ners zum Nach­teil der Insol­venz­gläu­bi­ger ver­än­dern kann [1]. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier offen­sicht­lich gege­ben.

Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter war in dem spä­ter eröff­ne­ten Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin Insol­venz­gläu­bi­ger. Insol­venz­gläu­bi­ger im Sin­ne des § 130 InsO sind sol­che Gläu­bi­ger, die ohne die erlang­te Deckung in dem anschlie­ßen­den Insol­venz­ver­fah­ren in Bezug auf die befrie­dig­te For­de­rung nur im Rang der §§ 38, 39 InsO teil­ge­nom­men hät­ten [2].

Die Ver­gü­tungs­an­sprü­che des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters sind in dem eröff­ne­ten Ver­fah­ren kei­ne Mas­se­kos­ten. Die §§ 53, 54 Nr. 2 InsO betref­fen nur die Kos­ten des eröff­ne­ten und durch­ge­führ­ten Ver­fah­rens [3], nicht die Kos­ten ande­rer Insol­venz­ver­fah­ren, auch nicht die Kos­ten vor­aus­ge­gan­ge­ner Eröff­nungs­ver­fah­ren, die nicht zur Eröff­nung geführt haben und nach wirk­sam für erle­digt erklär­tem Insol­venz­an­trag auch nicht mehr zur Eröff­nung füh­ren konn­ten [4]. Wäre es anders, dürf­ten Insol­venz­ver­fah­ren gemäß § 26 InsO nicht mehr eröff­net wer­den, wenn mit der Mas­se nicht auch die noch offe­nen Kos­ten frü­he­rer Ver­fah­ren gedeckt wären. Die Kos­ten frü­he­rer Ver­fah­ren müss­ten im Fal­le der Ver­fah­rens­kos­ten­stun­dung von der Staats­kas­se getra­gen wer­den, soweit die Insol­venz­mas­se dafür nicht aus­reicht, § 63 Abs. 2 InsO. Bei Mas­seun­zu­läng­lich­keit müss­ten zunächst auch die Kos­ten frü­he­rer Ver­fah­ren gedeckt wer­den, § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dass dies nicht gemeint sein kann, ist offen­sicht­lich. Gedeckt sein müs­sen nur die Kos­ten des kon­kret durch­ge­führ­ten Ver­fah­rens.

Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter wäre des­halb ohne die erlang­te Befrie­di­gung im eröff­ne­ten Ver­fah­ren Insol­venz­gläu­bi­ger [5].

Etwas ande­res gilt auch dann nicht, wenn, wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung meint, eine ein­heit­li­che mate­ri­el­le Insol­venz vor­lag, also schon in dem frü­he­ren Eröff­nungs­ver­fah­ren ein Eröff­nungs­grund vor­lag und die­ses Ver­fah­ren ledig­lich man­gels zuläs­si­gen Gläu­bi­ger­an­trags nicht zur Eröff­nung gelang­te. Ob dies ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken des § 139 Abs. 2 InsO [6] bejaht wer­den könn­te, wenn meh­re­re zuläs­si­ge und begrün­de­te Insol­venz­eröff­nungs­an­trä­ge vor­la­gen, von denen einer zur Eröff­nung führ­te, wes­halb die ande­ren aus ver­fah­rens­recht­li­chen Grün­den für erle­digt erklärt wer­den muss­ten, kann dahin­ste­hen. In einem sol­chen Fall hät­ten auch die für erle­digt erklär­ten Anträ­ge zur Eröff­nung geführt. Des­halb könn­te es nahe­lie­gen, dort ange­fal­le­ne Ver­gü­tun­gen eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters dem eröff­ne­ten und durch­zu­füh­ren­den Ver­fah­ren zuzu­rech­nen. Der hier wegen Bezah­lung des antrag­stel­len­den Gläu­bi­gers wirk­sam für erle­digt erklär­te Insol­venz­an­trag konn­te jedoch nicht mehr zur Eröff­nung füh­ren [7]. Aller­dings hät­te der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter durch Ver­wei­ge­rung sei­ner Zustim­mung die Erfül­lung der Gläu­bi­ger­for­de­rung durch den Schuld­ner ver­hin­dern kön­nen.

Ob der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter eine kon­gru­en­te oder inkon­gru­en­te Deckung sei­nes Ver­gü­tungs­an­spruchs erlangt hat, kann dahin­ste­hen, weil jeden­falls schon die Vor­aus­set­zun­gen der Anfech­tung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO vor­lie­gen. Es kommt des­halb nicht dar­auf an, ob die Ver­gü­tung über­haupt vom Insol­venz­ge­richt fest­ge­setzt wer­den konn­te, ob der Beschluss wirk­sam ist und ob der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter berech­tigt war, die Ver­gü­tung trotz der zwi­schen­zeit­lich bereits erfolg­ten Auf­he­bung der Siche­rungs­maß­nah­men in aus­deh­nen­der Anwen­dung des § 25 Abs. 2 InsO auch noch nach Auf­he­bung sei­ner Bestel­lung aus dem von ihm ver­wal­te­ten Ver­mö­gen des Schuld­ners zu ent­neh­men. Die Ent­nah­me wur­de jeden­falls nach dem Antrag vor­ge­nom­men, der in dem neu ein­ge­lei­te­ten Ver­fah­ren zur Eröff­nung führ­te. Dem vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters war, wie er auch in der Revi­si­on gel­tend macht, zu die­sem Zeit­punkt die Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Schuld­ne­rin bekannt. Er hat­te sie in sei­nem weit­ge­hend fer­tig gestell­ten und beim Insol­venz­ge­richt ein­ge­reich­ten Gut­ach­ten fest­ge­stellt.

Die nach § 129 Abs. 1 InsO stets erfor­der­li­che objek­ti­ve Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ist gege­ben. Sie liegt vor, wenn die ange­foch­te­ne Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Aktiv­mas­se ver­kürzt hat [8], wenn sich also die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Insol­venz­gläu­bi­ger ohne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se güns­ti­ger gestal­tet hät­ten [9]. Dies war hier durch die Ent­nah­me des Gel­des vom Ander­kon­to und die Über­füh­rung in das Eigen­ver­mö­gen des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters gege­ben. Die übri­gen Insol­venz­gläu­bi­ger der Schuld­ne­rin konn­ten hier­auf nicht mehr zugrei­fen.

Hier­an ändert sich nichts durch den Umstand, dass der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter für die Ver­ein­nah­mung der Gel­der der Schuld­ne­rin das Son­der­kon­to als ech­tes Ander­kon­to ange­legt hat­te. Dar­aus ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters nicht, dass die Ent­nah­me das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin nicht betrof­fen hät­te.

Der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter war zwar als Voll­rechts­in­ha­ber des von ihm ein­ge­rich­te­ten Ander­kon­tos allein der Bank gegen­über berech­tigt und ver­pflich­tet [10]. Auf das von einem Rechts­an­walt als Insol­venz­ver­wal­ter ein­ge­rich­te­te Ander­kon­to ein­ge­hen­de Gel­der gehö­ren nicht zur Insol­venz­mas­se im Sin­ne des § 35 InsO. Nach die­ser Vor­schrift erfasst das Insol­venz­ver­fah­ren das gesam­te Ver­mö­gen, das dem Schuld­ner zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens gehört und das er wäh­rend des Ver­fah­rens erlangt. Zah­lun­gen, die auf einem Ander­kon­to des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ein­ge­hen, fal­len weder in die Mas­se noch in das Schuld­ner­ver­mö­gen [11].

Ander­kon­ten sind jedoch offe­ne Voll­rechts­treu­hand­kon­ten [12]. Die dar­auf ein­ge­gan­ge­nen Gel­der sind Treu­gut des Insol­venz­schuld­ners [13]. Bei Been­di­gung des Treu­hand­ver­hält­nis­ses sind sie an den Treu­ge­ber her­aus­zu­ge­ben, § 667 BGB.

Das Tat­be­stands­merk­mal der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung in § 129 Abs. 1 InsO ist im Hin­blick auf den Grund­satz der Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lung in einem umfas­sen­den Sin­ne zu ver­ste­hen und daher auch bei Rechts­hand­lun­gen gege­ben, die ledig­lich mit­tel­bar eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung bewir­ken [14]. Für die Anfech­tung nach § 130 InsO ist eine mit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung aus­rei­chend [15]. Die­se trat hier jeden­falls dadurch ein, dass der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter das zuvor auf dem Ander­kon­to befind­li­che Geld, das er durch die Über­wei­sung auf ein eige­nes Kon­to für sich selbst ver­ein­nahmt hat­te, nicht mehr an die Schuld­ne­rin oder die Klä­ge­rin aus­keh­ren konn­te. Die Fra­ge, ob in der Ent­nah­me des Gel­des bereits eine unmit­tel­ba­re Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung lag, kann dahin­ste­hen.

Soweit der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter gegen den ent­spre­chen­den Aus­zah­lungs­an­spruch auf­ge­rech­net hat, ist die Auf­rech­nung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO unwirk­sam.

Die Anfech­tung ist nicht nach § 142 InsO unter dem Gesichts­punkt des Bar­ge­schäfts aus­ge­schlos­sen.

Als Bar­ge­schäft wer­den Leis­tun­gen pri­vi­le­giert, für die unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in das Ver­mö­gen des Schuld­ners gelangt ist. Auch Dienst­leis­tun­gen von Rechts­an­wäl­ten und Steu­er­be­ra­tern kön­nen Bar­ge­schäf­te sein [16]. Die Tätig­keit eines vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters ist dem ver­gleich­bar.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings ange­nom­men, dass ein Bar­ge­schäft nur vor­liegt, wenn der Schuld­ner auf­grund einer Ver­ein­ba­rung mit dem Anfech­tungs­geg­ner eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung erhal­ten hat [17]. Dem Tätig­wer­den des vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ters liegt nicht ein Ver­trag mit dem Schuld­ner zugrun­de, son­dern die Bestel­lung durch das Insol­venz­ge­richt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO. § 142 InsO stellt jedoch nach sei­nem Wort­laut ledig­lich dar­auf ab, ob für die Leis­tun­gen des Schuld­ners unmit­tel­bar eine gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung in sein Ver­mö­gen gelangt ist. Inso­weit erscheint erwä­gens­wert, auch dem vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter für sei­ne Ver­gü­tung im nicht eröff­ne­ten Ver­fah­ren die Pri­vi­le­gie­rung des Bar­ge­schäfts zu gewäh­ren.

Auch die Annah­me einer gleich­wer­ti­gen Gegen­leis­tung erscheint mög­lich. Denn der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter hat wegen sei­ner Tätig­keit bei nicht eröff­ne­tem Ver­fah­ren einen mate­ri­ell­recht­li­chen Anspruch auf Ver­gü­tung und Aus­la­gen­er­satz gegen den Schuld­ner [18].

Die Vor­aus­set­zun­gen des Bar­ge­schäfts lagen hier aber jeden­falls des­halb nicht vor, weil es an der Unmit­tel­bar­keit des Leis­tungs­aus­tau­sches fehl­te.

Für das anwalt­li­che Man­dats­ver­hält­nis hat der Bun­des­ge­richts­hof die Annah­me eines Bar­ge­schäfts aus­ge­schlos­sen, wenn zwi­schen dem Beginn der anwalt­li­chen Tätig­keit und der Erbrin­gung der Gegen­leis­tung mehr als 30 Tage lie­gen. Bei Anfor­de­rung eines Vor­schus­ses ist eine anfech­tungs­recht­li­che Bar­ge­schäfts­aus­nah­me nur dann anzu­neh­men, wenn in regel­mä­ßi­gen Abstän­den Vor­schüs­se ein­ge­for­dert wer­den, die in etwa dem Wert der inzwi­schen ent­fal­te­ten oder in den nächs­ten 30 Tagen noch zu erbrin­gen­den Rechts­an­walts­tä­tig­keit ent­spre­chen. Fer­ner kann ver­ein­bart wer­den, Teil­leis­tun­gen gegen ent­spre­chen­de Ver­gü­tun­gen zu erbrin­gen [19].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter sei­ne Leis­tun­gen mit sei­ner Bestel­lung am 31.03.2006 begon­nen. Sei­ne Ver­gü­tung hat er jedoch der Schuld­ne­rin erst am 08.08.2006 in Rech­nung gestellt, nach­dem er zuvor am 16.06.2006 sei­ne Tätig­keit dem Amts­ge­richt gegen­über abge­rech­net hat­te. Die Ent­nah­me erfolg­te am 09.08.2006. Zwi­schen Beginn der Tätig­keit und Zah­lung lagen mehr als vier Mona­te. Selbst wenn man für die Fra­ge der Unmit­tel­bar­keit auf die erst­ma­li­ge Gel­tend­ma­chung des Ver­gü­tungs­an­spruchs gegen­über dem Insol­venz­ge­richt abstel­len wür­de, weil der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter davon aus­ging, vor der Fest­set­zung der Ver­gü­tung die­se nicht bean­spru­chen zu kön­nen, wäre die 30-Tage­frist seit Beginn der Tätig­keit nicht gewahrt. An die­ser Frist muss zur Ver­mei­dung einer unan­ge­mes­se­nen Aus­deh­nung des Bar­ge­schäfts fest­ge­hal­ten wer­den.

Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung im eröff­ne­ten Ver­fah­ren kann schließ­lich nicht mit dem Argu­ment ver­neint wer­den, der vor­läu­fi­ge Insol­venz­ver­wal­ter sei letzt­lich im Inter­es­se der Gläu­bi­ger tätig gewor­den, wes­halb die­se nicht benach­tei­ligt sein könn­ten. Dies wür­de in unzu­läs­si­ger Wei­se einen abs­trak­ten Gläu­bi­ger­be­griff zugrun­de legen. Die Insol­venz­gläu­bi­ger in einem spä­ter eröff­ne­ten Ver­fah­ren kön­nen ande­re sein als die Gläu­bi­ger zur Zeit eines frü­her durch­ge­führ­ten Eröff­nungs­ver­fah­rens. Sie kön­nen des­halb durch eine Tätig­keit für frü­he­re Gläu­bi­ger benach­tei­ligt wer­den.

Schließ­lich ist der Anspruch auf Ver­gü­tung des vor­läu­fi­gen Ver­wal­ters im nicht eröff­ne­ten Ver­fah­ren gegen den Schuld­ner gerich­tet, nicht gegen die Gläu­bi­ger. Hier­mit stün­de die Ableh­nung der Benach­tei­li­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger im eröff­ne­ten Ver­fah­ren im Wider­spruch.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 15. Dezem­ber 2011 – IX ZR 118/​11

  1. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, ZIP 2009, 1674 Rn. 21 mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 06.04.2006 – IX ZR 185/​04, ZIP 2006, 1009 Rn. 12; HK-InsO/K­reft, 6. Aufl., § 130 Rn. 10[]
  3. BGH, Urteil vom 13.12.2007 – IX ZR 196/​06, BGHZ 175, 48 Rn. 10[]
  4. BGH, Urteil vom 20.11.2001 – IX ZR 48/​01, BGHZ 149, 178, 181[]
  5. BGH, Beschluss vom 20.09.2007 – IX ZB 239/​06, nv; vgl. auch OLG Cel­le, ZIn­sO 2007, 1048[]
  6. vgl. dazu BGH, Urteil vom 02.04.2009 – IX ZR 145/​08, ZIP 2009, 921 Rn. 10 f; aber auch Urteil vom 20.11.2001, aaO S. 181[]
  7. BGH, Urteil vom 20.11.2001, aaO S. 181[]
  8. BGH, Urteil vom 09.07.2009 – IX ZR 86/​08, ZIP 2009, 1674 Rn. 25 mwN[]
  9. BGH, Urteil vom 09.07.2009, aaO, mwN[]
  10. BGH, Urteil vom 18.12.2008 – IX ZR 192/​07, ZIP 2009, 531 Rn. 7; vom 12.05.2011 – IX ZR 133/​10, ZIP 2011, 1220 Rn. 9[]
  11. BGH, aaO[]
  12. BGH, Urteil vom 12.05.2011 aaO[]
  13. Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, 2. Aufl. § 47 Rn. 396[]
  14. BGH, Beschluss vom 27.03.2008 – IX ZR 210/​07, ZIP 2008, 747 Rn. 4 mwN[]
  15. BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 165/​05, ZIP 2008, 372 Rn. 27[]
  16. BGH, Urteil vom 13.04.2006 – IX ZR 158/​05, BGHZ 167, 190 Rn. 32; vom 06.12.2007 – IX ZR 113/​06, ZIP 2008, 232 Rn.20[]
  17. BGH, Urteil vom 29.11.2007 – IX ZR 30/​07, BGHZ 174, 297 Rn. 41; vom 21.01.2010 – IX ZR 65/​09, BGHZ 184, 101 Rn. 13[]
  18. BGH, Urteil vom 13.12.2007 – IX ZR 196/​06, BGHZ 175, 48 Rn. 16 ff; 28 ff, 35 mwN; vgl. künf­tig § 26a InsO in der Fas­sung des Geset­zes zur wei­te­ren Erleich­te­rung der Sanie­rung von Unter­neh­men, BR-Drucks. 679/​11[]
  19. BGH, Urteil vom 13.04.2006, aaO, Rn. 35 ff; vom 06.12.2007, aaO, Rn.20 ff; Beschluss vom 18.09.2008 – IX ZR 134/​05, Rn. 2[]