Insolvenzverwaltervergütung – und der nicht bewilligte Vorschuss

Stimmt das Insolvenzgericht schuldhaft amtspflichtwidrig der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse nicht zu, stellt der nicht bewilligte Vorschuss keinen Schaden im Rechtssinne dar; der Verwalter kann lediglich Ersatz des Verzögerungsschadens verlangen.

Insolvenzverwaltervergütung – und der nicht bewilligte Vorschuss

Der Verwalter, der keinen Vorschuss aus der Masse entnehmen durfte, kann Ersatz seines Ausfallschadens erst nach der endgültigen Festsetzung seiner Vergütung und der Feststellung des Ausfalls verlangen.

Die Entscheidung des Insolvenzgerichts, der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse nicht zuzustimmen, stellt nur dann eine schuldhafte Amtspflichtverletzung dar, wenn sie objektiv unvertretbar ist.

Der Schaden des Insolvenzverwalter liegt in der Nichterfüllung seiner Ansprüche auf Vorschuss auf seine Vergütungs- und Auslagenerstattungsansprüche in den Insolvenzverfahren. Der Insolvenzverwalter hat gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. Die Vergütung und die Auslagen werden auf Antrag des Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht festgesetzt (§ 8 Abs. 1 InsVV). Der Vergütungsanspruch entsteht jedoch schon mit der Tätigkeit des Verwalters, nicht erst mit der Festsetzung durch das Insolvenzgericht1.

Der vorschussanspruch des Insolvenzverwalters

Nach § 9 InsVV kann der Verwalter aus der Insolvenzmasse einen Vorschuss auf die Vergütung und die Auslagen entnehmen, wenn das Insolvenzgericht zustimmt. Die Zustimmung soll erteilt werden, wenn das Insolvenzverfahren länger als sechs Monate dauert oder wenn besonders hohe Auslagen erforderlich werden. Dadurch soll das Ausfallrisiko des Verwalters ausgeschaltet oder jedenfalls verringert werden2. Nach Ansicht des Verordnungsgebers ist es außerdem insbesondere Berufsanfängern nicht zumutbar, länger als ein halbes Jahr auf ihre Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen aus eigenen Mitteln aufzubringen3.

Die Nichterfüllung eines mangels Festsetzung noch nicht fälligen Vergütungsanspruchs stellt für sich genommen jedoch keinen Schaden dar.

Allerdings liegt der Fall hier anders als diejenigen Fälle, welche den vom Berufungsgericht herangezogenen Urteilen des Bundesgerichtshofs4 zugrunde lagen. Seinerzeit richtete sich der (unterstellt) amtspflichtwidrig nicht erfüllte Anspruch gegen denselben Anspruchsgegner, ein Land, wie der sodann gerichtlich geltend gemachte Amtshaftungsanspruch. Der Bundesgerichtshof hat die genannten Urteile unter anderem mit der Überlegung begründet, dass die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Entscheidung über den nicht erfüllten Primäranspruch nicht durch die Amtshaftungsklage vor den ordentlichen Gerichten umgangen werden könne.

Der Vorschussanspruch richtete sich nicht gegen das beklagte Land. Er wäre vielmehr, hätte das Insolvenzgericht der Entnahme eines Vorschusses aus der Masse zugestimmt, aus der Insolvenzmasse zu befriedigen gewesen. Die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts wird hier nicht „umgangen“. Der Insolvenzverwalter hat vielmehr den in der Insolvenzordnung und im Rechtspflegergesetz vorgesehenen Weg beschritten, nämlich eine Entscheidung des Insolvenzgerichts beantragt und gegen die ablehnenden Entscheidungen Erinnerung eingelegt.

Zutreffend ist jedoch, dass dem Insolvenzverwalter als Gläubiger des Vergütungs- ebenso wie des Vorschussanspruchs kein Wahlrecht zwischen dem Primär- und dem Sekundäranspruch zusteht. Die Beschlüsse, mit denen das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung und auf die Auslagen im Insolvenzverfahren abgelehnt hat, ließen die Ansprüche des Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenerstattung in den jeweiligen Verfahren unberührt. Die Verweigerung der Bewilligung eines Vorschusses hat nur vorläufige Bedeutung. Sie bedeutet nicht, dass dem Verwalter kein Vergütungsanspruch zusteht5, und hindert ihn auch nicht, nach Ablauf weiterer sechs Monate oder mit neuer Begründung erneut einen Vorschuss auf die Vergütung und den Anspruch auf Auslagenerstattung zu beantragen.

Liquiditätsschaden und Forderungsausfall

Ein Schaden kann allerdings dadurch entstanden sein, dass dem Insolvenzverwalter als Folge der ablehnenden Beschlüsse liquide Mittel vorenthalten worden sind. In Betracht kommen insbesondere Zinsschäden zur Finanzierung von Vorhaltekosten.

Einen erstattungsfähigen Ausfallschaden konnte vorliegend jedoch noch nicht festgestellt werden. Der Insolvenzverwalter beanstandet zwar, dass er einen unzureichenden, seinen Vergütungsanspruch nicht mehr deckenden Massebestand dargelegt und unter Beweis gestellt habe. Diesem Vortrag brauchte das Gericht jedoch nicht nachzugehen. Ob der Insolvenzverwalter mit seinem Vergütungsanspruch ganz oder teilweise ausfallen wird, lässt sich erst dann feststellen, wenn die Höhe des Vergütungsanspruchs des Insolvenzverwalters feststeht. Diese ist im hierfür vorgeschriebenen Verfahren nach § 64 InsO zu ermitteln. In einem Zivilprozess gleich welchen Gegenstandes kann die Höhe der Vergütung nicht bindend festgelegt werden. Das hat der Bundesgerichtshof für den Fall des Rückforderungsanspruchs des Sonderverwalters gegen den Sequester entschieden6. Im Rahmen eines Amtshaftungsanspruchs eines Insolvenzverwalters gegen die Anstellungskörperschaft des zuständigen Insolvenzgerichts kann nichts anderes gelten; denn auch an diesem Rechtsstreit sind der Schuldner und die Insolvenzgläubiger nicht beteiligt, die im Verfahren über die Festsetzung der Vergütung zu beteiligen und gemäß § 64 Abs. 3 InsO beschwerdeberechtigt sind.

Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers?

Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er gemäß § 839 Abs. 1 BGB dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Richter und Rechtspfleger können „Beamte“ im haftungsrechtlichen Sinne sein. Schuldhaft ist ein Handeln, welches objektiv pflichtwidrig und subjektiv vorwerfbar ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hat das Regressgericht eigenständig zu beurteilen. Für richterliche Amtspflichtverletzungen bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB ist allerdings der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 97 Abs. 1 GG) zu beachten. Ein Schuldvorwurf kann dem Richter nur bei besonders groben Pflichtverstößen gemacht werden. Inhaltlich läuft dies auf eine Haftung nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus. Richterliche Maßnahmen und Entscheidungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB werden nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft7.

Der Rechtspfleger ist kein Richter im Sinne des Verfassungsrechts (Art. 2, 97 Abs. 1 GG). Gemäß § 9 RPflG ist er jedoch in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe müssen diesem Umstand Rechnung tragen. Ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln des Rechtspflegers kann deshalb ebenfalls nur bejaht werden, wenn die seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint8.

Der hier in Rede stehende Beschluss des Insolvenzgerichts – in der Fassung der Erinnerungsentscheidung – erfüllt die genannten Haftungsvoraussetzungen nicht:

Der Rechtspfleger hat den Antrag auf Festsetzung eines Vorschusses zum einen deshalb zurückgewiesen, weil der Insolvenzverwalter ihm zwar die Berechnung der Teilungsmassen für drei (von fünf) Niederlassungen der Schuldnerin beigefügt habe, nicht jedoch die Belege hierzu.

Der Rechtspfleger durfte die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses von der nachvollziehbaren Berechnung der Teilungsmasse und der Vorlage von Belegen, die dieser Berechnung zugrunde lagen, abhängig machen. Der Vorschrift des § 9 InsVV lässt sich nicht unmittelbar entnehmen, welche Angaben ein Vorschussantrag des Verwalters enthalten muss. Sinn der Vorschrift des § 9 InsVV ist es jedoch, nach Ablauf eines halben Jahres mindestens die vom Verwalter bis dahin erbrachten Tätigkeiten zu vergüten. Die zu erwartende Berechnungsgrundlage ist deshalb grundsätzlich § 1 InsVV zu entnehmen9, also nach dem Wert der Masse zu ermitteln, auf die sich voraussichtlich die Schlussrechnung beziehen wird10. Wenn der Verwalter keinen weitergehenden Antrag stellt, kann der Vorschuss auch auf der Grundlage desjenigen Betrages berechnet werden, den der Verwalter bis zur Antragstellung bereits realisiert hat11. Der Rechtspfleger, der gemäß § 3 Nr. 2 lit. e, § 18 Abs. 1 RPflG im eröffneten Verfahren über die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses zu entscheiden hat, ist zur Prüfung des Antrags nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet. Welche Unterlagen er sich vorlegen lässt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.

Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere nach der im Tatbestand des Berufungsurteils wiedergegebenen Korrespondenz zwischen dem Insolvenzgericht und dem Insolvenzverwalter, hat der Rechtspfleger sein hiernach bestehendes Ermessen nicht in objektiv unvertretbarer Weise ausgeübt. Der Insolvenzverwalter scheint den Vorschuss nach der im Zeitpunkt der Antragstellung vorhandenen Masse berechnet zu haben. In einem an das Insolvenzgericht gerichteten Schreiben vom 06.08.2007 hat er eingeräumt, dass die Berechnung der Teilungsmassen ohne die Belege nicht nachvollziehbar sei, und erklärt, dass er bereit sei, etwa 300 Ordner mit Belegen einzureichen. Die Ermittlung der Teilungsmassen der drei12 Niederlassungen, auf die sich der Antrag sowie das Schreiben vom 06.08.2007 bezieht, befindet sich nicht bei den Akten.

Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung ist der Insolvenzverwalter.

Die Ablehnung des unvollständigen Antrags kann unabhängig vom Zeitpunkt der Entscheidung über ihn keinen erstattungsfähigen Schaden bewirkt haben. Dem Rechtspfleger kann insoweit auch kein Verfahrensfehler vorgeworfen werden. Er hat dem Insolvenzverwalter seine Bedenken mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, die fehlenden Belege nachzureichen.

Zum anderen hat das Insolvenzgericht vorliegend die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses wegen Mängeln der Abwicklungstätigkeit und wegen möglicher Schadensersatzforderungen der Masse gegen den Insolvenzverwalter verweigert.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, unter welchen (engen) Voraussetzungen ein an sich begründeter Vergütungsanspruch eines Insolvenzverwalters entsprechend dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein kann. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters wird insbesondere dann nicht vergütet, wenn dieser besonders schwerwiegende schuldhafte Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat. Vergütungsansprüche sind auch dann ausgeschlossen, wenn der Verwalter seine Bestellung in strafbarer Weise erschleicht und damit im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine Gefährdung der erfolgreichen Abwicklung des Insolvenzverfahrens in Kauf nimmt13. Diese Rechtsprechung trifft den vorliegenden Fall nicht. Einerseits wurden dem Insolvenzverwalter keine Straftaten zum Nachteil der Masse und kein Fehlverhalten im Zusammenhang mit seiner Bestellung zum Verwalter vorgeworfen; andererseits wurde ihm nicht jegliche Vergütung aberkannt, sondern nur die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert.

Der Bundesgerichtshof hat ferner bereits entschieden, dass im Verfahren über die Festsetzung der Verwaltervergütung eine Aufrechnung mit streitigen Gegenforderungen nicht statthaft ist14; denn der insoweit zuständige Rechtspfleger ist nicht befugt, über eine nach Grund und Höhe streitige Gegenforderung zu entscheiden. Auch diese Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig. Das Insolvenzgericht hat nicht die Aufrechnung mit den – streitigen – Schadensersatzansprüchen der Masse gegen den Insolvenzverwalter erklärt, sondern die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses abgelehnt, um die Möglichkeit einer Aufrechnung mit Ansprüchen der Masse gegen die noch festzusetzende endgültige Vergütung offen zu halten.

Das Insolvenzgericht hat hier keine endgültige, sondern nur eine vorläufige Entscheidung über die Vergütung des Insolvenzverwalters getroffen. Unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses verweigert werden darf, ist in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung, insbesondere in § 9 InsVV nicht geregelt und ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Nach Auffassung des Amtsgerichts Göttingen15 darf die Zustimmung verweigert werden, wenn der Verwalter die Abwicklung vernachlässigt oder verzögert hat oder wenn der Vorschuss außer Verhältnis zur bisherigen Abwicklungstätigkeit steht. Ähnliche Formulierungen finden sich etwa bei FK-InsO/Lorenz, 7. Aufl., Anh. V, § 9 InsVV Rn. 17, bei BK-InsO/Blersch, 2004, § 9 InsVV Rn. 17 und bei Haarmeyer/Mock, InsVV, 5. Aufl., § 9 Rn. 17. Das Berufungsgericht hat diese Rechtsansicht für unvertretbar gehalten, weil die Vergütung des Insolvenzverwalters eine Tätigkeitsvergütung darstelle und der Einwand mangelhafter Leistungen oder fehlender Erfolge daher ausgeschlossen sei. Richtig daran ist, dass eine Tätigkeitsvergütung grundsätzlich nicht gemindert werden kann16. Ob trotz bis dahin unzureichender Pflichterfüllung ein Vorschuss auf die spätere Vergütung verlangt werden kann, ist damit jedoch nicht gesagt. Die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses ist Teil der Aufsicht, welche das Insolvenzgericht gemäß § 58 InsO über den Verwalter auszuüben hat17. Es gibt Kommentierungen, in denen es als „zweifelhaft“ bezeichnet wird, ob das Insolvenzgericht wegen Mängeln der Abwicklung oder wegen der Befürchtung, dass der Verwalter nach Entnahme des Vorschusses seine Tätigkeit einstellen werde, die Zustimmung verweigern dürfe, weil das Gericht mit (anderen) Mitteln der Aufsicht reagieren könne18. Hier ist jedoch nicht zu entscheiden, ob die Verweigerung der Zustimmung wegen der nach Ansicht des Insolvenzgerichts unzulänglichen Arbeit des klagenden Insolvenzverwalters rechtmäßig war. Es geht nur um die Frage, ob die entsprechende Rechtsansicht des Insolvenzgerichts im Beschluss vom 11.04.2008 objektiv unvertretbar erscheint. Das war im Hinblick auf die offene Rechtslage, die fehlende höchstrichterliche Klärung der Frage und die unterschiedlichen Ansichten der Kommentarliteratur nicht der Fall.

Soweit das Insolvenzgericht auf die vom Sonderinsolvenzverwalter ermittelten Ansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter verwiesen und hierauf eine Art von „Zurückbehaltungsrecht“ in Bezug auf die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses gestützt hat, lässt sich schließlich ebenfalls nicht von einerobjektiv unvertretbaren Rechtsansicht sprechen. Die Vorschrift des § 273 BGB, welche das zivilrechtliche Zurückbehaltungsrecht regelt, kann zwar nicht unmittelbar, sondern allenfalls ihrem Rechtsgedanken nach Anwendung finden. Bestanden jedoch Erstattungs- und Schadensersatzansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter, lagen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts vor, mochten diese Ansprüche auch streitig sein. Auch hier ist zu beachten, dass es nicht um die Vergütung des Insolvenzverwalters als solche, sondern nur um einen Vorschuss auf die möglicherweise bereits verdiente, aber mangels endgültiger Festsetzung durch das Insolvenzgericht (§ 64 Abs. 1 InsO) noch nicht fällige Vergütung ging. Die Funktionen eines Vorschusses – die Vermeidung allzu hoher Vorleistungen und der Schutz des Verwalters vor einem Ausfall wegen Masseunzulänglichkeit – können dann, wenn der Masse Gegenansprüche in die Vergütung des Verwalters übersteigender Höhe zustehen, nicht zum Tragen kommen. Der Verwalter verdient in einem solchen Fall nicht den Schutz, den die Vorschrift des § 9 InsVV bieten will.

Eine andere Frage ist, unter welchen tatsächlichen Voraussetzungen das Insolvenzgericht gegenüber dem auf § 9 InsVV gestützten Antrag eines Verwalters von einem Zurückbehaltungsrecht, welches erheblich in dessen durch Art. 12 GG geschützten Rechte eingreift19, Gebrauch machen darf. Objektiv unvertretbar wäre die Verweigerung der Zustimmung gewesen, wenn das Gericht sich auf bloße Vermutungen gestützt hätte, die weder tatsächlich noch rechtlich hinreichend unterlegt waren. Davon kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt jedoch nicht ausgegangen werden. Das Insolvenzgericht hat auf einen Prüfbericht des Sonderinsolvenzverwalters vom 21.12 2007 Bezug genommen. Dieser Bericht wurde in den Tatsacheninstanzen nicht vorgelegt, so dass der Bundesgerichtshof nicht beurteilen kann, ob die genannten Voraussetzungen erfüllt waren. Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 839 BGB ist der Insolvenzverwalter als Anspruchsteller. Der Insolvenzverwalter durfte sich nicht darauf beschränken zu bestreiten, dass Ansprüche gegen ihn bestanden, sondern musste auch diejenigen Tatsachen darlegen und erforderlichenfalls unter Beweis stellen, aufgrund derer die gegenteilige Ansicht des Insolvenzgerichts als objektiv unvertretbar angesehen werden muss.

Der Beschluss des Insolvenzgerichts im zweiten Insolvenzverfahren über die Verweigerung des Auslagenvorschusses stellt ebenfalls keine objektiv unvertretbare Rechtsanwendung dar.

Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Auslagenvorschuss für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.04.2008 für unbegründet gehalten, weil das Verfahren bei ordnungsgemäßer Verwaltung bis Ende Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können. Davon sei auszugehen, weil der Verwalter nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt habe. Seine mit Schreiben vom 30.11.2005 eingereichte Rechnungslegung habe nur aus einer Einnahmen- und Ausgabenliste bestanden. Auf die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht daraufhin ausgesprochen habe, habe er nicht hinreichend reagiert.

Der rechtliche Ansatz des Insolvenzgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher der Auslagenpauschsatz nach § 8 Abs. 3 InsVV nur bis zu demjenigen Zeitpunkt verlangt werden kann, zu dem bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verfahrens die insolvenzrechtlich erforderliche Tätigkeit des Verwalters abgeschlossen worden wäre20.

Auch hier stellt sich zusätzlich die Frage einer unrichtigen, objektiv nicht mehr vertretbaren Anwendung dieses in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes auf den zu entscheidenden Fall. Der für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 839 Abs. 1 BGB darlegungs- und beweispflichtige Insolvenzverwalter hat in den Tatsacheninstanzen hierzu jedoch nur vorgetragen, ein zur Masse gehörendes Betriebsgrundstück habe erst im Jahr 2008 veräußert werden können; das habe das Insolvenzgericht „genau gewusst“. Damit ist eine objektiv unvertretbare Rechtsanwendung nicht dargetan. Aus dem Beschluss vom 08.08.2008 ergibt sich hinreichend deutlich, dass das Insolvenzgericht Auskünfte verlangt hat, die der Insolvenzverwalter nicht erteilt hat. Der Insolvenzverwalter kann sich nunmehr nicht21 darauf zurückziehen, das Insolvenzgericht hätte gemäß § 5 InsO selbst den Sachstand ermitteln müssen, um beurteilen zu können, ob das Verfahren abschlussreif war oder nicht. Nach § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO kann das Insolvenzgericht im Rahmen seiner Aufsicht über den Insolvenzverwalter von diesem jederzeit Auskünfte oder einen Bericht über den Sachstand und die Geschäftsführung verlangen. Die allgemeine Vorschrift des § 5 Abs. 1 InsO ist nicht geeignet, die speziell die Aufsicht des Insolvenzgerichts über die Amtsführung des Verwalters betreffende Vorschrift des § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO zu verdrängen. Jedenfalls war es nicht offensichtlich sachfremd, dass das Insolvenzgericht von eigenen, die unzureichende Berichterstattung des Insolvenzverwalters ersetzenden Ermittlungen abgesehen hat und im Rahmen der Festsetzung eines Vorschusses vorläufig davon ausgegangen ist, dass das Verfahren bereits im Dezember 2006 hätte abgeschlossen werden können.

Die Zustimmung zur Entnahme des für den Zeitraum vom 01.04.2001 bis zum 31.12 2006 festgesetzten Vorschuss hat das Insolvenzgericht verweigert, weil der Insolvenzverwalter seit Jahren nicht ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Beanstandungen, welche das Insolvenzgericht ausgesprochen habe, nicht behoben habe; zudem liege ein Bericht des Sonderinsolvenzverwalters vom 12.02.2007 vor, nach welchem Schadensersatzansprüche gegen den Insolvenzverwalter bestünden.

Es war nicht objektiv unvertretbar, die Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Auslagen im Hinblick auf die im Beschluss bezeichneten Mängel der Verwaltungstätigkeit zu verweigern. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Dass er ordnungsgemäß Rechnung gelegt und die Nachfragen des Insolvenzgerichts beantwortet habe, hat der Insolvenzverwalter selbst nicht behauptet.

Gleiches gilt hinsichtlich der Frage eines aus dem Rechtsgedanken des § 273 BGB hergeleiteten Zurückbehaltungsrechts. Auch hier hat der Insolvenzverwalter den in Bezug genommenen Bericht des Sonderinsolvenzverwalters nicht vorgelegt. Vorgelegt hat er Urteile des Landgerichts Göttingen vom 26.08.2009 und des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 07.07.2011, die eine Klage des Sonderinsolvenzverwalters gegen den Insolvenzverwalter auf Rückzahlung von 38.000 € nebst Zinsen betreffen. Dabei ging es um Entnahmen, welche der Insolvenzverwalter am 6.12 2005, 17.10.2006, 28.12 2006, 28.06.2007 und 28.04.2008 getätigt und damit gerechtfertigt hat, dass ihm mit Beschluss vom 20.06.2002 die Entnahme eines Vorschusses von 58.000 € gestattet worden sei. Der Sonderinsolvenzverwalter verlor in beiden Instanzen, weil er nicht nachweisen konnte, dass es sich nicht um den im Jahre 2002 genehmigten Vorschuss handelte; mit dem Einwand, den Insolvenzverwalter treffe eine sekundäre Darlegungslast, weil er keinerlei Rechnung gelegt und alle Unterlagen einbehalten habe, drang er nicht durch. Der Insolvenzverwalter hat weiterhin einen Beschluss des Landgerichts Göttingen vom 31.08.2011 vorgelegt, mit dem ein Antrag des Sonderinsolvenzverwalters auf Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen den Insolvenzverwalter und andere auf Zahlung von 1.827.788, 51 € abgelehnt worden ist. Der Insolvenzverwalter soll danach den Erlös aus der Verwertung des Warenbestandes an bestimmte Gläubiger ausgekehrt haben, obwohl die von diesen geltend gemachte Absonderungsrechte nicht bestanden. Diese Unterlagen zeigen zwar, dass der Sonderinsolvenzverwalter die behaupteten Ansprüche der Masse gegen den Insolvenzverwalter nicht durchsetzen konnte, lassen jedoch nicht den Schluss darauf zu, dass das Insolvenzgericht seinerzeit nicht vom Bestand entsprechender Ansprüche hätte ausgehen dürfen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Oktober 2014 – IX ZR 190/13

  1. BGH, Urteil vom 05.12 1991 – IX ZR 275/90, BGHZ 116, 233, 242; Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477; Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 101[↩]
  2. BGH, Beschluss vom 01.10.2002, aaO[↩]
  3. vgl. die nicht amtlich veröffentlichte Begründung des Entwurfs einer Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 29.12 1997 in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Anh. – II InsVV S. 17 zu § 9[↩]
  4. BGH, Urteil vom 17.10.1955 – III ZR 49/54, WM 1956, 65; vom 24.02.1955 – III ZR 152/53, nv[↩]
  5. BGH, Beschluss vom 01.10.2002, aaO S. 2478[↩]
  6. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/04, BGHZ 165, 96, 106[↩]
  7. BGH, Beschluss vom 19.12 1991 – III ZR 9/91, NJW-RR 1992, 919; Urteil vom 03.07.2003 – III ZR 326/02, BGHZ 155, 306, 309 f; vom 05.10.2006 – III ZR 283/05, NJW 2007, 224 Rn.19; vom 04.11.2010 – III ZR 32/10, BGHZ 187, 286 Rn. 14; vom 05.12 2013 – III ZR 73/13, BGHZ 199, 190 Rn. 45[↩]
  8. BGH, Urteil vom 05.10.2006, aaO Rn.20; vom 22.01.2009 – III ZR 172/08, WM 2009, 613 Rn. 13[↩]
  9. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2478[↩]
  10. HK-InsO/Keller, 7. Aufl., § 9 InsVV Rn. 7; Nicht/Schildt, NZI 2010, 466, 467[↩]
  11. vgl. MünchKomm-InsO/Stephan, 3. Aufl., § 9 InsVV Rn.20; Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 24; Schulz, NZI 2006, 446, 448[↩]
  12. von fünf[↩]
  13. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132[↩]
  14. BGH, Urteil vom 05.01.1995 – IX ZR 241/93, ZIP 1995, 290, 291; Beschluss vom 06.05.2004, aaO S. 134[↩]
  15. AG Göttingen ZIP 2001, 1824[↩]
  16. vgl. etwa BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55 zur Rechtsanwaltsvergütung[↩]
  17. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/02, WM 2002, 2476, 2477 unter III.1[↩]
  18. Nerlich/Römermann/Madert, InsO, 2006, § 9 InsVV Rn. 6; deutlich ablehnend Graeber/Graeber, InsVV, § 9 Rn. 12[↩]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2003 – IX ZB 48/03, NZI 2004, 249, 251; vom 15.01.2004 – IX ZB 96/03, BGHZ 157, 282, 286[↩]
  20. BGH, Beschluss vom 23.07.2004 – IX ZB 255/03, NZI 2004, 590, 591; vom 02.02.2006 – IX ZB 167/04, NZI 2006, 232 Rn. 32[↩]
  21. im Anschluss an Nicht/Schildt, NZI 2010, 466, 468 f[↩]

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