Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung – und der nicht bewil­lig­te Vor­schuss

Stimmt das Insol­venz­ge­richt schuld­haft amts­pflicht­wid­rig der Ent­nah­me eines Vor­schus­ses aus der Mas­se nicht zu, stellt der nicht bewil­lig­te Vor­schuss kei­nen Scha­den im Rechts­sin­ne dar; der Ver­wal­ter kann ledig­lich Ersatz des Ver­zö­ge­rungs­scha­dens ver­lan­gen.

Insol­venz­ver­wal­ter­ver­gü­tung – und der nicht bewil­lig­te Vor­schuss

Der Ver­wal­ter, der kei­nen Vor­schuss aus der Mas­se ent­neh­men durf­te, kann Ersatz sei­nes Aus­fall­scha­dens erst nach der end­gül­ti­gen Fest­set­zung sei­ner Ver­gü­tung und der Fest­stel­lung des Aus­falls ver­lan­gen.

Die Ent­schei­dung des Insol­venz­ge­richts, der Ent­nah­me eines Vor­schus­ses aus der Mas­se nicht zuzu­stim­men, stellt nur dann eine schuld­haf­te Amts­pflicht­ver­let­zung dar, wenn sie objek­tiv unver­tret­bar ist.

Der Scha­den des Insol­venz­ver­wal­ter liegt in der Nicht­er­fül­lung sei­ner Ansprü­che auf Vor­schuss auf sei­ne Ver­gü­tungs- und Aus­la­ge­n­er­stat­tungs­an­sprü­che in den Insol­venz­ver­fah­ren. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 InsO Anspruch auf Ver­gü­tung für sei­ne Geschäfts­füh­rung und auf Erstat­tung ange­mes­se­ner Aus­la­gen. Die Ver­gü­tung und die Aus­la­gen wer­den auf Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters vom Insol­venz­ge­richt fest­ge­setzt (§ 8 Abs. 1 Ins­VV). Der Ver­gü­tungs­an­spruch ent­steht jedoch schon mit der Tätig­keit des Ver­wal­ters, nicht erst mit der Fest­set­zung durch das Insol­venz­ge­richt 1.

Der vor­schuss­an­spruch des Insol­venz­ver­wal­ters

Nach § 9 Ins­VV kann der Ver­wal­ter aus der Insol­venz­mas­se einen Vor­schuss auf die Ver­gü­tung und die Aus­la­gen ent­neh­men, wenn das Insol­venz­ge­richt zustimmt. Die Zustim­mung soll erteilt wer­den, wenn das Insol­venz­ver­fah­ren län­ger als sechs Mona­te dau­ert oder wenn beson­ders hohe Aus­la­gen erfor­der­lich wer­den. Dadurch soll das Aus­fall­ri­si­ko des Ver­wal­ters aus­ge­schal­tet oder jeden­falls ver­rin­gert wer­den 2. Nach Ansicht des Ver­ord­nungs­ge­bers ist es außer­dem ins­be­son­de­re Berufs­an­fän­gern nicht zumut­bar, län­ger als ein hal­bes Jahr auf ihre Ver­gü­tung zu war­ten und dabei noch die Aus­la­gen aus eige­nen Mit­teln auf­zu­brin­gen 3.

Die Nicht­er­fül­lung eines man­gels Fest­set­zung noch nicht fäl­li­gen Ver­gü­tungs­an­spruchs stellt für sich genom­men jedoch kei­nen Scha­den dar.

Aller­dings liegt der Fall hier anders als die­je­ni­gen Fäl­le, wel­che den vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Urtei­len des Bun­des­ge­richts­hofs 4 zugrun­de lagen. Sei­ner­zeit rich­te­te sich der (unter­stellt) amts­pflicht­wid­rig nicht erfüll­te Anspruch gegen den­sel­ben Anspruchs­geg­ner, ein Land, wie der sodann gericht­lich gel­tend gemach­te Amts­haf­tungs­an­spruch. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die genann­ten Urtei­le unter ande­rem mit der Über­le­gung begrün­det, dass die Zustän­dig­keit des Ver­wal­tungs­ge­richts für die Ent­schei­dung über den nicht erfüll­ten Pri­mär­an­spruch nicht durch die Amts­haf­tungs­kla­ge vor den ordent­li­chen Gerich­ten umgan­gen wer­den kön­ne.

Der Vor­schuss­an­spruch rich­te­te sich nicht gegen das beklag­te Land. Er wäre viel­mehr, hät­te das Insol­venz­ge­richt der Ent­nah­me eines Vor­schus­ses aus der Mas­se zuge­stimmt, aus der Insol­venz­mas­se zu befrie­di­gen gewe­sen. Die Zustän­dig­keit des Insol­venz­ge­richts wird hier nicht "umgan­gen". Der Insol­venz­ver­wal­ter hat viel­mehr den in der Insol­venz­ord­nung und im Rechts­pfle­ger­ge­setz vor­ge­se­he­nen Weg beschrit­ten, näm­lich eine Ent­schei­dung des Insol­venz­ge­richts bean­tragt und gegen die ableh­nen­den Ent­schei­dun­gen Erin­ne­rung ein­ge­legt.

Zutref­fend ist jedoch, dass dem Insol­venz­ver­wal­ter als Gläu­bi­ger des Ver­gü­tungs- eben­so wie des Vor­schuss­an­spruchs kein Wahl­recht zwi­schen dem Pri­mär- und dem Sekun­där­an­spruch zusteht. Die Beschlüs­se, mit denen das Insol­venz­ge­richt die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses auf die Ver­gü­tung und auf die Aus­la­gen im Insol­venz­ver­fah­ren abge­lehnt hat, lie­ßen die Ansprü­che des Insol­venz­ver­wal­ters auf Ver­gü­tung und Aus­la­ge­n­er­stat­tung in den jewei­li­gen Ver­fah­ren unbe­rührt. Die Ver­wei­ge­rung der Bewil­li­gung eines Vor­schus­ses hat nur vor­läu­fi­ge Bedeu­tung. Sie bedeu­tet nicht, dass dem Ver­wal­ter kein Ver­gü­tungs­an­spruch zusteht 5, und hin­dert ihn auch nicht, nach Ablauf wei­te­rer sechs Mona­te oder mit neu­er Begrün­dung erneut einen Vor­schuss auf die Ver­gü­tung und den Anspruch auf Aus­la­ge­n­er­stat­tung zu bean­tra­gen.

Liqui­di­täts­scha­den und For­de­rungs­aus­fall

Ein Scha­den kann aller­dings dadurch ent­stan­den sein, dass dem Insol­venz­ver­wal­ter als Fol­ge der ableh­nen­den Beschlüs­se liqui­de Mit­tel vor­ent­hal­ten wor­den sind. In Betracht kom­men ins­be­son­de­re Zins­schä­den zur Finan­zie­rung von Vor­hal­te­kos­ten.

Einen erstat­tungs­fä­hi­gen Aus­fall­scha­den konn­te vor­lie­gend jedoch noch nicht fest­ge­stellt wer­den. Der Insol­venz­ver­wal­ter bean­stan­det zwar, dass er einen unzu­rei­chen­den, sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch nicht mehr decken­den Mas­se­be­stand dar­ge­legt und unter Beweis gestellt habe. Die­sem Vor­trag brauch­te das Gericht jedoch nicht nach­zu­ge­hen. Ob der Insol­venz­ver­wal­ter mit sei­nem Ver­gü­tungs­an­spruch ganz oder teil­wei­se aus­fal­len wird, lässt sich erst dann fest­stel­len, wenn die Höhe des Ver­gü­tungs­an­spruchs des Insol­venz­ver­wal­ters fest­steht. Die­se ist im hier­für vor­ge­schrie­be­nen Ver­fah­ren nach § 64 InsO zu ermit­teln. In einem Zivil­pro­zess gleich wel­chen Gegen­stan­des kann die Höhe der Ver­gü­tung nicht bin­dend fest­ge­legt wer­den. Das hat der Bun­des­ge­richts­hof für den Fall des Rück­for­de­rungs­an­spruchs des Son­der­ver­wal­ters gegen den Seques­ter ent­schie­den 6. Im Rah­men eines Amts­haf­tungs­an­spruchs eines Insol­venz­ver­wal­ters gegen die Anstel­lungs­kör­per­schaft des zustän­di­gen Insol­venz­ge­richts kann nichts ande­res gel­ten; denn auch an die­sem Rechts­streit sind der Schuld­ner und die Insol­venz­gläu­bi­ger nicht betei­ligt, die im Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung zu betei­li­gen und gemäß § 64 Abs. 3 InsO beschwer­de­be­rech­tigt sind.

Amts­pflicht­ver­let­zung des Rechts­pfle­gers?

Ver­letzt ein Beam­ter vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig die ihm einem Drit­ten gegen­über oblie­gen­de Amts­pflicht, so hat er gemäß § 839 Abs. 1 BGB dem Drit­ten den dar­aus ent­ste­hen­den Scha­den zu erset­zen. Rich­ter und Rechts­pfle­ger kön­nen "Beam­te" im haf­tungs­recht­li­chen Sin­ne sein. Schuld­haft ist ein Han­deln, wel­ches objek­tiv pflicht­wid­rig und sub­jek­tiv vor­werf­bar ist. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, hat das Regress­ge­richt eigen­stän­dig zu beur­tei­len. Für rich­ter­li­che Amts­pflicht­ver­let­zun­gen bei der Rechts­an­wen­dung und Geset­zes­aus­le­gung außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB ist aller­dings der Ver­fas­sungs­grund­satz der rich­ter­li­chen Unab­hän­gig­keit (Art. 97 Abs. 1 GG) zu beach­ten. Ein Schuld­vor­wurf kann dem Rich­ter nur bei beson­ders gro­ben Pflicht­ver­stö­ßen gemacht wer­den. Inhalt­lich läuft dies auf eine Haf­tung nur für Vor­satz und gro­be Fahr­läs­sig­keit hin­aus. Rich­ter­li­che Maß­nah­men und Ent­schei­dun­gen außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB wer­den nicht auf ihre Rich­tig­keit, son­dern nur auf ihre Ver­tret­bar­keit über­prüft 7.

Der Rechts­pfle­ger ist kein Rich­ter im Sin­ne des Ver­fas­sungs­rechts (Art. 2, 97 Abs. 1 GG). Gemäß § 9 RPflG ist er jedoch in sei­ner Amts­aus­übung in glei­cher Wei­se sach­lich unab­hän­gig und nur an Recht und Gesetz gebun­den. Die an ihn im Rah­men sei­ner Zustän­dig­keit bei der Rechts­an­wen­dung und Geset­zes­aus­le­gung anzu­le­gen­den Sorg­falts­maß­stä­be müs­sen die­sem Umstand Rech­nung tra­gen. Ein rechts­wid­ri­ges und schuld­haf­tes Han­deln des Rechts­pfle­gers kann des­halb eben­falls nur bejaht wer­den, wenn die sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de geleg­te Rechts­an­sicht objek­tiv nicht mehr ver­tret­bar erscheint 8.

Der hier in Rede ste­hen­de Beschluss des Insol­venz­ge­richts – in der Fas­sung der Erin­ne­rungs­ent­schei­dung – erfüllt die genann­ten Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen nicht:

Der Rechts­pfle­ger hat den Antrag auf Fest­set­zung eines Vor­schus­ses zum einen des­halb zurück­ge­wie­sen, weil der Insol­venz­ver­wal­ter ihm zwar die Berech­nung der Tei­lungs­mas­sen für drei (von fünf) Nie­der­las­sun­gen der Schuld­ne­rin bei­gefügt habe, nicht jedoch die Bele­ge hier­zu.

Der Rechts­pfle­ger durf­te die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses von der nach­voll­zieh­ba­ren Berech­nung der Tei­lungs­mas­se und der Vor­la­ge von Bele­gen, die die­ser Berech­nung zugrun­de lagen, abhän­gig machen. Der Vor­schrift des § 9 Ins­VV lässt sich nicht unmit­tel­bar ent­neh­men, wel­che Anga­ben ein Vor­schuss­an­trag des Ver­wal­ters ent­hal­ten muss. Sinn der Vor­schrift des § 9 Ins­VV ist es jedoch, nach Ablauf eines hal­ben Jah­res min­des­tens die vom Ver­wal­ter bis dahin erbrach­ten Tätig­kei­ten zu ver­gü­ten. Die zu erwar­ten­de Berech­nungs­grund­la­ge ist des­halb grund­sätz­lich § 1 Ins­VV zu ent­neh­men 9, also nach dem Wert der Mas­se zu ermit­teln, auf die sich vor­aus­sicht­lich die Schluss­rech­nung bezie­hen wird 10. Wenn der Ver­wal­ter kei­nen wei­ter­ge­hen­den Antrag stellt, kann der Vor­schuss auch auf der Grund­la­ge des­je­ni­gen Betra­ges berech­net wer­den, den der Ver­wal­ter bis zur Antrag­stel­lung bereits rea­li­siert hat 11. Der Rechts­pfle­ger, der gemäß § 3 Nr. 2 lit. e, § 18 Abs. 1 RPflG im eröff­ne­ten Ver­fah­ren über die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses zu ent­schei­den hat, ist zur Prü­fung des Antrags nicht nur berech­tigt, son­dern auch ver­pflich­tet. Wel­che Unter­la­gen er sich vor­le­gen lässt, steht in sei­nem pflicht­ge­mä­ßen Ermes­sen.

Nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt, ins­be­son­de­re nach der im Tat­be­stand des Beru­fungs­ur­teils wie­der­ge­ge­be­nen Kor­re­spon­denz zwi­schen dem Insol­venz­ge­richt und dem Insol­venz­ver­wal­ter, hat der Rechts­pfle­ger sein hier­nach bestehen­des Ermes­sen nicht in objek­tiv unver­tret­ba­rer Wei­se aus­ge­übt. Der Insol­venz­ver­wal­ter scheint den Vor­schuss nach der im Zeit­punkt der Antrag­stel­lung vor­han­de­nen Mas­se berech­net zu haben. In einem an das Insol­venz­ge­richt gerich­te­ten Schrei­ben vom 06.08.2007 hat er ein­ge­räumt, dass die Berech­nung der Tei­lungs­mas­sen ohne die Bele­ge nicht nach­voll­zieh­bar sei, und erklärt, dass er bereit sei, etwa 300 Ord­ner mit Bele­gen ein­zu­rei­chen. Die Ermitt­lung der Tei­lungs­mas­sen der drei 12 Nie­der­las­sun­gen, auf die sich der Antrag sowie das Schrei­ben vom 06.08.2007 bezieht, befin­det sich nicht bei den Akten.

Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für das Vor­lie­gen einer Amts­pflicht­ver­let­zung ist der Insol­venz­ver­wal­ter.

Die Ableh­nung des unvoll­stän­di­gen Antrags kann unab­hän­gig vom Zeit­punkt der Ent­schei­dung über ihn kei­nen erstat­tungs­fä­hi­gen Scha­den bewirkt haben. Dem Rechts­pfle­ger kann inso­weit auch kein Ver­fah­rens­feh­ler vor­ge­wor­fen wer­den. Er hat dem Insol­venz­ver­wal­ter sei­ne Beden­ken mit­ge­teilt und ihm Gele­gen­heit gege­ben, die feh­len­den Bele­ge nach­zu­rei­chen.

Zum ande­ren hat das Insol­venz­ge­richt vor­lie­gend die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses wegen Män­geln der Abwick­lungs­tä­tig­keit und wegen mög­li­cher Scha­dens­er­satz­for­de­run­gen der Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter ver­wei­gert.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, unter wel­chen (engen) Vor­aus­set­zun­gen ein an sich begrün­de­ter Ver­gü­tungs­an­spruch eines Insol­venz­ver­wal­ters ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken des § 654 BGB ver­wirkt sein kann. Die Tätig­keit des Insol­venz­ver­wal­ters wird ins­be­son­de­re dann nicht ver­gü­tet, wenn die­ser beson­ders schwer­wie­gen­de schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zun­gen in Form von Straf­ta­ten zum Nach­teil der Mas­se began­gen hat. Ver­gü­tungs­an­sprü­che sind auch dann aus­ge­schlos­sen, wenn der Ver­wal­ter sei­ne Bestel­lung in straf­ba­rer Wei­se erschleicht und damit im eige­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­se eine Gefähr­dung der erfolg­rei­chen Abwick­lung des Insol­venz­ver­fah­rens in Kauf nimmt 13. Die­se Recht­spre­chung trifft den vor­lie­gen­den Fall nicht. Einer­seits wur­den dem Insol­venz­ver­wal­ter kei­ne Straf­ta­ten zum Nach­teil der Mas­se und kein Fehl­ver­hal­ten im Zusam­men­hang mit sei­ner Bestel­lung zum Ver­wal­ter vor­ge­wor­fen; ande­rer­seits wur­de ihm nicht jeg­li­che Ver­gü­tung aberkannt, son­dern nur die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses ver­wei­gert.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat fer­ner bereits ent­schie­den, dass im Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­wal­ter­ver­gü­tung eine Auf­rech­nung mit strei­ti­gen Gegen­for­de­run­gen nicht statt­haft ist 14; denn der inso­weit zustän­di­ge Rechts­pfle­ger ist nicht befugt, über eine nach Grund und Höhe strei­ti­ge Gegen­for­de­rung zu ent­schei­den. Auch die­se Recht­spre­chung ist hier nicht ein­schlä­gig. Das Insol­venz­ge­richt hat nicht die Auf­rech­nung mit den – strei­ti­gen – Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen der Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter erklärt, son­dern die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses abge­lehnt, um die Mög­lich­keit einer Auf­rech­nung mit Ansprü­chen der Mas­se gegen die noch fest­zu­set­zen­de end­gül­ti­ge Ver­gü­tung offen zu hal­ten.

Das Insol­venz­ge­richt hat hier kei­ne end­gül­ti­ge, son­dern nur eine vor­läu­fi­ge Ent­schei­dung über die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters getrof­fen. Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses ver­wei­gert wer­den darf, ist in der Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung, ins­be­son­de­re in § 9 Ins­VV nicht gere­gelt und ist höchst­rich­ter­lich noch nicht geklärt. Nach Auf­fas­sung des Amts­ge­richts Göt­tin­gen 15 darf die Zustim­mung ver­wei­gert wer­den, wenn der Ver­wal­ter die Abwick­lung ver­nach­läs­sigt oder ver­zö­gert hat oder wenn der Vor­schuss außer Ver­hält­nis zur bis­he­ri­gen Abwick­lungs­tä­tig­keit steht. Ähn­li­che For­mu­lie­run­gen fin­den sich etwa bei FK-InsO/­Lo­renz, 7. Aufl., Anh. V, § 9 Ins­VV Rn. 17, bei BK-InsO/Blersch, 2004, § 9 Ins­VV Rn. 17 und bei Haarmeyer/​Mock, Ins­VV, 5. Aufl., § 9 Rn. 17. Das Beru­fungs­ge­richt hat die­se Rechts­an­sicht für unver­tret­bar gehal­ten, weil die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters eine Tätig­keits­ver­gü­tung dar­stel­le und der Ein­wand man­gel­haf­ter Leis­tun­gen oder feh­len­der Erfol­ge daher aus­ge­schlos­sen sei. Rich­tig dar­an ist, dass eine Tätig­keits­ver­gü­tung grund­sätz­lich nicht gemin­dert wer­den kann 16. Ob trotz bis dahin unzu­rei­chen­der Pflicht­er­fül­lung ein Vor­schuss auf die spä­te­re Ver­gü­tung ver­langt wer­den kann, ist damit jedoch nicht gesagt. Die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses ist Teil der Auf­sicht, wel­che das Insol­venz­ge­richt gemäß § 58 InsO über den Ver­wal­ter aus­zu­üben hat 17. Es gibt Kom­men­tie­run­gen, in denen es als "zwei­fel­haft" bezeich­net wird, ob das Insol­venz­ge­richt wegen Män­geln der Abwick­lung oder wegen der Befürch­tung, dass der Ver­wal­ter nach Ent­nah­me des Vor­schus­ses sei­ne Tätig­keit ein­stel­len wer­de, die Zustim­mung ver­wei­gern dür­fe, weil das Gericht mit (ande­ren) Mit­teln der Auf­sicht reagie­ren kön­ne 18. Hier ist jedoch nicht zu ent­schei­den, ob die Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung wegen der nach Ansicht des Insol­venz­ge­richts unzu­läng­li­chen Arbeit des kla­gen­den Insol­venz­ver­wal­ters recht­mä­ßig war. Es geht nur um die Fra­ge, ob die ent­spre­chen­de Rechts­an­sicht des Insol­venz­ge­richts im Beschluss vom 11.04.2008 objek­tiv unver­tret­bar erscheint. Das war im Hin­blick auf die offe­ne Rechts­la­ge, die feh­len­de höchst­rich­ter­li­che Klä­rung der Fra­ge und die unter­schied­li­chen Ansich­ten der Kom­men­tar­li­te­ra­tur nicht der Fall.

Soweit das Insol­venz­ge­richt auf die vom Son­der­insol­venz­ver­wal­ter ermit­tel­ten Ansprü­che der Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter ver­wie­sen und hier­auf eine Art von "Zurück­be­hal­tungs­recht" in Bezug auf die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses gestützt hat, lässt sich schließ­lich eben­falls nicht von einer­ob­jek­tiv unver­tret­ba­ren Rechts­an­sicht spre­chen. Die Vor­schrift des § 273 BGB, wel­che das zivil­recht­li­che Zurück­be­hal­tungs­recht regelt, kann zwar nicht unmit­tel­bar, son­dern allen­falls ihrem Rechts­ge­dan­ken nach Anwen­dung fin­den. Bestan­den jedoch Erstat­tungs- und Scha­dens­er­satz­an­sprü­che der Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter, lagen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Zurück­be­hal­tungs­rechts vor, moch­ten die­se Ansprü­che auch strei­tig sein. Auch hier ist zu beach­ten, dass es nicht um die Ver­gü­tung des Insol­venz­ver­wal­ters als sol­che, son­dern nur um einen Vor­schuss auf die mög­li­cher­wei­se bereits ver­dien­te, aber man­gels end­gül­ti­ger Fest­set­zung durch das Insol­venz­ge­richt (§ 64 Abs. 1 InsO) noch nicht fäl­li­ge Ver­gü­tung ging. Die Funk­tio­nen eines Vor­schus­ses – die Ver­mei­dung all­zu hoher Vor­leis­tun­gen und der Schutz des Ver­wal­ters vor einem Aus­fall wegen Mas­seun­zu­läng­lich­keit – kön­nen dann, wenn der Mas­se Gegen­an­sprü­che in die Ver­gü­tung des Ver­wal­ters über­stei­gen­der Höhe zuste­hen, nicht zum Tra­gen kom­men. Der Ver­wal­ter ver­dient in einem sol­chen Fall nicht den Schutz, den die Vor­schrift des § 9 Ins­VV bie­ten will.

Eine ande­re Fra­ge ist, unter wel­chen tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen das Insol­venz­ge­richt gegen­über dem auf § 9 Ins­VV gestütz­ten Antrag eines Ver­wal­ters von einem Zurück­be­hal­tungs­recht, wel­ches erheb­lich in des­sen durch Art. 12 GG geschütz­ten Rech­te ein­greift 19, Gebrauch machen darf. Objek­tiv unver­tret­bar wäre die Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung gewe­sen, wenn das Gericht sich auf blo­ße Ver­mu­tun­gen gestützt hät­te, die weder tat­säch­lich noch recht­lich hin­rei­chend unter­legt waren. Davon kann nach dem revi­si­ons­recht­lich zugrun­de zu legen­den Sach­ver­halt jedoch nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Das Insol­venz­ge­richt hat auf einen Prüf­be­richt des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters vom 21.12 2007 Bezug genom­men. Die­ser Bericht wur­de in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht vor­ge­legt, so dass der Bun­des­ge­richts­hof nicht beur­tei­len kann, ob die genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt waren. Dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs aus § 839 BGB ist der Insol­venz­ver­wal­ter als Anspruch­stel­ler. Der Insol­venz­ver­wal­ter durf­te sich nicht dar­auf beschrän­ken zu bestrei­ten, dass Ansprü­che gegen ihn bestan­den, son­dern muss­te auch die­je­ni­gen Tat­sa­chen dar­le­gen und erfor­der­li­chen­falls unter Beweis stel­len, auf­grund derer die gegen­tei­li­ge Ansicht des Insol­venz­ge­richts als objek­tiv unver­tret­bar ange­se­hen wer­den muss.

Der Beschluss des Insol­venz­ge­richts im zwei­ten Insol­venz­ver­fah­ren über die Ver­wei­ge­rung des Aus­la­gen­vor­schus­ses stellt eben­falls kei­ne objek­tiv unver­tret­ba­re Rechts­an­wen­dung dar.

Das Insol­venz­ge­richt hat den Antrag auf Aus­la­gen­vor­schuss für den Zeit­raum vom 01.01.2007 bis zum 30.04.2008 für unbe­grün­det gehal­ten, weil das Ver­fah­ren bei ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­wal­tung bis Ende Dezem­ber 2006 hät­te abge­schlos­sen wer­den kön­nen. Davon sei aus­zu­ge­hen, weil der Ver­wal­ter nicht ord­nungs­ge­mäß Rech­nung gelegt habe. Sei­ne mit Schrei­ben vom 30.11.2005 ein­ge­reich­te Rech­nungs­le­gung habe nur aus einer Ein­nah­men- und Aus­ga­ben­lis­te bestan­den. Auf die Bean­stan­dun­gen, wel­che das Insol­venz­ge­richt dar­auf­hin aus­ge­spro­chen habe, habe er nicht hin­rei­chend reagiert.

Der recht­li­che Ansatz des Insol­venz­ge­richts steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, nach wel­cher der Aus­la­gen­pausch­satz nach § 8 Abs. 3 Ins­VV nur bis zu dem­je­ni­gen Zeit­punkt ver­langt wer­den kann, zu dem bei ord­nungs­ge­mä­ßer Durch­füh­rung des Ver­fah­rens die insol­venz­recht­lich erfor­der­li­che Tätig­keit des Ver­wal­ters abge­schlos­sen wor­den wäre 20.

Auch hier stellt sich zusätz­lich die Fra­ge einer unrich­ti­gen, objek­tiv nicht mehr ver­tret­ba­ren Anwen­dung die­ses in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sat­zes auf den zu ent­schei­den­den Fall. Der für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs aus § 839 Abs. 1 BGB dar­le­gungs- und beweis­pflich­ti­ge Insol­venz­ver­wal­ter hat in den Tat­sa­chen­in­stan­zen hier­zu jedoch nur vor­ge­tra­gen, ein zur Mas­se gehö­ren­des Betriebs­grund­stück habe erst im Jahr 2008 ver­äu­ßert wer­den kön­nen; das habe das Insol­venz­ge­richt "genau gewusst". Damit ist eine objek­tiv unver­tret­ba­re Rechts­an­wen­dung nicht dar­ge­tan. Aus dem Beschluss vom 08.08.2008 ergibt sich hin­rei­chend deut­lich, dass das Insol­venz­ge­richt Aus­künf­te ver­langt hat, die der Insol­venz­ver­wal­ter nicht erteilt hat. Der Insol­venz­ver­wal­ter kann sich nun­mehr nicht 21 dar­auf zurück­zie­hen, das Insol­venz­ge­richt hät­te gemäß § 5 InsO selbst den Sach­stand ermit­teln müs­sen, um beur­tei­len zu kön­nen, ob das Ver­fah­ren abschluss­reif war oder nicht. Nach § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO kann das Insol­venz­ge­richt im Rah­men sei­ner Auf­sicht über den Insol­venz­ver­wal­ter von die­sem jeder­zeit Aus­künf­te oder einen Bericht über den Sach­stand und die Geschäfts­füh­rung ver­lan­gen. Die all­ge­mei­ne Vor­schrift des § 5 Abs. 1 InsO ist nicht geeig­net, die spe­zi­ell die Auf­sicht des Insol­venz­ge­richts über die Amts­füh­rung des Ver­wal­ters betref­fen­de Vor­schrift des § 58 Abs. 1 Satz 2 InsO zu ver­drän­gen. Jeden­falls war es nicht offen­sicht­lich sach­fremd, dass das Insol­venz­ge­richt von eige­nen, die unzu­rei­chen­de Bericht­erstat­tung des Insol­venz­ver­wal­ters erset­zen­den Ermitt­lun­gen abge­se­hen hat und im Rah­men der Fest­set­zung eines Vor­schus­ses vor­läu­fig davon aus­ge­gan­gen ist, dass das Ver­fah­ren bereits im Dezem­ber 2006 hät­te abge­schlos­sen wer­den kön­nen.

Die Zustim­mung zur Ent­nah­me des für den Zeit­raum vom 01.04.2001 bis zum 31.12 2006 fest­ge­setz­ten Vor­schuss hat das Insol­venz­ge­richt ver­wei­gert, weil der Insol­venz­ver­wal­ter seit Jah­ren nicht ord­nungs­ge­mäß Rech­nung gelegt und die Bean­stan­dun­gen, wel­che das Insol­venz­ge­richt aus­ge­spro­chen habe, nicht beho­ben habe; zudem lie­ge ein Bericht des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters vom 12.02.2007 vor, nach wel­chem Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gegen den Insol­venz­ver­wal­ter bestün­den.

Es war nicht objek­tiv unver­tret­bar, die Zustim­mung zur Ent­nah­me eines Vor­schus­ses auf die Aus­la­gen im Hin­blick auf die im Beschluss bezeich­ne­ten Män­gel der Ver­wal­tungs­tä­tig­keit zu ver­wei­gern. Auf die obi­gen Aus­füh­run­gen wird Bezug genom­men. Dass er ord­nungs­ge­mäß Rech­nung gelegt und die Nach­fra­gen des Insol­venz­ge­richts beant­wor­tet habe, hat der Insol­venz­ver­wal­ter selbst nicht behaup­tet.

Glei­ches gilt hin­sicht­lich der Fra­ge eines aus dem Rechts­ge­dan­ken des § 273 BGB her­ge­lei­te­ten Zurück­be­hal­tungs­rechts. Auch hier hat der Insol­venz­ver­wal­ter den in Bezug genom­me­nen Bericht des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters nicht vor­ge­legt. Vor­ge­legt hat er Urtei­le des Land­ge­richts Göt­tin­gen vom 26.08.2009 und des Ober­lan­des­ge­richts Braun­schweig vom 07.07.2011, die eine Kla­ge des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters gegen den Insol­venz­ver­wal­ter auf Rück­zah­lung von 38.000 € nebst Zin­sen betref­fen. Dabei ging es um Ent­nah­men, wel­che der Insol­venz­ver­wal­ter am 6.12 2005, 17.10.2006, 28.12 2006, 28.06.2007 und 28.04.2008 getä­tigt und damit gerecht­fer­tigt hat, dass ihm mit Beschluss vom 20.06.2002 die Ent­nah­me eines Vor­schus­ses von 58.000 € gestat­tet wor­den sei. Der Son­der­insol­venz­ver­wal­ter ver­lor in bei­den Instan­zen, weil er nicht nach­wei­sen konn­te, dass es sich nicht um den im Jah­re 2002 geneh­mig­ten Vor­schuss han­del­te; mit dem Ein­wand, den Insol­venz­ver­wal­ter tref­fe eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last, weil er kei­ner­lei Rech­nung gelegt und alle Unter­la­gen ein­be­hal­ten habe, drang er nicht durch. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat wei­ter­hin einen Beschluss des Land­ge­richts Göt­tin­gen vom 31.08.2011 vor­ge­legt, mit dem ein Antrag des Son­der­insol­venz­ver­wal­ters auf Pro­zess­kos­ten­hil­fe für eine Kla­ge gegen den Insol­venz­ver­wal­ter und ande­re auf Zah­lung von 1.827.788, 51 € abge­lehnt wor­den ist. Der Insol­venz­ver­wal­ter soll danach den Erlös aus der Ver­wer­tung des Waren­be­stan­des an bestimm­te Gläu­bi­ger aus­ge­kehrt haben, obwohl die von die­sen gel­tend gemach­te Abson­de­rungs­rech­te nicht bestan­den. Die­se Unter­la­gen zei­gen zwar, dass der Son­der­insol­venz­ver­wal­ter die behaup­te­ten Ansprü­che der Mas­se gegen den Insol­venz­ver­wal­ter nicht durch­set­zen konn­te, las­sen jedoch nicht den Schluss dar­auf zu, dass das Insol­venz­ge­richt sei­ner­zeit nicht vom Bestand ent­spre­chen­der Ansprü­che hät­te aus­ge­hen dür­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 16. Okto­ber 2014 – IX ZR 190/​13

  1. BGH, Urteil vom 05.12 1991 – IX ZR 275/​90, BGHZ 116, 233, 242; Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/​02, WM 2002, 2476, 2477; Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/​04, BGHZ 165, 96, 101[]
  2. BGH, Beschluss vom 01.10.2002, aaO[]
  3. vgl. die nicht amt­lich ver­öf­fent­lich­te Begrün­dung des Ent­wurfs einer Insol­venz­recht­li­chen Ver­gü­tungs­ver­ord­nung vom 29.12 1997 in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Anh. – II Ins­VV S. 17 zu § 9[]
  4. BGH, Urteil vom 17.10.1955 – III ZR 49/​54, WM 1956, 65; vom 24.02.1955 – III ZR 152/​53, nv[]
  5. BGH, Beschluss vom 01.10.2002, aaO S. 2478[]
  6. BGH, Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 179/​04, BGHZ 165, 96, 106[]
  7. BGH, Beschluss vom 19.12 1991 – III ZR 9/​91, NJW-RR 1992, 919; Urteil vom 03.07.2003 – III ZR 326/​02, BGHZ 155, 306, 309 f; vom 05.10.2006 – III ZR 283/​05, NJW 2007, 224 Rn.19; vom 04.11.2010 – III ZR 32/​10, BGHZ 187, 286 Rn. 14; vom 05.12 2013 – III ZR 73/​13, BGHZ 199, 190 Rn. 45[]
  8. BGH, Urteil vom 05.10.2006, aaO Rn.20; vom 22.01.2009 – III ZR 172/​08, WM 2009, 613 Rn. 13[]
  9. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/​02, WM 2002, 2476, 2478[]
  10. HK-InsO/Kel­ler, 7. Aufl., § 9 Ins­VV Rn. 7; Nicht/​Schildt, NZI 2010, 466, 467[]
  11. vgl. Münch­Komm-InsO/S­te­phan, 3. Aufl., § 9 Ins­VV Rn.20; Graeber/​Graeber, Ins­VV, § 9 Rn. 24; Schulz, NZI 2006, 446, 448[]
  12. von fünf[]
  13. BGH, Beschluss vom 06.05.2004 – IX ZB 349/​02, BGHZ 159, 122, 132[]
  14. BGH, Urteil vom 05.01.1995 – IX ZR 241/​93, ZIP 1995, 290, 291; Beschluss vom 06.05.2004, aaO S. 134[]
  15. AG Göt­tin­gen ZIP 2001, 1824[]
  16. vgl. etwa BGH, Urteil vom 04.02.2010 – IX ZR 18/​09, BGHZ 184, 209 Rn. 55 zur Rechts­an­walts­ver­gü­tung[]
  17. BGH, Beschluss vom 01.10.2002 – IX ZB 53/​02, WM 2002, 2476, 2477 unter III.1[]
  18. Nerlich/​Römermann/​Madert, InsO, 2006, § 9 Ins­VV Rn. 6; deut­lich ableh­nend Graeber/​Graeber, Ins­VV, § 9 Rn. 12[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 04.12 2003 – IX ZB 48/​03, NZI 2004, 249, 251; vom 15.01.2004 – IX ZB 96/​03, BGHZ 157, 282, 286[]
  20. BGH, Beschluss vom 23.07.2004 – IX ZB 255/​03, NZI 2004, 590, 591; vom 02.02.2006 – IX ZB 167/​04, NZI 2006, 232 Rn. 32[]
  21. im Anschluss an Nicht/​Schildt, NZI 2010, 466, 468 f[]