Män­gel­ge­währ­leis­tung beim Neu­wa­gen­kauf – und der zwi­schen­zeit­li­che Modellwechsel

Aktu­ell muss­te sich der Bun­des­ge­richts­hof mit Inhalt und Reich­wei­te einer Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf in einem Nach­er­fül­lungs­fall befas­sen, in dem die Pro­duk­ti­on der ursprüng­li­chen Kauf­sa­che (hier: ein Neu­fahr­zeug) bereits ein­ge­stellt und die Markt­ein­füh­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells bereits erfolgt ist:

Män­gel­ge­währ­leis­tung beim Neu­wa­gen­kauf – und der zwi­schen­zeit­li­che Modellwechsel

Dem lag ein Die­sel-Fall aus Aachen zugrun­de: Der Käu­fer erwarb mit Kauf­ver­trag vom 29. April/15.05.2009 von der VW-Ver­trags­händ­le­rin, einer Volks­wa­gen­Ver­trags­händ­le­rin, einen Neu­wa­gen VW Golf VI Trend­li­ne 2.0 l TDI (81 kW) zu einem Preis von 17.181,03 €. Die­ses Fahr­zeug ist mit einem 2,0‑LiterDieselmotor des Typs EA 189 (Abgas­norm Euro 5) aus­ge­stat­tet, des­sen Motor­steue­rungs­soft­ware den Prüf­stand­lauf erkennt und in die­sem Fall über eine ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung den Aus­stoß an Stick­oxi­den (NOx-Wer­te) ver­rin­gert, indem sie in den „Modus 1“ schal­tet, bei dem eine höhe­re Abgas­rück­füh­rung als bei dem im nor­ma­len Fahr­be­trieb akti­vier­ten „Modus 0“ statt­fin­det. Das Kraft­fahrt­bun­des­amt bean­stan­de­te die Soft­ware als unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung. Nach­dem die Ver­wen­dung ent­spre­chen­der Vor­rich­tun­gen bei Die­sel­mo­to­ren des Typs EA 189 im Rah­men des soge­nann­ten Die­sel­skan­dals öffent­lich bekannt gewor­den war, rüg­te der Käu­fer gegen­über der VW-Ver­trags­händ­le­rin mit Schrei­ben vom 31.07.2017 die Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs und for­der­te sie unter Frist­set­zung bis zum 11.09.2017 zur Nach­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en und ver­trags­ge­mä­ßen Neu­wa­gens auf. Die VW-Ver­trags­händ­le­rin lehn­te die­ses Begeh­ren mit Schrei­ben vom 14.08.2017 ab und wies erneut auf ein – dem Käu­fer bereits im Dezem­ber 2016 erfolg­los ange­bo­te­nes – vom Fahr­zeug­her­stel­ler ent­wi­ckel­tes; und vom Kraft­fahrt­bun­des­amt frei­ge­ge­be­nes Soft­ware-Update hin, nach des­sen Auf­spie­len die Motor­steue­rungs­soft­ware dau­er­haft in einem adap­tier­ten „Modus 1“ betrie­ben wird. Zudem ver­zich­te­te sie bis zum 31.12.2017 auf die Erhe­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de im Hin­blick auf etwai­ge Ansprü­che, die im Zusam­men­hang mit der in Fahr­zeu­gen mit dem Motor­typ EA 189 ein­ge­bau­ten Soft­ware bestün­den, auch soweit die­se bereits ver­jährt sei­en. Der Käu­fer ließ das Soft­ware-Update [bis zum Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Beru­fungs­in­stanz] nicht durch­füh­ren. Der Her­stel­ler stell­te die Pro­duk­ti­on des vom Käu­fer erwor­be­nen Fahr­zeug­mo­dells der 6. Genera­ti­on im Juni 2009 ein. Das Nach­fol­ge­mo­dell der 7. Genera­ti­on unter­schei­det sich vor allem in Bezug auf den Motor­typ (EA 288), die Schad­stoff­klas­se (Euro 6), die Motor­leis­tung, die Höchst­ge­schwin­dig­keit, den Durch­schnitts­ver­brauch und den Ein­bau eines SCR-Kata­ly­sa­tors von sei­nem Vorgänger.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Käu­fer zuletzt die Nach­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en, fabrik­neu­en Fahr­zeugs VW Golf Trend­li­ne aus der aktu­el­len Pro­duk­ti­on begehrt, wel­ches bestimm­te – im Kla­ge­an­trag im Ein­zel­nen auf­ge­lis­te­te – tech­ni­sche Min­dest­vor­aus­set­zun­gen erfül­len müs­se, Zug um Zug gegen Rück­über­eig­nung des aus­ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs, über­dies die Fest­stel­lung des Annah­me­ver­zugs der VW-Ver­trags­händ­le­rin mit der Rück­nah­me des ursprüng­lich gelie­fer­ten Fahr­zeugs sowie die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich ange­fal­le­nen Rechtsanwaltskosten.

Das erst­in­stanz­lich hier­mit befass­te Land­ge­richt Aachen hat die Kla­ge abge­wie­sen1. Auf die dage­gen gerich­te­te Beru­fung des Käu­fers hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln das erst­in­stanz­li­che Urteil abge­än­dert und die VW-Ver­trags­händ­le­rin antrags­ge­mäß zur Nach­lie­fe­rung ver­ur­teilt, den Annah­me­ver­zug der VW-Ver­trags­händ­le­rin mit der Rück­nah­me des vom Käu­fer erwor­be­nen Fahr­zeugs fest­ge­stellt sowie die VW-Ver­trags­händ­le­rin zur Frei­stel­lung des Käu­fers von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten – aller­dings nicht in der vom Käu­fer begehr­ten Höhe – ver­ur­teilt2. Mit der vom Ober­lan­des­ge­richt Köln zuge­las­se­nen Revi­si­on begehrt die VW-Ver­trags­händ­le­rin die Wie­der­her­stel­lung des kla­ge­ab­wei­sen­den land­ge­richt­li­chen Urteils und erhielt nun vom Bun­des­ge­richts­hof Recht:

Ent­ge­gen der Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Köln kann der Käu­fer vor­lie­gend im Wege der Nach­er­fül­lung nicht die Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Nach­fol­ge­mo­dells des von ihm ursprüng­lich erwor­be­nen Neu­fahr­zeugs gemäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ver­lan­gen. Damit ent­fällt zugleich die Grund­la­ge für das Begeh­ren des Käu­fers auf Fest­stel­lung des Annah­me­ver­zugs der VW-Ver­trags­händ­le­rin mit der Rück­nah­me des erwor­be­nen Fahr­zeugs. Ein Anspruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich ange­fal­le­nen Anwalts­kos­ten gemäß §§ 257, 439 Abs. 2 BGB ist man­gels Bestehens eines Nach­lie­fe­rungs­an­spruchs eben­falls nicht gegeben.

Das vom Käu­fer erwor­be­ne Fahr­zeug weist zwar auf­grund der vor­han­de­nen unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung einen Sach­man­gel im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Auch ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln im Aus­gangs­punkt zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass die den Ver­käu­fer bei einem Neu­wa­gen­kauf tref­fen­de Ersatz­lie­fe­rungs­ver­pflich­tung nicht stets auf das im Kauf­ver­trag bezeich­ne­te Fahr­zeug­mo­dell beschränkt ist, son­dern sich aus einer inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Wil­lens­er­klä­run­gen der Ver­trags­par­tei­en (§§ 133, 157 BGB) im Fall eines nach Kauf­ver­trags­ab­schluss ein­ge­führ­ten Nach­fol­ge­mo­dells (Face­lift, Modell­pfle­ge­maß­nah­me, neue Baureihe/​Generation) auch eine Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers bezüg­lich eines sol­chen Fahr­zeugs erge­ben kann. Jedoch folgt aus der inso­weit gebo­te­nen nach bei­den Sei­ten inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens bei Ver­trags­schluss, dass eine Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers bezüg­lich eines neu­wer­ti­gen Nach­fol­ge­mo­dells Gren­zen unter­liegt. Ins­be­son­de­re kann sie nur dann ange­nom­men wer­den, wenn der Käu­fer ein dies­be­züg­li­ches Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren inner­halb eines als sach- und inter­es­sen­ge­recht anzu­se­hen­den Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­ab­schluss gel­tend macht. Die­ser Zeit­raum ist vor­lie­gend deut­lich über­schrit­ten, da zwi­schen dem Abschluss des Kauf­ver­trags und der erst­ma­li­gen Gel­tend­ma­chung eines Nach­er­fül­lungs­an­spruchs durch den Käu­fer mehr als acht Jah­re ver­stri­chen sind, so dass sein Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren man­gels Ver­füg­bar­keit eines nach­er­fül­lungs­taug­li­chen Neu­fahr­zeugs wegen Unmög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) aus­ge­schlos­sen ist.

Die Kla­ge ist jedoch unbe­grün­det, da der vom Käu­fer gemäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gel­tend gemach­te Anspruch auf Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs sowie die damit ver­bun­de­nen Neben­an­sprü­che (Fest­stel­lung von Annah­me­ver­zug; Frei­stel­lung von außer­ge­richt­li­chen Anwalts­kos­ten) nicht bestehen.

Aller­dings ist das Ober­lan­des­ge­richt Köln frei von Rechts­feh­lern davon aus­ge­gan­gen, dass das Fahr­zeug bereits bei Über­ga­be an den Käu­fer auf­grund einer ein­ge­bau­ten unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung einen Sach­man­gel im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf­wies. Danach ist eine Sache (nur dann) frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und eine Beschaf­fen­heit auf­weist, die bei Sachen der glei­chen Art üblich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sache erwar­ten kann. Die­se Anfor­de­run­gen erfüll­te das Fahr­zeug des Käu­fers weder zum Zeit­punkt des Gefahr­über­gangs noch bei Zugang des Gewähr­leis­tungs­be­geh­rens3.

Für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein Kraft­fahr­zeug grund­sätz­lich nur dann, wenn es eine Beschaf­fen­heit auf­weist, die weder sei­ne (wei­te­re) Zulas­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dert noch ansons­ten sei­ne Gebrauchs­fä­hig­keit auf­hebt oder beein­träch­tigt4. Dem wur­de das vom Käu­fer erwor­be­ne Fahr­zeug bereits bei Gefahr­über­gang nicht gerecht, da es werk­sei­tig mit einer unzu­läs­si­gen Abschalt­vor­rich­tung ver­se­hen war (und nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO für die Revi­si­on maß­geb­li­chen Streit­stoff nach wie vor ist), auf­grund derer die Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zulas­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zustän­di­ge Zulas­sungs­be­hör­de bestand.

Bei der im Fahr­zeug des Käu­fers vor­han­de­nen Vor­rich­tung, die bei erkann­tem Prüf­stand­lauf eine ver­stärk­te Abgas­rück­füh­rung akti­viert, han­delt es sich um eine Abschalt­vor­rich­tung, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/​2007 des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Repa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge5 unzu­läs­sig ist.

Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/​2007/​EG – in deren Anwen­dungs­be­reich auch das Fahr­zeug des Käu­fers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10) – hat der Her­stel­ler von ihm gefer­tig­te Neu­fahr­zeu­ge der­ge­stalt aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich beein­flus­sen, so kon­stru­iert, gefer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug unter nor­ma­len Betriebs­be­din­gun­gen den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung und ihren Durch­füh­rungs­maß­nah­men6 ent­spricht. Fol­ge­rich­tig sieht die Ver­ord­nung die Ver­wen­dung von Abschalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, strikt als unzu­läs­sig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/​2007/​EG), sofern nicht die aus­drück­lich nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/​2007/​EG) grei­fen7.

Dabei ist eine „Abschalt­ein­rich­tung“ gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/​2007/​EG defi­niert als jedes Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Motor­dreh­zahl, den ein­ge­leg­ten Getrie­be­gang, den Unter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Para­me­ter ermit­telt, um die Funk­ti­on eines belie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu akti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu deak­ti­vie­ren, wodurch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems unter Bedin­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu erwar­ten sind, ver­rin­gert wird. Zu einem sol­chen Kon­struk­ti­ons­teil zählt nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on (im Fol­gen­den: Gerichts­hof) auch eine in den Rech­ner der Motor­steue­rung inte­grier­te oder auf ihn ein­wir­ken­de Soft­ware, da sie auf die Funk­ti­on des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ein­wirkt und des­sen Wirk­sam­keit ver­rin­gert8.

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Dabei sind nicht nur Tech­no­lo­gien und die Stra­te­gie der Nach­be­hand­lung von Abga­sen erfasst, son­dern auch sol­che, mit denen – wie vor­lie­gend mit­hil­fe der Abgas­rück­füh­rung – die Emis­sio­nen im Vor­hin­ein, das heißt bei ihrer Ent­ste­hung, ver­rin­gert wer­den9. Aus­ge­hend von den weit­ge­fass­ten Bestim­mun­gen in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/​2007/​EG han­delt es sich bei der im Fahr­zeug des Käu­fers instal­lier­ten Soft­ware um eine unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/​2007/​EG10. Denn wie das Ober­lan­des­ge­richt Köln unan­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat, erkennt die­se Soft­ware den Prüf­stand­lauf und ver­rin­gert in die­sem Fall über eine ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung in der Motor­steue­rung den Aus­stoß an Stick­oxi­den ( NOx- Wer­te), indem sie in den „Modus 1“ schal­tet, bei dem eine höhe­re Abgas­rück­füh­rung als bei dem im nor­ma­len Fahr­be­trieb akti­vier­ten „Modus 0“ erfolgt.

Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen der (engen) Vor­aus­set­zun­gen, unter denen Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/​2007/​EG in bestimm­ten Fäl­len die Ver­wen­dung von Abschalt­ein­rich­tun­gen aus­nahms­wei­se gestat­tet, sind im hier ent­schie­de­nen Fall für den Bun­des­ge­richts­hof nicht erkenn­bar11.

Infol­ge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/​2007/​EG unzu­läs­si­ger­wei­se im Fahr­zeug des Käu­fers instal­lier­ten Abschalt­ein­rich­tung war bereits zum Zeit­punkt des Gefahr­über­gangs der wei­te­re (unge­stör­te) Betrieb des Fahr­zeugs des Käu­fers im öffent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nicht gewähr­leis­tet und eig­ne­te sich das Fahr­zeug somit nicht zur gewöhn­li­chen Ver­wen­dung im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. Der Pkw wies bereits auf­grund sei­ner blo­ßen Aus­rüs­tung mit der Soft­ware, die einen beson­de­ren Modus für den Prüf­stand­lauf sowie einen hier­von abwei­chen­den Modus für den All­tags­be­trieb vor­sah und dadurch im Prüf­zy­klus, nicht dage­gen im regu­lä­ren Fahr­be­trieb, ver­bes­ser­te Stick­oxid­wer­te erzeug­te, einen Sach­man­gel auf12.

Denn nach § 5 Abs. 1 der Ver­ord­nung über die Zulas­sung von Fahr­zeu­gen zum Stra­ßen­ver­kehr (Fahr­zeug-Zulas­sungs­ver­ord­nung – FZV) kann die zustän­di­ge Zulas­sungs­be­hör­de in Fäl­len, in denen sich ein Fahr­zeug als nicht vor­schrifts­mä­ßig nach der Fahr­zeug-Zulas­sungs­ver­ord­nung erweist, dem Eigen­tü­mer oder Hal­ter eine ange­mes­se­ne Frist zur Besei­ti­gung der Män­gel set­zen oder den Betrieb des Fahr­zeugs auf öffent­li­chen Stra­ßen beschrän­ken oder unter­sa­gen. Dabei sind nach der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung Fahr­zeu­ge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/​2007/​EG unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung ver­se­hen sind, auch dann „nicht vor­schrifts­mä­ßig“ im Sin­ne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Hal­ter einer Auf­for­de­rung zur Ent­fer­nung der Abschalt­ein­rich­tung mit­tels eines von der zustän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de zuge­las­se­nen Soft­ware-Updates nicht Fol­ge leis­tet, da ein sol­ches Fahr­zeug ent­ge­gen den in § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV nor­mier­ten Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen kei­nem geneh­mig­ten Typ (mehr) ent­spricht13.

Da somit bei Fahr­zeu­gen, die ent­ge­gen zwin­gen­der uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten instal­lier­te Abschalt­ein­rich­tun­gen auf­wei­sen, zur Her­stel­lung ihrer Vor­schrifts­mä­ßig­keit eine ent­spre­chen­de Nach­rüs­tung erfor­der­lich ist, sieht sich der Hal­ter eines sol­chen Fahr­zeugs, jeden­falls so lan­ge eine sol­che (noch) nicht durch­ge­führt wor­den ist, einer dro­hen­den Betriebs­be­schrän­kung oder ‑unter­sa­gung nach § 5 Abs. 1 FZV aus­ge­setzt. Die­se Gefahr besteht nicht nur bei ei- ner – hier bereits erfolg­ten – Umrüs­tungs­an­ord­nung der zustän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de nach § 25 Abs. 2 der Ver­ord­nung über die EGGe­neh­mi­gung für Kraft­fahr­zeu­ge und ihre Anhän­ger sowie für Sys­te­me, Bau­tei­le und selb­stän­di­ge tech­ni­sche Ein­hei­ten für die­se Fahr­zeu­ge (EG-Fahr­zeug­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung – EGFGV).

Viel­mehr liegt sie auch in den Fäl­len vor, in denen die zustän­di­ge EG-Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de eine ent­spre­chen­de Maß­nah­me gegen­über dem Her­stel­ler noch nicht gefor­dert bezie­hungs­wei­se noch nicht ihr Ein­ver­ständ­nis mit einem sol­chen Vor­ge­hen erklärt hat. Denn auch dann ist im Ansatz bereits ein Sach­ver­halt („Mangelanlage“/Grundmangel) gege­ben, der – gege­be­nen­falls in Ver­bin­dung mit wei­te­ren Umstän­den (vor allem einer Ent­schei­dung bezie­hungs­wei­se Äuße­rung der zustän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de) – dazu füh­ren kann, dass die deut­sche Zulas­sungs­be­hör­de eine Betriebs­un­ter­sa­gung oder ‑beschrän­kung nach § 5 Abs. 1 FZV vor­nimmt, weil das Fahr­zeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 der VO 715/​2007/​EG ver­sto­ßen­den Abschalt­ein­rich­tung nicht dem geneh­mig­ten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) ent­spricht14.

Die­se im Fal­le einer (noch) nicht erfolg­ten Nach­rüs­tung – zumin­dest latent – bestehen­de Gefahr einer Betriebs­un­ter­sa­gung oder ‑beschrän­kung durch die Zulas­sungs­be­hör­de hat aus kauf­recht­li­cher Sicht zur Fol­ge, dass bei den betrof­fe­nen Fahr­zeu­gen die Eig­nung für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine ent­spre­chen­de Eig­nung ist einer Kauf­sa­che nicht erst dann abzu­spre­chen, wenn ihre Taug­lich­keit ganz auf­ge­ho­ben, son­dern bereits dann, wenn ihre Eig­nung her­ab­ge­setzt ist15.

Von einer solch ver­min­der­ten Eig­nung ist jeden­falls bei Fahr­zeu­gen, die mit (noch) nicht nach­ge­rüs­te­ten Moto­ren des Typs EA 189 aus­ge­stat­tet sind, aus­zu­ge­hen. Denn der Käu­fer eines sol­chen Fahr­zeugs muss jeder­zeit damit rech­nen, es auf­grund behörd­li­cher Anord­nung – häu­fig sogar unter Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung16 – nicht mehr im öffent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nut­zen zu dür­fen. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die im jewei­li­gen Ein­zel­fall zustän­di­ge Zulas­sungs­be­hör­de bereits eine ent­spre­chen­de Betriebs­un­ter­sa­gung nach § 5 Abs. 1 FZV aus­ge­spro­chen hat oder eine sol­che – wie auch vor­lie­gend – (zunächst) unter­blie­ben ist, etwa man­gels Kennt­nis der Beschaf­fen­heit des kon­kret betrof­fe­nen Fahr­zeugs oder um dem Hal­ter zunächst Gele­gen­heit zur Durch­füh­rung eines ent­spre­chen­den Soft­ware-Updates zu geben. Die den Käu­fer an der gewöhn­li­chen Ver­wen­dung hin­dern­de Beschaf­fen­heit liegt näm­lich nicht erst in der behörd­lich ver­füg­ten Unter­sa­gung des Betriebs, son­dern bereits in der durch die unzu­läs­si­ge Abschalt­ein­rich­tung her­vor­ge­ru­fe­nen Mög­lich­keit eines ent­spre­chen­den behörd­li­chen Ein­grei­fens17.

Da sich das Fahr­zeug des Käu­fers somit bei Gefahr­über­gang und zum Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­be­geh­rens wegen latent dro­hen­der Betriebs­un­ter­sa­gung nicht für die gewöhn­li­che Ver­wen­dung eig­ne­te, war es man­gel­haft im Sin­ne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB. In Anbe­tracht des­sen kommt es auf die Fra­ge, ob der Pkw die Beschaf­fen­heit auf­wies, die bei Sachen der glei­chen Art üblich ist und die der Käu­fer nach Art der Sache erwar­ten konn­te, nicht an.

Denn die in der genann­ten Vor­schrift genann­ten Merk­ma­le der Sache (Ver­wen­dungs­eig­nung und übli­che Beschaf­fen­heit) müs­sen kumu­la­tiv vor­lie­gen, damit die Sache frei von Sach­män­geln ist18.

Die auf­grund der unzu­läs­si­gen Abschalt­ein­rich­tung bestehen­de Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs führt aber im Streit­fall nicht dazu, dass dem Käu­fer der gel­tend gemach­te Anspruch auf Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs zusteht. Eine Ersatz­lie­fe­rung in Form des vom Käu­fer erwor­be­nen Fahr­zeug­mo­dells der sechs­ten Genera­ti­on des VW Golf ist aus­ge­schlos­sen, weil die­ses unstrei­tig seit dem Jahr 2009 nicht mehr her­ge­stellt wird, so dass eine sol­che Nach­lie­fe­rung unmög­lich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln kann der Käu­fer, der sein Nach­er­fül­lungs­be­geh­ren erst­mals mehr als acht Jah­re nach Kauf­ver­trags­ab­schluss gel­tend gemacht hat, aber auch nicht Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung eines ent­spre­chen­den Fahr­zeug­mo­dells der nach­fol­gen­den Genera­ti­on des VW Golf verlangen.

Im Aus­gangs­punkt hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln unter Zugrun­de­le­gung der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs aller­dings zutref­fend ange­nom­men, dass allein auf­grund eines nach Ver­trags­schluss bezie­hungs­wei­se nach Über­ga­be erfolg­ten Modell­wech­sels ein Anspruch des Käu­fers eines man­gel­be­haf­te­ten Neu­fahr­zeugs gegen den Ver­käu­fer auf Lie­fe­rung eines man­gel­frei­en, fabrik­neu­en und typen­glei­chen Ersatz­fahr­zeugs aus der aktu­el­len Seri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers nicht gene­rell gemäß § 275 Abs. 1 BGB aus­ge­schlos­sen ist. Die hier­ge­gen erho­be­nen Ein­wän­de grei­fen nicht durch.

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Dieselskandal - und das nicht sittenwidrige Thermofenster

Der Anspruch auf Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache (§ 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) ist nicht auf die Ersatz­be­schaf­fung einer man­gel­frei­en, im Übri­gen aber iden­ti­schen Sache beschränkt, son­dern bestimmt sich viel­mehr nach der vom Ver­käu­fer im jewei­li­gen Ein­zel­fall über­nom­me­nen Beschaf­fungs­pflicht. Die­se kann über die ursprüng­li­che Leis­tungs­ver­pflich­tung des Ver­käu­fers hin­aus­ge­hen und sich auch auf eine vom Kauf­ge­gen­stand abwei­chen­de Sache – wie etwa ein zwi­schen­zeit­lich auf den Markt getre­te­nes Nach­fol­ge­mo­dell des Kauf­ge­gen­stands – erstre­cken, die nach dem Par­tei­wil­len als gleich­wer­tig und gleich­ar­tig anzu­se­hen ist.

Beim Nach­er­fül­lungs­an­spruch aus § 439 Abs. 1 BGB han­delt es sich um eine Modi­fi­ka­ti­on des ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruchs aus § 433 Abs. 1 BGB19. Dabei soll mit der Nach­er­fül­lung nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on eine nach­träg­li­che Erfül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch­ge­setzt wer­den20. Der Käu­fer, der bei Vor­lie­gen eines Sach­man­gels in der Regel nicht vor­ran­gig ein Inter­es­se an der Rück­gän­gig­ma­chung des Kaufs oder an der Her­ab­set­zung des Kauf­prei­ses haben wird, soll mit der Nach­er­fül­lung das erhal­ten, was er ver­trag­lich zu bean­spru­chen hat. Dem Ver­käu­fer hin­ge­gen soll mit dem Recht zur zwei­ten Andie­nung eine „letz­te Chan­ce“ ein­ge­räumt wer­den, sei­ne Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Besei­ti­gung des Man­gels oder Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache – wenn auch erst im zwei­ten Anlauf – noch zu erfül­len, um den mit einer Rück­ab­wick­lung des Ver­trags regel­mä­ßig ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil abzu­wen­den21.

Aus­ge­hend von die­ser Inter­es­sen­la­ge bei­der Kauf­ver­trags­par­tei­en beschränkt sich die „Lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache“ gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB nicht zwangs­läu­fig auf eine mit dem Kauf­ge­gen­stand (abge­se­hen von der Man­gel­haf­tig­keit) iden­ti­sche Sache. Viel­mehr hängt die Mög­lich­keit einer Ersatz­be­schaf­fung bei Unmög­lich­keit der Lie­fe­rung einer dem Kauf­ge­gen­stand voll­stän­dig ent­spre­chen­den (man­gel­frei­en) Sache im jewei­li­gen Ein­zel­fall ent­schei­dend davon ab, ob und wodurch nach dem durch inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung zu ermit­teln­den Wil­len der Par­tei­en (§§ 133, 157 BGB) bei Ver­trags­schluss eine Nach­lie­fe­rung in Betracht kom­men soll­te22. Auf den Par­tei­wil­len kommt es des­halb maß­geb­lich an, weil die Vor­schrift des § 439 Abs. 1 BGB selbst kei­ne Rege­lung zu der Fra­ge trifft, wel­che Ersatz­sa­che als aus­tausch­bar, also als gleich­wer­tig und gleich­ar­tig, mit dem Kauf­ge­gen­stand zu bewer­ten ist.

Eine Ersatz­lie­fe­rung ist nach der – die bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen in den Blick neh­men­den – Vor­stel­lung der Par­tei­en daher grund­sätz­lich bereits dann mög­lich, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ihrer Man­gel­haf­tig­keit durch eine gleich­ar­ti­ge und – funk­tio­nell sowie ver­trags­mä­ßig – gleich­wer­ti­ge ersetzt wer­den kann23, wovon der Gesetz­ge­ber im Grund­satz sogar für Fäl­le des Stück­kaufs aus­ge­gan­gen ist24, bei dem eine iden­ti­sche Sache natur­ge­mäß nicht ver­füg­bar ist. Ent­schei­dend ist letzt­lich, ob und in wel­chem Umfang der Ver­käu­fer – nach dem im jewei­li­gen Fall zu ermit­teln­den über­ein­stim­men­den Wil­len der Par­tei­en – bei Ver­trags­schluss eine Beschaf­fungs­pflicht für den Fall einer Nach­er­fül­lung über­nom­men hat25.

Inhalt und Reich­wei­te die­ser mit Ver­trags­ab­schluss vom Ver­käu­fer für den Fall der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che über­nom­me­nen Beschaf­fungs­pflicht kön­nen dabei – je nach Par­tei­wil­len – durch­aus Abwei­chun­gen gegen­über dem ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruch auf­wei­sen und damit ins­be­son­de­re für den Ver­käu­fer auch über des­sen ursprüng­li­che Leis­tungs­ver­pflich­tung hin­aus­ge­hen sowie zu einer zusätz­li­chen wirt­schaft­li­chen Belas­tung führen.

Soweit dem­ge­gen­über ver­tre­ten wird, der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch kön­ne sich schon des­halb (grund­sätz­lich) nicht auf ein Nach­fol­ge­mo­dell des ursprüng­lich ver­äu­ßer­ten Kauf­ge­gen­stands (Neu­fahr­zeug) erstre­cken, weil der Ver­käu­fer im Rah­men der Nach­er­fül­lung ledig­lich noch­mals die Über­ga­be des Besit­zes und die Ver­schaf­fung des Eigen­tums einer man­gel­frei­en Sache – „nicht weni­ger, aber auch nicht mehr“ – schul­de26, über­sieht sie, dass hier­mit ledig­lich die Ziel­set­zung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nach der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on – nach­träg­li­che Erfül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten – in all­ge­mei­ner Form beschrie­ben wird27. Dage­gen wird hier­mit kei­ne Aus­sa­ge zum Inhalt oder zum Umfang der Nach­er­fül­lung im Ein­zel­fall getrof­fen. Die Gegen­an­sicht ver­stellt sich den Blick dar­auf, dass Gegen­stand des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs – im Unter­schied zum ursprüng­li­chen Erfül­lungs­an­spruch – nicht mehr die erst­ma­li­ge Lie­fe­rung der man­gel­frei­en Kauf­sa­che, son­dern – als pri­mä­res Gewähr­leis­tungs­recht des Käu­fers – die Her­stel­lung ihrer Man­gel­frei­heit durch Nach­bes­se­rung oder durch Ersatz­lie­fe­rung einer man­gel­frei­en Sache ist28.

Da infol­ge der man­gel­haf­ten Leis­tung des Ver­käu­fers der Ver­trag nicht wie vor­ge­se­hen abge­wi­ckelt wer­den kann29, hat sich die Nach­er­fül­lung an die­ser ver­än­der­ten Situa­ti­on aus­zu­rich­ten. Es geht daher bei der Nach­er­fül­lung nicht allein dar­um, den noch aus­ste­hen­den „Rest“ (Man­gel­frei­heit) der ursprüng­lich geschul­de­ten Leis­tung nach­träg­lich zu erbrin­gen. Viel­mehr soll der durch die Lie­fe­rung einer man­gel­haf­ten Sache geschaf­fe­ne Zustand durch Nach­bes­se­rung oder Ersatz­lie­fe­rung besei­tigt und im zwei­ten Anlauf eine ver­trags­ge­mä­ße Leis­tung erbracht wer­den. Die Pflich­ten des Ver­käu­fers wer­den damit nicht mehr allein durch den im Ver­trag ver­ein­bar­ten Kauf­ge­gen­stand fest­ge­legt, son­dern in Anse­hung der Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers modi­fi­ziert und ergänzt30.

Dem­entspre­chend hat der Gerichts­hof für den Gel­tungs­be­reich der Richt­li­nie 1999/​44/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 25.05.1999 zu bestimm­ten Aspek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Garan­tien für Ver­brauchs­gü­ter31, wel­che die Grund­la­ge für das gel­ten­de Kauf­recht bil­det, aus­ge­führt, dass zwar durch den Kauf­ver­trag der ver­trags­ge­mä­ße Zustand des Ver­brauchs­guts fest­ge­legt und damit ins­be­son­de­re bestimmt wird, wann eine Ver­trags­wid­rig­keit gege­ben ist, der Umfang der aus der Schlech­ter­fül­lung fol­gen­den Ver­pflich­tun­gen des Ver­käu­fers aber über die im Kauf­ver­trag vor­ge­se­he­nen Pflich­ten hin­aus­ge­hen kann32. Dabei hat er klar­ge­stellt, dass sich der Begriff „Ersatz­lie­fe­rung“ selbst nach dem Wort­laut der deut­schen Fas­sung der Richt­li­nie und vor allem im Hin­blick auf das von der Richt­li­nie ange­streb­te hohe Ver­brau­cher­schutz­ni­veau nicht auf die blo­ße Lie­fe­rung eines Ersat­zes beschränkt, son­dern auch den Aus­bau der man­gel­haf­ten und den Ein­bau einer man­gel­frei­en Sache umfasst33.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat die­ses wei­te Ver­ständ­nis der vom Ver­käu­fer geschul­de­ten Ersatz­lie­fe­rung durch richt­li­ni­en­kon­for­me Aus­le­gung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB im Bereich des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs in das deut­sche Recht über­tra­gen34. Seit dem 1.01.2018 sieht § 439 Abs. 3 BGB35 sogar für sämt­li­che Kauf­ver­trä­ge vor, dass der Ver­käu­fer im Rah­men der Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet ist, dem Käu­fer die erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen für das Ent­fer­nen der man­gel­haf­ten und den Ein­bau oder das Anbrin­gen der nach­ge­bes­ser­ten oder gelie­fer­ten man­gel­frei­en Sache zu ersetzen.

Für ein nicht auf den Umfang der bis­he­ri­gen Lie­fe­rung begrenz­tes Ver­ständ­nis der Ersatz­lie­fe­rung besteht in Anbe­tracht des Bestre­bens des Gesetz­ge­bers der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung, im Inter­es­se bei­der Par­tei­en den Vor­rang der Nach­er­fül­lung vor den sekun­dä­ren Gewähr­leis­tungs­rech­ten sicher­zu­stel­len36, auch in den Fäl­len ein Bedürf­nis, in denen auf­grund von Umstän­den, die sich bei ord­nungs­ge­mä­ßer Leis­tung nicht aus­ge­wirkt hät­ten, ein iden­ti­scher Kauf­ge­gen­stand nicht mehr gelie­fert wer­den kann, wohl aber eine Sache, die nach dem Par­tei­wil­len bei nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­ter Aus­le­gung ihrer auf den Abschluss des Kauf­ver­trags gerich­te­ten Erklä­run­gen (§§ 133, 157 BGB) als gleich­wer­ti­ger und gleich­ar­ti­ger Gegen­stand und damit als aus­tausch­bar anzu­se­hen ist37. Denn das Insti­tut der Nach­er­fül­lung gemäß § 439 Abs. 1 BGB soll das hohe Ver­brau­cher­schutz­ni­veau der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie umset­zen und dem Käu­fer – soweit Inter­es­sen des Ver­käu­fers nicht ent­ge­gen­ste­hen – eine Repa­ra­tur oder einen Umtausch der man­gel­haf­ten Sache ermög­li­chen38. § 439 BGB ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht restrik­tiv aus­zu­le­gen. Ins­be­son­de­re folgt dies nicht aus dem Umstand, dass die Nach­er­fül­lung – eben­so wie der Rück­tritt und die Min­de­rung – ein Ver­schul­den des Ver­käu­fers nicht voraussetzt.

Auch führt eine – durch § 439 Abs. 1 BGB nicht ver­sperr­te und mit des­sen Wer­tun­gen in Ein­klang ste­hen­de – inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung, aus der sich eine den Ver­käu­fer im Fall einer Nach­lie­fe­rungs­ver­pflich­tung tref­fen­de Beschaf­fungs­pflicht bezüg­lich eines Nach­fol­ge­mo­dells ergibt, eben­falls nicht dazu, dass die (wirt­schaft­li­chen) Inter­es­sen des Ver­käu­fers „voll­stän­dig aus­ge­blen­det“ würden.

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Zum einen wird der Schutz des Ver­käu­fers vor unver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten der Nach­lie­fe­rung grund­sätz­lich bereits durch die – vor­lie­gend auch vom Ober­lan­des­ge­richt Köln berück­sich­tig­te – Rege­lung in § 439 Abs. 4 BGB (im Streit­fall noch § 439 Abs. 3 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung; im Fol­gen­den: aF) gewähr­leis­tet39. Hin­zu tritt die kauf­recht­li­che Ver­jäh­rungs­frist von zwei Jah­ren (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB), mit­hil­fe derer der Gesetz­ge­ber eben­falls unbil­li­ge Ein­schrän­kun­gen der Dis­po­si­ti­ons­frei­heit des Ver­käu­fers ver­hin­dern woll­te40. Zudem sol­len die Regress­mög­lich­kei­ten nach § 478 BGB sicher­stel­len, dass der Letzt­ver­käu­fer nicht allein die Nach­tei­le des durch die Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung ver­wirk­lich­ten ver­bes­ser­ten Ver­brau­cher­schut­zes zu tra­gen hat, wenn der Grund für sei­ne Haf­tung, näm­lich der Man­gel der Sache, nicht in sei­nem Bereich ent­stan­den ist, son­dern etwa – wie auch vor­lie­gend – auf einen Feh­ler im Her­stel­lungs­pro­zess zurück­zu­füh­ren ist41.

Auch der Gerichts­hof sieht den Schutz der durch die erwei­ter­te Nach­lie­fe­rungs­ver­pflich­tung berühr­ten finan­zi­el­len Inter­es­sen des Ver­käu­fers grund­sätz­lich bereits durch die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist nach Art. 5 Abs. 1 der Richt­li­nie, durch die ihm in Art. 3 Abs. 3 Unter­ab­satz 2 der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie eröff­ne­te Mög­lich­keit, die Ersatz­lie­fe­rung zu ver­wei­gern, sowie durch das in Art. 4 der Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie vor­ge­se­he­ne Rück­griffs­recht beim Her­stel­ler gewahrt42.

Zum ande­ren ist – wor­auf die Tat­ge­rich­te (ver­stärkt) ein beson­de­res Augen­merk zu rich­ten haben – im Rah­men der gebo­te­nen nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der zum Kauf­ver­trags­ab­schluss füh­ren­den Wil­lens­er­klä­run­gen im Ein­zel­fall sorg­fäl­tig und nicht nur sche­ma­tisch zu prü­fen, ob die Par­tei­en die Ersatz­lie­fe­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells als aus­tausch­bar mit dem ursprüng­lich gelie­fer­ten Kauf­ge­gen­stand ange­se­hen haben. Hier­bei kön­nen, je nach Sach­ver­halt, ver­schie­de­ne Gesichts­punk­te aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung gewinnen.

So kann – was vor­lie­gend das Ober­lan­des­ge­richt Köln nicht hin­rei­chend beach­tet hat – die den Ver­käu­fer eines Ver­brauchs­guts tref­fen­de Beschaf­fungs­pflicht in dem Fall, dass ledig­lich ein Nach­fol­ge­mo­dell der erwor­be­nen Kauf­sa­che lie­fer­bar ist, von vorn­her­ein nicht zeit­lich unbe­grenzt gel­ten. Denn der Käu­fer eines Ver­brauchs­guts hat für die gelie­fer­te man­gel­haf­te Sache, die durch Nut­zung fort­lau­fend an Wert ver­liert, eine Nut­zungs­ent­schä­di­gung nicht zu zah­len (§ 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung, nun­mehr § 474 Abs. 1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB). Bereits aus die­sem Grund ist bei einer nach bei­den Sei­ten inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en eines Ver­brauchs­gü­ter­kaufs – vor allem beim Kauf von Fahr­zeu­gen, die bereits nach kur­zer Zeit einen deut­li­chen Wert­ver­lust erlei­den – eine Aus­tausch­bar­keit von Kauf­ge­gen­stand und Ersatz­sa­che grund­sätz­lich nur dann anzu­neh­men, wenn der Ver­brau­cher sein Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren inner­halb eines an die Län­ge der regel­mä­ßi­gen kauf­recht­li­chen Ver­jäh­rungs­frist (zwei Jah­re – § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) ange­lehn­ten Zeit­raums – begin­nend ab dem für die Wil­lens­bil­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses – gel­tend macht.

Die beschrie­be­ne zeit­li­che Begren­zung der Beschaf­fungs­pflicht führt zugleich dazu, dass sich eine mög­li­che Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers allein auf das Nach­fol­ge­mo­dell beschränkt, das zu dem Zeit­punkt her­ge­stellt wird, zu dem das Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen erst­mals inner­halb von zwei Jah­ren ab Ver­trags­schluss gestellt wor­den ist. Auf die­se Wei­se wird sicher­ge­stellt, dass im Fall einer sich etwa anschlie­ßen­den gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung des Nach­lie­fe­rungs­an­spruchs bei lan­ger Pro­zess­dau­er nicht auch wei­te­re Fol­ge­mo­del­le erfasst sind. Andern­falls könn­te der Ver­käu­fer – was im Rah­men einer bei­der­seits inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung eben­falls zu berück­sich­ti­gen ist – nicht kal­ku­lier­bar prü­fen, ob er das zeit­ge­recht gestell­te Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren als berech­tigt aner­kennt und damit das aus­ge­lie­fer­te Fahr­zeug ohne noch grö­ße­ren Wert­ver­lust zurü­ck­erlan­gen kann (§ 439 Abs. 4 BGB aF bzw. § 439 Abs. 5 BGB nF).

Unab­hän­gig von der Berück­sich­ti­gung einer zeit­li­chen Gren­ze einer Beschaf­fungs­pflicht kann im Rah­men der nach bei­den Sei­ten inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der zum Ver­trags­schluss füh­ren­den Wil­lens­er­klä­run­gen bei einem erheb­li­chen Mehr­wert der Ersatz­sa­che Anlass bestehen zu prü­fen, ob die Par­tei­en bei Ver­trags­schluss die Ersatz­lie­fe­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells (ins­be­son­de­re bei Fahr­zeu­gen) über­ein­stim­mend nur gegen eine vom Käu­fer von sich aus anzu­bie­ten­de Zuzah­lung als aus­tausch­bar mit dem ursprüng­lich gelie­fer­ten Kauf­ge­gen­stand ange­se­hen haben43. Falls die vom Käu­fer ange­bo­te­ne Zuzah­lung aus Sicht des Tatrich­ters nach des­sen frei­em Schät­zungs­er­mes­sen nicht ange­mes­sen sein soll­te, um einem sol­chen Wert­un­ter­schied Rech­nung zu tra­gen, ent­fällt nach dem inter­es­sen­ge­recht aus­zu­le­gen­den Par­tei­wil­len regel­mä­ßig eine Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers. Die Fra­ge einer even­tu­el­len Kos­ten­be­tei­li­gung des Käu­fers oder eines gänz­li­chen Aus­schlus­ses einer sich auf das Nach­fol­ge­mo­dell erstre­cken­den Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers stellt sich damit vor allem in den Fäl­len, in denen der Ver­käu­fer die Ein­re­de nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) erhe­ben könnte.

Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Fra­ge, ob eine Beschaf­fungs­pflicht bei erheb­li­chem Mehr­wert des Nach­fol­ge­mo­dells nur gegen Kos­ten­be­tei­li­gung des Käu­fers oder über­haupt nicht besteht, aus pro­zess­öko­no­mi­scher Sicht im Hin­blick auf das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) stets offen­blei­ben könn­te. Denn die­se Ein­re­de­mög­lich­keit steht dem Ver­käu­fer nicht immer zur Ver­fü­gung. Die Erhe­bung der Unver­hält­nis­mä­ßig­keits­ein­re­de ist ihm im Ver­brauchs­gü­ter­kauf ver­wehrt, wenn die ande­re Art der Nach­er­fül­lung – die Nach­bes­se­rung – wegen § 275 Abs. 1 BGB aus­ge­schlos­sen ist oder der Ver­käu­fer die­se nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB oder nach § 439 Abs. 3 BGB aF (§ 439 Abs. 4 BGB nF) berech­tig­ter­wei­se ver­wei­gert44. Wie der Bun­des­fi­nanz­hof auf­grund der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs45 bereits ent­schie­den hat, ist § 439 Abs. 3 BGB aF beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf richt­li­ni­en­kon­form ein­schrän­kend dahin­ge­hend anzu­wen­den, dass dem Ver­käu­fer in die­sem Fall die Beru­fung auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keits­ein­re­de – betref­fend die Nach­lie­fe­rung – nicht erlaubt ist46.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Grund­sät­ze hat das Ober­lan­des­ge­richt Köln im Aus­gangs­punkt noch zutref­fend ange­nom­men, dass auch im Fall eines Neu­wa­gen­kaufs der Anspruch eines Ver­brau­chers auf Ersatz­lie­fe­rung eines man­gel­frei­en Fahr­zeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Fahr­zeug der nach­fol­gen­den Seri­en­pro­duk­ti­on erfas­sen kann, sofern das im Ver­trag beschrie­be­ne Modell nicht mehr her­ge­stellt wird und nicht mehr als Neu­fahr­zeug beschafft wer­den kann. Es ist nicht davon aus­zu­ge­hen, die Par­tei­en eines Kauf­ver­trags über ein Neu­fahr­zeug einer Modell­ge­nera­ti­on hiel­ten ein Fahr­zeug aus der nächs­ten Bau­rei­he auf­grund zahl­rei­cher Unter­schie­de zwi­schen den Model­len grund­sätz­lich nicht für erfüllungstauglich.

Selbst wenn sich Nach­fol­ge­mo­del­le von ihren Vor­gän­gern übli­cher­wei­se auf­grund von Aus­stat­tungs­merk­ma­len und ihrer Markt­be­wer­tung deut­lich unter­schei­den soll­ten, wäre dies allein nicht aus­schlag­ge­bend, weil beim Kauf eines Neu­fahr­zeugs mit der Pro­duk­ti­on und dem Markt­ein­tritt eines Nach­fol­ge­mo­dells typi­scher­wei­se zu rech­nen ist. Den Par­tei­en, nament­lich dem Fahr­zeug­händ­ler, ist bei Abschluss des Kauf­ver­trags in der Regel bewusst, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler nach gewis­ser Zeit das bis­he­ri­ge Modell nicht mehr in der im Kauf­ver­trag beschrie­be­nen Form her­stellt. Am Markt tritt das Nach­fol­ge­mo­dell eines Neu­fahr­zeugs regel­mä­ßig für bei­de Sei­ten erkenn­bar an die Stel­le des nicht mehr aktu­el­len Vor­gän­ger­mo­dells. Nach­fol­ge­mo­del­le sind dabei in der Regel in man­cher Hin­sicht fort­ent­wi­ckelt, sei es durch die Klas­si­fi­ka­ti­on nach neu­en euro­päi­schen Abgas­nor­men und Ände­run­gen der Motor­tech­nik, durch Fort­schrit­te bei Sicher­heits- und Assis­tenz­sys­te­men und ent­spre­chend umfang­rei­che­rem Ein­satz von Steue­rungs­soft­ware, durch Ände­run­gen bei Abmes­sun­gen, Gewicht, Kraft­stoff­ver­brauch und For­men­spra­che oder etwa durch ver­mehr­ten Kom­fort. Auf die­se Wei­se ersetzt das Nach­fol­ge­mo­dell am Markt sei­nen Vor­gän­ger und tritt an des­sen Stel­le47.

Die Annah­me, die Par­tei­en eines Neu­wa­gen­ge­schäfts einig­ten sich – gene­rell und auch im vor­lie­gen­den Fall – hin­sicht­lich der wesent­li­chen Fahr­zeug­ei­gen­schaf­ten auf ein kon­kre­ti­sier­tes Fahr­zeug, ver­ein­bar­ten hier­für einen bestimm­ten Kauf­preis und hiel­ten des­halb kein hier­von abwei­chen­des – bes­ser aus­ge­stat­te­tes und/​oder teu­re­res oder aber schlech­ter aus­ge­stat­te­tes und/​oder güns­ti­ge­res Fahr­zeug – für erfül­lungs­taug­lich, nimmt die bei­der­sei­ti­ge Inter­es­sen­la­ge (ins­be­son­de­re den Vor­rang der Nach­er­fül­lung, an dem bei­de Sei­ten ein berech­tig­tes Inter­es­se haben) nicht hin­rei­chend in den Blick und über­sieht zudem, dass die Fra­ge, ob und mit wel­cher Reich­wei­te den Ver­käu­fer eine Beschaf­fungs­pflicht bezüg­lich eines Nach­fol­ge­mo­dells trifft, letzt­lich von den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­falls abhängt. Davon abge­se­hen lässt sich ihre Sicht­wei­se nicht damit ver­ein­ba­ren, dass der Gesetz­ge­ber bei der Nach­er­fül­lung die Unter­schei­dung zwi­schen Stück­kauf und Gat­tungs­kauf aus­drück­lich als ver­zicht­bar ange­se­hen48 und damit zu ver­ste­hen gege­ben hat, dass die zu lie­fern­de Ersatz­sa­che nicht not­wen­di­ger­wei­se mit der im Kauf­ver­trag kon­kret fest­ge­leg­ten Sache iden­tisch sein muss. Es kommt in Anbe­tracht der mit § 439 BGB vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Ziel­set­zung der Ver­mei­dung einer Rück­ab­wick­lung des Ver­trags49 und des dies­be­züg­lich von den Par­tei­en bei Ver­trags­schluss gebil­de­ten Wil­lens allein dar­auf an, ob der Ver­käu­fer ver­trag­lich eine Beschaf­fungs­pflicht über­nom­men hat, deren Inhalt und Reich­wei­te durch inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Kauf­ver­trags im jewei­li­gen Ein­zel­fall zu bestim­men ist50.

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Der wei­te­re Ansatz, die Leis­tungs­merk­ma­le und Eigen­schaf­ten des ursprüng­lich erwor­be­nen Fahr­zeugs als – durch ein Nach­fol­ge­mo­dell nicht erfüll­ba­re – Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen im Sin­ne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu wer­ten, trifft bereits des­we­gen nicht zu, weil an das Vor­lie­gen einer Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB stren­ge Anfor­de­run­gen zu stel­len sind. Unter der Gel­tung des neu­en Schuld­rechts kommt sie nicht mehr im Zwei­fel, son­dern nur noch in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Betracht51. Allein der Umstand, dass ein Fahr­zeug über bestimm­te Eigen­schaf­ten ver­fügt, begrün­det kei­ne trag­fä­hi­gen Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen einer (kon­klu­den­ten) Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung. Damit ist für die Auf­fas­sung, einer inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Par­tei­er­klä­run­gen stün­den getrof­fe­ne Beschaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen ent­ge­gen, kein Raum.

Soweit wei­ter gel­tend gemacht wird, die Käu­fer eines Neu­wa­gens hät­ten aus der Sicht eines objek­ti­ven Emp­fän­gers kein Inter­es­se an einer Nach­er­fül­lung durch ein Nach­fol­ge­mo­dell, weil die Ver­än­de­run­gen gegen­über dem Vor­gän­ger­mo­dell aus ihrer Sicht – etwa, weil es nicht die Gara­gen­ein­fahrt pas­sie­ren kön­ne, weni­ger Motor­leis­tung auf­wei­se oder mit einem SCR-Kata­ly­sa­tor aus­ge­rüs­tet sei – nach­tei­lig sein könn­ten, stellt sie ledig­lich abs­trak­te Über­le­gun­gen an und berück­sich­tigt zudem nicht, dass sol­che Umstän­de nicht iso­liert, son­dern mit wei­te­ren aus­le­gungs­re­le­van­ten Gesichts­punk­ten zu wür­di­gen sind. Die gebo­te­ne Aus­le­gung mag zwar im kon­kre­ten Ein­zel­fall erge­ben, dass bestimm­ten Merk­ma­len eines Fahr­zeugs auf­grund der – für den Ver­käu­fer erkenn­ba­ren – Inter­es­sen­la­ge des Käu­fers eine solch gewich­ti­ge Bedeu­tung zukommt, dass sie eine Nach­er­fül­lung durch ein Nach­fol­ge­mo­dell, wel­ches über die ent­spre­chen­den Merk­ma­le nicht (mehr) ver­fügt, aus­schließt. Anhalts­punk­te sind im Streit­fall jedoch nicht ansatz­wei­se aufgezeigt.

Die Auf­fas­sung, es wider­spre­che dem objek­tiv erkenn­ba­ren Inter­es­se eines Ver­käu­fers, dass die­ser sich ohne jede Nach­zah­lung des Käu­fers dazu ver­pflich­te, ein noch nicht ein­mal bekann­tes Nach­fol­ge­mo­dell zu einem unbe­kann­ten Preis lie­fern zu müs­sen und damit bereit sei, ent­we­der einen Teil sei­ner Mar­ge zu ver­lie­ren oder sogar einen Ver­lust hin­zu­neh­men, nimmt allein die Inter­es­sen des Ver­käu­fers und nicht die Belan­ge bei­der Sei­ten in den Blick. Zwar dür­fen im Rah­men der gebo­te­nen nach bei­den Sei­ten inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Par­tei­er­klä­run­gen die wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Ver­käu­fers nicht ver­nach­läs­sigt wer­den. Die­sen wird aber durch die oben beschrie­be­nen, sich aus einer nach bei­den Sei­ten inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung erge­ben­den Beschrän­kun­gen einer Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers (zeit­li­che Gren­ze für die Gel­tend­ma­chung einer Ersatz­lie­fe­rung, unter Umstän­den von sich aus anzu­bie­ten­de Zuzah­lung des Käu­fers oder Weg­fall der Beschaf­fungs­pflicht bei deut­li­chem Mehr­wert des Nach­fol­ge­mo­dells) hin­rei­chend Rech­nung getra­gen. Auch mag es – wie oben aus­ge­führt – Fäl­le geben, in denen eine Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers bezüg­lich eines Nach­fol­ge­mo­dells des erwor­be­nen Fahr­zeugs gänz­lich ausscheidet.

Schließ­lich folgt auch aus den hier ver­ein­bar­ten „Neuwagen+Verkaufsbedingungen“ („Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Abwei­chun­gen im Farb­ton sowie Ände­run­gen des Lie­fer­um­fan­ges sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fe­rungs­zeit vor­be­hal­ten, sofern die Ände­run­gen oder Abwei­chun­gen unter Berück­sich­ti­gung des Inter­es­ses des Ver­käu­fers für den Käu­fer zumut­bar sind“) nicht („im Umkehr­schluss“), dass der Ver­käu­fer nach Ablauf der Lie­fer­zeit nach dem Par­tei­wil­len nicht mehr zu einer Nach­lie­fe­rung durch ein ande­res (Nachfolge)Modell ver­pflich­tet sein soll­te52. Unab­hän­gig davon, ob die­se „Ver­kaufs­be­din­gun­gen“ über­haupt wirk­sam in den vor­lie­gend geschlos­se­nen Ver­trag ein­be­zo­gen wor­den sind, betrifft der dort gere­gel­te Ände­rungs­vor­be­halt erkenn­bar allein die Pri­mär­leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers und nicht den Fall einer man­gel­be­ding­ten Ersatz­lie­fe­rung. Die betref­fen­de Klau­sel ist – wor­auf bereits das Land­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – allein dem Inter­es­se des Ver­käu­fers geschul­det, bei sei­tens des Her­stel­lers vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen am und Abwei­chun­gen vom im Kauf­ver­trag bezeich­ne­ten Modell sei­ner Lie­fer­ver­pflich­tung aus § 433 Abs. 1 BGB gegen­über dem Käu­fer nach­kom­men zu kön­nen, indem er das geän­der­te Modell als ver­trags­ge­mäß lie­fert53. Rück­schlüs­se auf die Fra­ge des Bestehens oder Nicht­be­stehens einer Beschaf­fungs­pflicht im Nach­er­fül­lungs­fall las­sen sich folg­lich dar­aus nicht ziehen.

Nach alle­dem ist die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts Köln nicht zu bean­stan­den, dass sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ein man­gel­be­ding­ter Nach­lie­fe­rungs­an­spruch beim Kauf eines Neu­fahr­zeugs grund­sätz­lich auch auf ein zwi­schen­zeit­lich her­ge­stell­tes Nach­fol­ge­mo­dell erstre­cken kann. Jedoch hat es bei der gebo­te­nen bei­der­seits inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der auf den Abschluss des Kauf­ver­trags gerich­te­ten Erklä­run­gen der Ver­trags­par­tei­en rechts­feh­ler­haft nicht alle maß­geb­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls berück­sich­tigt, son­dern unter Ver­weis auf den – nur in die The­ma­tik ein­füh­ren­den und ledig­lich einer vor­schnel­len Beja­hung der Unmög­lich­keit einer Nach­lie­fe­rung eine Absa­ge ertei­len­den – Hin­weis­be­schluss des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 08.01.201954 eine zu sche­ma­ti­sche Betrach­tung ange­stellt. Ins­be­son­de­re hat es dem ange­führ­ten und im Rah­men einer inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung erkenn­bar rele­van­ten Gesichts­punkt, dass der Käu­fer erst­mals nach mehr als acht Jah­ren seit Kauf­ver­trags­ab­schluss die Ersatz­lie­fe­rung eines Nach­fol­ge­mo­dells ver­langt hat, kei­ne Beach­tung geschenkt. Bereits die­ser Umstand und die mit ihm ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen für die VW-Ver­trags­händ­le­rin schlie­ßen bei einer rechts­feh­ler­frei­en Aus­le­gung eine Nach­er­fül­lung durch Ersatz­lie­fe­rung des Nach­fol­ge­mo­dells aus.

Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ver­an­lasst, da nicht die Aus­le­gung von Uni­ons­recht in Fra­ge steht, son­dern der Gesichts­punkt, wel­chen Wil­len die Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss bei bei­der­seits inter­es­sen­ge­rech­ter Aus­le­gung gebil­det haben.

Denn eine nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens bei Ver­trags­schluss führt bei einem Ver­brauchs­gü­ter­kauf dazu, dass die von einem Ver­käu­fer über­nom­me­ne Beschaf­fungs­pflicht bezüg­lich eines neu­wer­ti­gen Nach­fol­ge­mo­dells nicht unein­ge­schränkt, son­dern nur dann besteht, wenn ein Nach­lie­fe­rungs­an­spruch inner­halb eines als sach­ge­recht und ange­mes­sen zu bewer­ten­den Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­ab­schluss gel­tend gemacht wird. Da der genann­te Zeit­raum vor­lie­gend deut­lich über­schrit­ten ist, ist das Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren des Käu­fers ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Köln man­gels Ver­füg­bar­keit eines nach­er­fül­lungs­taug­li­chen Neu­fahr­zeugs wegen Unmög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) im Ergeb­nis ausgeschlossen.

Beim Neu­wa­gen­kauf tritt durch die Nut­zung des Fahr­zeugs durch den Käu­fer recht schnell ein deut­li­cher Wert­ver­lust ein. Der Käu­fer hat im Fal­le der Nach­lie­fe­rung die an ihn aus­ge­lie­fer­te man­gel­haf­te Sache gemäß § 439 Abs. 4 BGB (in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung, nun­mehr § 439 Abs. 5 BGB) ledig­lich in dem abge­nutz­ten Zustand (ohne Wert­er­satz) an den Ver­käu­fer her­aus­zu­ge­ben. Zudem hat der Käu­fer bei einem – auch hier vor­lie­gen­den – Ver­brauchs­gü­ter­kauf nach § 474 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BGB (in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung, nun­mehr § 474 Abs. 1 Satz 1, § 475 Abs. 3 Satz 1 BGB) einen Ersatz für die Nut­zung des ursprüng­lich gelie­fer­ten Fahr­zeugs gemäß § 439 Abs. 4 BGB aF (§ 439 Abs. 5 BGB nF) in Ver­bin­dung mit §§ 346 ff. BGB – anders als etwa nach einem Rück­tritt – nicht zu leisten.

In Anse­hung die­ser Umstän­de gebie­tet eine nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens (§§ 133, 157 BGB), bei der neben allen Umstän­den des Ein­zel­falls auch die Gebo­te von Treu und Glau­ben zu berück­sich­ti­gen sind, dass eine Nach­fol­ge­mo­del­le umfas­sen­de Beschaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers im Fall einer man­gel­be­ding­ten Ersatz­lie­fe­rung beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf von vorn­her­ein auf den Zeit­raum begrenzt ist, inner­halb des­sen die Ver­trags­par­tei­en – aus­ge­hend von der ihnen bei Ver­trags­ab­schluss bekann­ten Sach- und Rechts­la­ge – mit dem Ein­tritt eines Gewähr­leis­tungs­falls und einem ent­spre­chen­den Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren übli­cher­wei­se rech­nen konnten.

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Im Rah­men einer typi­sie­ren­den Betrach­tung ist dabei ein Zeit­raum von zwei Jah­ren inter­es­sen- und sach­ge­recht, der – da der über­ein­stim­men­de Par­tei­wil­le zu die­sem Zeit­punkt maß­ge­bend ist – ab Ver­trags­schluss zu lau­fen beginnt. Einen ver­gleich­ba­ren Zeit­raum hat der Gesetz­ge­ber – wenn­gleich zum Zwe­cke der Ver­jäh­rung an die Ablie­fe­rung der Sache anknüp­fend (§ 438 Abs. 2 Alt. 2 BGB) – bei der Neu­re­ge­lung des kauf­recht­li­chen Gewähr­leis­tungs­rechts in § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB als ange­mes­sen erach­tet, damit die Ver­trags­part­ner einer­seits „eine fai­re Chan­ce erhal­ten, ihre Ansprü­che gel­tend zu machen“,55 ande­rer­seits aber auch „Bere­chen­bar­keit und Vor­aus­seh­bar­keit“ gewähr­leis­tet sowie der Schutz des Ver­käu­fers vor unbil­li­gen Ein­schrän­kun­gen sei­ner Dis­po­si­ti­ons­frei­heit erreicht wer­den56. Auch die Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie, zu deren Umset­zung § 439 BGB geschaf­fen wor­den ist, geht in ihrem Anwen­dungs­be­reich gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 1 von einer Haf­tungs­dau­er (Satz 1)57 bezie­hungs­wei­se von einer Ver­jäh­rungs­frist (Satz 2) von zwei Jah­ren aus, was nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs eben­falls dem Schutz der finan­zi­el­len Inter­es­sen des Ver­käu­fers und der Kom­pen­sa­ti­on dafür dient, dass die­ser für jede Ver­trags­wid­rig­keit haf­tet, die zum Zeit­punkt der Lie­fe­rung des Ver­brauchs­guts besteht58.

Hier­an anknüp­fend trägt es den Inter­es­sen der am Neu­wa­gen­kauf betei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich in ange­mes­se­ner Wei­se Rech­nung, wenn der Ver­käu­fer im Fal­le eines man­gel­be­ding­ten Nach­er­fül­lungs­be­geh­rens zwar grund­sätz­lich auch zur Nach­lie­fe­rung eines zwi­schen­zeit­lich her­ge­stell­ten Nach­fol­ge­mo­dells ver­pflich­tet ist, dies aber nur für den Fall gilt, dass der Ver­brau­cher einen ent­spre­chen­den Anspruch bin­nen eines den wider­strei­ten­den Inter­es­sen bei­der Sei­ten hin­rei­chend Rech­nung tra­gen­den Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­schluss gel­tend macht59.

Aus­ge­hend von den dar­ge­stell­ten Aus­le­gungs­grund­sät­zen ist im Streit­fall der vom Käu­fer gel­tend gemach­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB man­gels Ver­füg­bar­keit eines nach­er­fül­lungs­taug­li­chen Neu­fahr­zeugs wegen Unmög­lich­keit (§ 275 Abs. 1 BGB) aus­ge­schlos­sen, da das ursprüng­lich vom Käu­fer erwor­be­ne Fahr­zeug­mo­dell VW Golf VI Trend­li­ne 2.0 l TDI (81 kW) bereits seit dem Jahr 2009 nicht mehr her­ge­stellt wird und des­sen Nach­fol­ge­mo­dell, der VW Golf VII, nicht mehr von der Beschaf­fungs­pflicht der VW-Ver­trags­händ­le­rin im man­gel­be­ding­ten Nach­er­fül­lungs­fall umfasst ist.

Dies­be­züg­lich ist der Bun­des­fi­nanz­hof, da das Ober­lan­des­ge­richt Köln bei sei­ner Wür­di­gung den Sach­ver­halt nicht voll­stän­dig aus­ge­schöpft und damit letzt­lich auch den Aus­le­gungs­grund­satz einer nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat, vor­lie­gend an des­sen gegen­tei­li­ges Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht gebun­den und kann, da wei­te­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen inso­weit nicht zu erwar­ten sind, die betref­fen­de Aus­le­gung selbst vor­neh­men60.

Danach ent­spricht es auch vor­lie­gend einer nach bei­den Sei­ten hin inter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung des über­ein­stim­men­den Wil­lens der Par­tei­en bei Ver­trags­schluss, dass sich die von der VW-Ver­trags­händ­le­rin für den Fall einer man­gel­be­ding­ten Nach­lie­fe­rung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB über­nom­me­ne Beschaf­fungs­pflicht auch auf ein das ursprüng­li­che Fahr­zeug­mo­dell am Markt erset­zen­des Nach­fol­ge­mo­dell nur für den Fall erstre­cken soll­te, dass der Käu­fer ein ent­spre­chen­des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen inner­halb eines Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­schluss an die VW-Ver­trags­händ­le­rin rich­te­te. Denn ansons­ten wür­de die auf einer ver­trag­li­chen Abre­de beru­hen­de Beschaf­fungs­pflicht der VW-Ver­trags­händ­le­rin zu ihren Las­ten zu weit aus­ge­dehnt. Ins­be­son­de­re wäre die VW-Ver­trags­händ­le­rin bei einem erst nach Ablauf des genann­ten Zeit­raums gestell­ten Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren der Gefahr aus­ge­setzt, ein höher­wer­ti­ges und dem­entspre­chend teu­re­res Nach­fol­ge­mo­dell lie­fern zu müs­sen, ohne für das gelie­fer­te Fahr­zeug, das infol­ge sei­ner lang­jäh­ri­gen Nut­zung erheb­lich an Wert ein­ge­büßt hat, Nut­zungs- oder Wert­er­satz zu erhalten.

Im Streit­fall lagen zwi­schen dem Ver­trags­schluss am 15.05.2009 und dem erst­ma­li­gen Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Käu­fers mit Schrift­satz vom 31.07.2017 mehr als acht Jah­re. Somit kann der Käu­fer weder Nach­lie­fe­rung des Nach­fol­ge­mo­dells noch – weil die­ses nicht mehr her­ge­stellt wird – des ursprüng­lich erwor­be­nen Fahr­zeug­typs ver­lan­gen61.

Damit kommt es nicht mehr dar­auf an, ob eine sich auf ein Nach­fol­ge­mo­dell erstre­cken­de Beschaf­fungs­pflicht der VW-Ver­trags­händ­le­rin im vor­lie­gen­den Fall auch des­we­gen aus­zu­schei­den hät­te, weil nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts Köln bei Erwerb des ursprüng­lich gelie­fer­ten Fahr­zeugs die Markt­ein­füh­rung des Nach­fol­ge­mo­dells unmit­tel­bar bevor­stand, es sich also um ein soge­nann­tes Aus­lauf­mo­dell gehan­delt haben könn­te, wel­ches der Käu­fer (mög­li­cher­wei­se) aus preis­li­chen Erwä­gun­gen bewusst anstel­le eines bereits ange­kün­dig­ten Nach­fol­ge­mo­dells erwarb62. Die Beur­tei­lung die­ser Fra­ge hängt von den jewei­li­gen Umstän­den des Ein­zel­falls ab, deren Wür­di­gung in ers­ter Linie dem Tatrich­ter obliegt.

Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de, auf­grund derer die VW-Ver­trags­händ­le­rin vor­lie­gend aus­nahms­wei­se eine deut­lich wei­ter­ge­hen­de und damit nament­lich auch das vom Käu­fer begehr­te Fahr­zeug­mo­dell erfas­sen­de Beschaf­fungs­pflicht tref­fen wür­de, sind weder vor­ge­tra­gen noch sonst erkennbar.

Dies gilt auch für den Umstand, dass die VW-Ver­trags­händ­le­rin gegen­über dem Käu­fer mit Schrei­ben vom 14.08.2017 erklärt hat, sie ver­zich­te (auch für bereits ver­jähr­te Ansprü­che) „aus­drück­lich bis zum 31.12.2017 auf die Erhe­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de im Hin­blick auf etwai­ge Ansprü­che, die im Zusam­men­hang mit der in Fahr­zeu­gen mit Motor­typ EA 189 ein­ge­bau­ten Soft­ware bestün­den“. Da die Reich­wei­te der den Ver­käu­fer im Nach­lie­fe­rungs­fall tref­fen­den Beschaf­fungs­pflicht durch inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung der zum Abschluss des Kauf­ver­trags füh­ren­den Par­tei­er­klä­run­gen zu ermit­teln ist, kommt es hier­bei auf erst nach dem Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ein­tre­ten­de und nicht vor­her­seh­ba­re Umstän­de – wie den vor­lie­gend erklär­ten Ver­jäh­rungs­ver­zicht – für die Bestim­mung der den Ver­käu­fer im Fall eines Nach­lie­fe­rungs­be­geh­rens tref­fen­den Beschaf­fungs­pflicht nicht an. Ent­spre­chen­des gilt für den Umstand, dass das Vor­han­den­sein einer Abschalt­ein­rich­tung erst im Herbst 2015 öffent­lich bekannt gemacht wor­den ist.

Eine erwei­ter­te Beschaf­fungs­pflicht ergibt sich auch nicht aus Zif­fer IV.06. S. 1 der „Neuwagen+Verkaufsbedingungen“. Wie oben aus­ge­führt, las­sen sich hier­aus Rück­schlüs­se auf die Fra­ge des Bestehens oder Nicht­be­stehens einer Beschaf­fungs­pflicht nicht zie­hen. Ins­be­son­de­re folgt hier­aus nicht der Par­tei­wil­le zu einer Aus­deh­nung der Beschaf­fungs­pflicht über den Zeit­raum von zwei Jah­ren hinaus.

Das ange­foch­te­ne Urteil stellt sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). So kann der Käu­fer sein Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren ins­be­son­de­re auch nicht auf § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2 BGB stüt­zen, da – wor­auf bereits das Land­ge­richt zutref­fend hin­ge­wie­sen hat – die­ser Anspruch grund­sätz­lich auf den Ersatz des Ver­trau­ens­scha­dens, nicht hin­ge­gen auf die Befrie­di­gung des (Nach)Erfüllungsinteresses des Käu­fers gerich­tet ist63.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 118/​20

  1. LG Aachen, Urteil vom 17.01.2019 – 11 O 429/​17[]
  2. OLG Köln, Urteil vom 27.03.2020 – 6 U 24/​19[]
  3. vgl. zur Maß­geb­lich­keit bei­der Zeit­punk­te: BFH, Urteil vom 27.05.2020 – VIII ZR 315/​18, BGHZ 226, 1 Rn. 42 ff. mwN[]
  4. vgl. BFH, Urtei­le vom 29.06.2016 – VIII ZR 191/​15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/​15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24.10.2018 – VIII ZR 66/​17, BGHZ 220, 134 Rn. 29; vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/​18, BGHZ 224, 195 Rn. 34; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133 Rn. 5[]
  5. ABl.EG L 171/​1 vom 29.06.2007[]
  6. vgl. hier­zu näher BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 7 f.[]
  7. BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 11; Deut­scher Bun­des­tag, Wis­sen­schaft­li­che Diens­te, WD 7- 3000- 031/​16, S. 12[]
  8. EuGH, NJW 2021, 1216 Rn. 59 ff., 68 – CLCV[]
  9. EuGH, aaO Rn. 69 ff., 90 – CLCV[]
  10. vgl. BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 12; BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 17[]
  11. vgl. hier­zu bereits BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 13 ff.; zudem EuGH, aaO Rn. 104 ff., 115 – CLCV[]
  12. vgl. BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 17[]
  13. vgl. etwa BayVGH, Urteil vom 22.10.2019 – 11 BV 19.823 29 mwN; VGH Kas­sel, Beschluss vom 20.03.2019 – 2 B 261/​19 10 f.; OVG Ber­lin­Bran­den­burg, Beschluss vom 25.03.2019 – OVG 1 S 125.18 10[]
  14. so bereits BFH, Beschlüs­se vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133 Rn.20; vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/​19, NJW 2020, 1740 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/​19, BGHZ 225, 316 Rn. 21[]
  15. vgl. BFH, Urtei­le vom 26.04.2017 – VIII ZR 80/​16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26.10.2016 – VIII ZR 240/​15, NJW 2017, 153 Rn. 15 f.[]
  16. vgl. etwa VGH Mann­heim, NJW-RR 2020, 411[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 18.01.2017 – VIII ZR 234/​15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11.12.1991 – V ZR 204/​91, NJW-RR 1993, 396 unter – II 2 [jeweils zum Rechts­man­gel]; Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 22[]
  18. BGH, Urteil vom 30.11.2012 – V ZR 25/​12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN[]
  19. BT-Drs. 14/​6040, S. 221[]
  20. BFH, Urtei­le vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/​07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 13.04.2011 – VIII ZR 220/​10, BGHZ 189, 196 Rn. 49; vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, BGHZ 195, 135 Rn. 24[]
  21. BT-Drs. 14/​6040, S. 89, 221; BFH, Urtei­le vom 23.02.2005 – VIII ZR 100/​04, BGHZ 162, 219, 227; vom 26.08.2020 – VIII ZR 351/​19, BGHZ 227, 15 Rn. 27 mwN[]
  22. vgl. hier­zu BFH, Urtei­le vom 07.06.2006 – VIII ZR 209/​05, BGHZ 168, 64 Rn. 23; vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/​18, BGHZ 224, 195 Rn. 41; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133 Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.11.2017 – X ZR 111/​16, NJW 2018, 789 Rn. 8[]
  23. vgl. BFH, Urtei­le vom 07.06.2006 – VIII ZR 209/​05, aaO; vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/​07, aaO; vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, aaO; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 31 ff.[]
  24. BT-Drs. 14/​6040, S. 89, 220, 230[]
  25. so bereits BFH, Urtei­le vom 17.10.2018 – VIII ZR 212/​17, BGHZ 220, 77 Rn.20; vom 24.10.2018 – VIII ZR 66/​17, BGHZ 220, 134 Rn. 40; vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/​18, aaO; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO[]
  26. so auch Riehm, ZIP 2019, 589, 590[]
  27. sie­he auch BFH, Urtei­le vom 15.07.2008 – VIII ZR 211/​07, aaO; vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/​11, aaO[]
  28. vgl. BGH, Urtei­le vom 13.04.2011 – VIII ZR 220/​10, BGHZ 189, 196 Rn. 50; vom 14.02.2020 – V ZR 11/​18, BGHZ 225, 1 Rn. 51[]
  29. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 231[]
  30. vgl. Kehrberger/​Roggenkemper, JR 2019, 547, 549[]
  31. ABl.EG Nr. L 171 S. 12; im Fol­gen­den: Ver­brauchs­gü­ter­kauf­richt­li­nie oder Richt­li­nie[]
  32. vgl. EuGH, C65/​09 und C87/​09, Slg. 2011, I5257 Rn. 59, 62 – Gebr. Weber und Putz[]
  33. EuGH, C65/​09 und C87/​09, aaO Rn. 54 ff. – Gebr. Weber und Putz[]
  34. BFH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/​08, BGHZ 192, 148 Rn. 25 ff.[]
  35. BGBl I 2017 S. 969; im Fol­gen­den: nF[]
  36. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 220 f., 230[]
  37. vgl. BFH, Urtei­le vom 07.06.2006 – VIII ZR 209/​05, BGHZ 168, 64 Rn. 23; vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/​18, BGHZ 224, 195 Rn. 41; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133 Rn. 29 ff.[]
  38. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 230[]
  39. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 232; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 37[]
  40. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 96[]
  41. vgl. BT-Drs. 14/​6040, S. 247[]
  42. sie­he EuGH, C65/​09 und C87/​09, aaO Rn. 58 – Gebr. Weber und Putz; C404/​06, Slg. 2008, I2685 Rn. 42 – Quel­le[]
  43. vgl. auch EuGH, C‑65/​09 und C‑87/​09, Slg. 2011, I‑5257 Rn. 76 – Gebr. Weber und Putz; BFH, Urtei­le vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/​08, BGHZ 192, 148 Rn. 27, 35; vom 07.04.2021 – VIII ZR 191/​19 33 [zur Kos­ten­be­tei­li­gung des Ver­käu­fers bei dem Aus­bau der man­gel­haf­ten und dem Ein­bau der man­gel­frei­en Sache durch den Käu­fer]; OLG Stutt­gart, NJW-RR 2011, 1589 unter – II 3 [zur Kos­ten­be­tei­li­gung des Bestel­lers bei einer über den Stand der Tech­nik bei Ver­trags­schluss hin­aus­ge­hen­den werk­ver­trag­li­chen Nach­er­fül­lung][]
  44. vgl. auch Ring, SVR 2019, 161, 165, sowie 448, 451[]
  45. EuGH, C65/​09 und C87/​09, aaO Rn. 71 – Gebr. Weber und Putz[]
  46. BFH, Urteil vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/​08, BGHZ 192, 148 Rn. 35; seit 1.01.2018 aus­drück­lich gere­gelt in § 475 Abs. 4 Satz 1 BGB[]
  47. zum Gan­zen bereits BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133 Rn. 35[]
  48. BT-Drs. 14/​6040, S. 94, 230; BFH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, aaO Rn. 31[]
  49. BT-Drs. 14/​6040, S. 89, 221[]
  50. BFH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 361/​18, BGHZ 224, 195 Rn. 41 f.[]
  51. st. Rspr.; sie­he etwa BFH, Urtei­le vom 20.03.2019 – VIII ZR 213/​18, NJW 2019, 1937 Rn. 22; vom 27.09.2017 – VIII ZR 271/​16, NJW 2018, 146 Rn. 18; vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/​16, NJW 2018, 150 Rn. 16[]
  52. so aber auch Riehm, ZIP 2019, 589, 591[]
  53. so etwa OLG Karls­ru­he, NJW-RR 2019, 869 Rn. 88[]
  54. BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133[]
  55. BT-Drs. 14/​6040, S. 228[]
  56. BT-Drs. 14/​6040, S. 96[]
  57. sie­he hier­zu EuGH, C133/​16, JZ 2018, 298 Rn. 32 ff. – Feren­schild; BFH, Urteil vom 18.11.2020 – VIII ZR 78/​20, NJW 2021, 1008 Rn.19 ff.[]
  58. sie­he EuGH, C65/​09 und C87/​09, Slg. 2011, I5257 Rn. 58 – Gebr. Weber und Putz; C404/​06, Slg. 2008, I2685 Rn. 40 – Quel­le[]
  59. in dem Fall des BFH, Beschlus­ses vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/​17, NJW 2019, 1133, Vor­in­stanz OLG Bam­berg, DAR 2018, 143, lagen nur eini­ge Mona­te zwi­schen Ver­trags­schluss und Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren[]
  60. vgl. etwa BFH, Urtei­le vom 06.12.2017 – VIII ZR 219/​16, NJW-RR 2018, 822 Rn. 30 f.; vom 25.04.2018 – VIII ZR 176/​17, NJW 2018, 2472 Rn. 31 f.; jeweils mwN[]
  61. im Ergeb­nis ähn­lich auch OLG Koblenz, NJW 2019, 2246 Rn. 26, Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zurück­ge­wie­sen im Ver­fah­ren – VIII ZR 274/​19 [acht Jah­re zwi­schen Kauf und Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren][]
  62. in sol­chen Fäl­len eine Erstre­ckung der Beschaf­fungs­pflicht auf Nach­fol­ge­mo­del­le ver­nei­nend etwa OLG Koblenz, VersR 2020, 171, 174; OLG Mün­chen, Urteil vom 16.01.2020 – 1 U 1004/​18, Beck­RS 2020, 23052 Rn. 21; anders hin­ge­gen OLG Stutt­gart, WM 2019, 2085 Rn. 42 f.[]
  63. vgl. OLG Karls­ru­he, NJW-RR 2020, 377 Rn. 40 f., und nach­fol­gend BFH, Beschluss vom 09.06.2020 – VIII ZR 315/​19, NJW 2020, 3312[]

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