Der Kostenvorschussanspruch des Bestellers – und seine Verjährung

Die Verjährung eines Kostenvorschussanspruchs des Bestellers gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB beginnt erst mit Abnahme der Werkleistung zu laufen¹.

Eine von einem Bauträger gestellte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vereidigten Sachverständigen zu erfolgen hat, der in der ersten Wohnungseigentümerversammlung zu bestellen ist, ohne dass dem Erwerber das Recht vorbehalten wird, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.

Für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschussanspruchs gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gilt in diesem Fall eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall fordert eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer von der beklagten Bauträgerin eine Vorschusszahlung für Mängelbeseitigungskosten wegen Mängeln am Dach der Wohnanlage sowie Schadensersatz wegen aufgewendeter Gutachterkosten.

Die Bauträgerin errichtete im Jahr 1998 als Bauträgerin Mehrfamilienhäuser. In den mit den Erwerbern geschlossenen Erwerbsverträgen, die sämtlich vor dem 31.12.2001 geschlossen wurden, ist in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen zur Abnahme Folgendes vereinbart:

„Das gemeinschaftliche Eigentum wird für die Wohnungseigentümer durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen. Bei Wohnanlagen, die aus mehreren Gebäuden bestehen, kann jedes Gebäude einzeln abgenommen werden (Teilabnahme). Der Sachverständige soll auch die Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel bestätigen. Die Kosten des Sachverständigen sind im Kaufpreis berücksichtigt. Der Sachverständige ist in der ersten Wohnungseigentümer-Versammlung durch Beschluss zu bestellen; er führt die Abnahme in Vertretung der einzelnen Wohnungseigentümer für diese durch, wozu er heute schon vom Käufer bevollmächtigt wird.

Die Abnahme durch den Sachverständigen ist für den Käufer als Rechtsnachfolger des Wohnungsunternehmens bindend. […]“

Die GdWE beauftragte am 11.02.2000 den Sachverständigen E. , der im selben Jahr beginnend mit dem 6.03.2000 mehrere Abnahmetermine durchführte. Am 20.10.2004 führte die GdWE eine Begehung mit der von ihr beauftragten Sachverständigen N. vor dem vermeintlichen Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch. Zu diesem Zeitpunkt gingen alle Beteiligten davon aus, dass die Abnahme am 6.03.2000 erfolgt war und die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt hatte. Sowohl am 6.03.2000 als auch am 20.10.2004 wurden Mängel festgestellt, die der Bauträgerin mit dem Ziel, diese zu beseitigen, zur Kenntnis gebracht wurden. Mit E-Mail vom 18.11.2014 forderte die GdWE unter Bezugnahme auf ein von ihr im Jahr 2014 eingeholtes Gutachten des Sachverständigen H. die Bauträgerin unter Fristsetzung zum 20.12.2014 zur Beseitigung von Mängeln am Dach auf. Am 10.07.2015 erstellte der von der GdWE beauftragte Bautechniker H. ein Protokoll über das Eindringen von Feuchtigkeit in die Wohnungen J. und B. . Nachdem die Bauträgerin der Aufforderung zur Beseitigung der Mängel nicht nachgekommen war, zog die GdWE den Kostenvorschussanspruch der Erwerber wegen der behaupteten Mängel mit Beschlüssen der Wohnungseigentümerversammlung vom 29.04.2016 und 3.02.2017 an sich. Sie hat im Jahr 2017 Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Beseitigung dieser Mängel in Höhe von 14.412,98 € sowie auf Ersatz der aufgewendeten Kosten für die eingeholten Privatgutachten H. und H. sowie für ein weiteres im Jahr 2016 zu den geltend gemachten Mängeln eingeholtes Gutachten des Sachverständigen S. in Höhe von insgesamt 4.222,12 € erhoben.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Stuttgart hat die Klage mit der Begründung, die Ansprüche seien verwirkt, abgewiesen². Auf die Berufung der GdWE hat das Oberlandesgericht Stuttgart die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und die Bauträgerin unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 13.120,94 € sowie zum Schadensersatz in Höhe der für die Gutachten aufgewendeten Kosten von insgesamt 2.429,31 €, mithin insgesamt zur Zahlung in Höhe von 15.550,25 €, verurteilt und festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines Teils des geltend gemachten Vorschusses in Höhe von 1.292, 04 € nebst Zinsen erledigt ist³. Während des Berufungsverfahrens hat die GdWE den Kostenvorschussanspruch in dieser Höhe wegen Mängeln in der Wohnung J. für erledigt erklärt, nachdem die Mängel vom Eigentümer der Wohnung beseitigt worden waren und dieser eine Erstattung von Kosten nicht geltend gemacht hatte. Die Bauträgerin hat der Teilerledigungserklärung widersprochen.

Der Bundesgerichtshof hat nun das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Stuttgart bestätigt und die Revision der Bauträgerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart als unbegründet zurückgewiesen:

Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden noch das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der jeweils bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Zu Recht hat das Oberlandesgericht Stuttgart der GdWE einen Kostenvorschussanspruch zur Beseitigung der im Streit stehenden Mängel an den Lüfterleitungen in Höhe von 13.120, 94 € gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB⁴ zuerkannt.

Die GdWE ist für die ursprünglich den Erwerbern der Wohnungseigentumseinheiten zustehenden Kostenvorschussansprüche prozessführungsbefugt. Unstreitig hat die GdWE die Vorschussansprüche, die sich auf Mängel am Dach des Gebäudes und damit auf Mängel am Gemeinschaftseigentum beziehen, vor Erhebung der Klage durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung an sich gezogen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs⁵ besteht bei einer Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Prozessführungsbefugnis, die sich wie hier aus einem vor dem 1.12.2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts Stuttgart ist die Werkleistung der Bauträgerin mangelhaft, weil die über das Dach geführten Lüfterleitungen nicht ordnungsgemäß an die Dampfsperren angeschlossen worden sind. Zur Beseitigung dieses Mangels sind Kosten in Höhe von mindestens 13.120, 94 € aufzuwenden.

Den Erwerbern steht gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB ein durchsetzbarer Kostenvorschussanspruch wegen dieser Mängel zu, da sich die Bauträgerin mit deren Beseitigung in Verzug befindet. Die Abnahme ist nach der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage nicht Voraussetzung für das Bestehen des Kostenvorschussanspruchs.

Die GdWE hat die Bauträgerin mit der unter Fristsetzung erfolgten Aufforderung zur Mängelbeseitigung vom 18.11.2014 wirksam in Verzug gesetzt.

Allerdings kommt ein Schuldner nicht in Verzug, wenn er sich auf eine Einrede stützen kann, die ihm ein dauerndes oder wenigstens zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gewährt. War der Verzug bereits eingetreten, bevor die Einrede entstand, so findet er mit deren Entstehung sein Ende⁶.

Der Anspruch der GdWE auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist indes durchsetzbar, er ist insbesondere mangels wirksamer Abnahme – dazu nachfolgend – nicht verjährt.

Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden auf die am 1.01.2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1.01.2002 geltenden Fassung Anwendung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu der bis zum 31.12.2001 geltenden Rechtslage gilt für den Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB – auch wenn dieser Anspruch vor Abnahme entstanden ist – die Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB (bei Bauwerken fünf Jahre), deren Lauf nach § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB erst mit der Abnahme oder der endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Vorschriften über die regelmäßige Verjährung gemäß §§ 195, 198 BGB finden danach auch auf vor der Abnahme entstandene Mängelansprüche keine Anwendung⁷. Da der Lauf der Verjährungsfrist mangels wirksamer Abnahme nicht begonnen hat, war der Anspruch der GdWE auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB am 1.01.2002 nicht verjährt.

Maßgeblich für die Beurteilung der Verjährung dieses Anspruchs sind deshalb grundsätzlich die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der seit dem 1.01.2002 geltenden Fassung. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken – ebenso wie nach § 638 Abs. 1 BGB – fünf Jahre, beginnend mit der Abnahme. Diese Regelung gilt auch für einen – wie hier – vor Abnahme entstandenen Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, der den Mängelansprüchen zuzuordnen ist.

Der Anspruch unterliegt danach – auch nach den seit dem 1.01.2002 geltenden Verjährungsregelungen – nicht der regelmäßigen Verjährung, § 200 Satz 1 BGB n.F.

Mangels wirksamer Abnahme hat der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht begonnen, sodass der Anspruch der GdWE auf Beseitigung der Mängel am Dach gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht verjährt ist.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat weiter zutreffend angenommen, dass die Bauträgerin auch dem von der GdWE geltend gemachten Kostenvorschussanspruch nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann. Nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. verjährt auch der Anspruch der Erwerber auf Kostenvorschuss gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB nach den vorgenannten Grundsätzen in fünf Jahren beginnend ab Abnahme des Werks. Eine wirksame Abnahme durch die Erwerber liegt indes nicht vor.

Die vom Sachverständigen E. am 6.03.2000 für die Erwerber ausdrücklich erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums hat die Abnahmewirkungen nicht herbeigeführt. Der Sachverständige ist durch die in den Erwerbsverträgen vereinbarte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vereidigten Sachverständigen zu erfolgen hatte, der in der ersten Wohnungseigentümerversammlung durch Beschluss zu bestellen war, nicht wirksam ermächtigt worden, die Erwerber hinsichtlich der Abnahme zu vertreten. Die in den Erwerbsverträgen enthaltene, von der Bauträgerin gestellte Abnahmeklausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.

Nach § 9 Abs. 1 AGBG ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen⁸. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1, Abs. 2 AGBG und damit für die Bestimmung der für die Beurteilung einer unangemessenen Benachteiligung heranzuziehenden wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ist der Vertragsschluss⁹.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich¹⁰. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist¹¹. Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren¹².

Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 5 AGBG zulasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind¹³. Nach diesen Grundsätzen ist auch im Individualprozess gemäß § 5 AGBG die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, wenn diese im Rahmen einer vorzunehmenden Inhaltskontrolle zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dadurch den Vertragspartner des Verwenders begünstigt¹⁴.

Nach dieser Maßgabe lässt die Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums eine Auslegung dahingehend zu, dass die Erwerber nach dem Vertrag ausnahmslos verpflichtet waren, einen vereidigten Sachverständigen mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums in ihrem Namen zu beauftragen. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Klausel. Danach „wird“ das gemeinschaftliche Eigentum „durch einen vereidigten Sachverständigen abgenommen“, dieser „ist in der ersten Wohnungseigentümerversammlung durch Beschluss zu bestellen“ und wird „heute schon vom Käufer bevollmächtigt“, die Abnahme durchzuführen. Einen Hinweis darauf, dass die Vollmacht widerruflich sein sollte, enthält die Klausel nicht. Vor diesem Hintergrund kann ihr jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung gemäß § 5 AGBG nicht entnommen werden, dass es sich insoweit lediglich um eine Option zugunsten der Erwerber handeln sollte und diese – nach Widerruf der Vollmacht – alternativ auch selbst die Abnahme des Gemeinschaftseigentums hätten durchführen können.

Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nicht stand. Sie benachteiligt die Erwerber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie ihnen ihr nach § 640 Abs. 1 BGB zustehendes Recht entzieht, über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums selbst zu entscheiden, und ist damit unwirksam, § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Zwar kann der einzelne Erwerber einen Dritten mit der Erklärung der Abnahme beauftragen. Dies muss aber seiner freien Entscheidung überlassen bleiben. Eine Vertragsklausel, die den Erwerber zwingt, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen von ihm zu beauftragenden Dritten vornehmen zu lassen und diesem eine unwiderrufliche Vollmacht zu erteilen, weicht erheblich von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, ohne dass die Interessen des einzelnen Erwerbers angemessen berücksichtigt würden. Denn ihm wird sein nach der gesetzlichen Regelung bestehendes Recht, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, durch diese Klausel vollständig entzogen.

Auf der Grundlage der vorliegend nicht angegriffenen und daher für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen hat das Oberlandesgericht Stuttgart zu Recht die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme durch die Erwerber nicht vorliegen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

Entgegen der Auffassung des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart¹⁵ ist nicht von einem Ablauf der Verjährung für den geltend gemachten Kostenvorschussanspruch spätestens 15 Jahre, nachdem das fertiggestellte Werk durch den Unternehmer zur Abnahme angeboten wurde, auszugehen.

Für eine Zusammenrechnung der in § 199 Abs. 4 BGB n.F. für den Erfüllungsanspruch und in § 634a BGB n.F. für Mängelrechte geregelten Verjährungsfristen mit der Folge, dass die Zusammenrechnung dieser Fristen eine Obergrenze für die Verjährung darstellt, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. Da die Verjährung der Mängelrechte, zu denen auch der Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB gehört, in § 634a BGB n.F. gesondert geregelt ist, scheidet – wie ausgeführt – ein Rückgriff auf die für sonstige Ansprüche geltende Vorschrift des § 199 Abs. 4 BGB n.F. grundsätzlich aus.

Dem Kostenvorschussanspruch der GdWE gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB kann dabei auch nicht entgegengehalten werden, dass der Herstellungsanspruch der Erwerber gemäß § 631 Abs. 1 BGB nach den seit dem 1.01.2002 geltenden (kürzeren) Verjährungsregelungen gemäß § 199 Abs. 4 BGB n.F.

in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB bereits verjährt wäre. Denn der Bauträgerin als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel ist es jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass es nicht zu einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums gekommen ist und deshalb der Herstellungsanspruch gemäß § 631 BGB verjährt wäre¹⁶.

Die Annahme, die Verjährung eines Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung beginne im Fall einer wegen einer unwirksamen Vertragsklausel nicht wirksam erklärten Abnahme gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB n.F. erst mit der Abnahme des Werks, verstößt nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Dieses gebietet allerdings, die Möglichkeit, Ansprüche gestützt auf lange zurückliegende Sachverhalte geltend zu machen, durch Verjährungsregelungen zeitlich zu begrenzen¹⁷. An einer solchen Begrenzung fehlt es hinsichtlich des von der GdWE geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs gemäß § 633 Abs. 3 BGB in Verbindung mit § 242 BGB jedoch nicht, da dieser nicht generell den Verjährungsregelungen entzogen ist.

So hat der Unternehmer jederzeit die Möglichkeit, nach Herstellung der Abnahmereife eine wirksame Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn des Laufs der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen. Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Erwerber verpflichtet, das vertragsgerecht hergestellte Gemeinschaftseigentum abzunehmen, und kann der Unternehmer auf Erfüllung dieser Pflicht klagen. Die Bauträgerin kann mithin auch jetzt noch, nach Beseitigung der geltend gemachten Mängel, die Abnahme verlangen.

Die Herstellung der Abnahmereife ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil das Werk nach einem erheblichen Zeitablauf „gealtert“ ist und der geschuldete neuwertige Zustand des Gemeinschaftseigentums vom Unternehmer jetzt nicht mehr hergestellt werden könnte. Denn die Herstellung eines neuwertigen Zustands können die Erwerber in der vorliegenden Konstellation nicht verlangen. Vielmehr ist die Vereinbarung der Parteien zu dem bei der Abnahme geschuldeten Gemeinschaftseigentum im Falle einer wegen einer unwirksamen Abnahmeklausel gescheiterten wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB in Verbindung mit § 242 BGB anzupassen. Die Parteien haben den Fall, dass die Abnahme wegen der Unwirksamkeit der Klausel scheitert und deshalb noch viele Jahre nach Übergabe des Werks ein Anspruch auf mangelfreie Herstellung bestehen kann, bei Vertragsschluss nicht bedacht. Hierauf beruht die Tatsache, dass das Werk inzwischen durch Zeitablauf gealtert ist und im Zeitpunkt einer nunmehr vorzunehmenden Abnahme nicht mehr neuwertig ist. Der Vertrag ist deshalb auf der Grundlage des hypothetischen Parteiwillens anzupassen, sodass darauf abzustellen ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten¹⁸. Nach diesen Maßstäben hätten die Parteien redlicherweise vereinbart, dass die durch Zeitablauf und bestimmungsgemäße Nutzung ab der Übergabe des fertiggestellten Werks eingetretenen alterungs- und nutzungsbedingten Verschleißerscheinungen im Zeitpunkt der nunmehr vorzunehmenden Abnahme der Abnahmereife des Gemeinschaftseigentums nicht entgegenstehen. Denn die Erwerber haben seinerzeit mit der Übergabe des Objekts ein neuwertiges – wenn auch in Teilen mangelbehaftetes – Gemeinschaftseigentum erhalten und konnten dieses jahrelang wie vorgesehen nutzen.

Schließlich kann dahinstehen, ob die Erwerber nach § 242 BGB gegen sich gelten lassen müssten, dass die Verjährung des Kostenvorschussanspruchs bei fehlender Abnahme aufgrund einer unwirksamen Abnahmeklausel jedenfalls nicht länger sein dürfe als im Fall eines arglistigen Verhaltens der Bauträgerin. Denn die Verjährung des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs wäre für den Fall, dass die Bauträgerin den zugrundeliegenden Mangel arglistig verschwiegen hätte, vor Klageerhebung ebenfalls noch nicht eingetreten.

Gemäß § 634a Abs. 3 BGB n.F. verjähren Mängelansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, jedoch nicht vor Ablauf der in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. bestimmten Frist. Da es an einer wirksamen Abnahme fehlt, ist die danach mindestens zu beachtende fünfjährige Verjährungsfrist, gerechnet ab Abnahme der Werkleistung¹⁹, noch nicht abgelaufen.

Überdies gilt für die Durchsetzbarkeit des hier in Rede stehenden Kostenvorschussanspruchs – unabhängig von der oben aufgeführten Möglichkeit, eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist herbeizuführen – eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme. Die aus dem Vorstehenden folgende Dauer der Haftung des Unternehmers für Mängel am Gemeinschaftseigentum ist auch deshalb unter Rechtsstaatsgesichtspunkten nicht unzumutbar.

Sofern sich diese Obergrenze von 30 Jahren nicht bereits aus einer Gesamtanalogie der gesetzlichen Regelungen zur Verjährung (vgl. § 197 Abs. 1, § 199 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 3a BGB n.F., daran anknüpfend auch § 202 Abs. 2 BGB) ergibt, stünde der Durchsetzbarkeit der Ansprüche nach Ablauf dieses Zeitraums der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in der Ausprägung des institutionellen Rechtsmissbrauchs entgegen. Aus den vorgenannten Verjährungsregelungen ergibt sich jedenfalls der Rechtsgedanke, dass der Gesetzgeber einen Zeitraum von maximal 30 Jahren – unbeschadet einer bereits zuvor eingetretenen Verjährung oder Verwirkung – als ausreichend ansieht, zur Geltendmachung eines Rechts verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen. Dies gilt ohne Rücksicht auf die Entstehung der Ansprüche und ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers von seinen Rechten. Entsprechend darf der Erwerber, der sich auf die Unwirksamkeit einer vom Unternehmer gestellten Klausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen kann, redlicherweise nicht erwarten, seine auf Mängel des Gemeinschaftseigentums gestützten Rechte noch nach mehr als 30 Jahren durchsetzen zu können.

Diese Frist ist im vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen.

Der von der GdWE geltend gemachte Kostenvorschussanspruch ist, wie das Oberlandesgericht Stuttgart mit Recht annimmt, nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde²⁰. Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat²¹.

Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des Oberlandesgerichts Stuttgart revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, die Bauträgerin habe nach den Umständen nicht darauf vertrauen dürfen, dass die Erwerber oder in Prozessstandschaft für diese die GdWE einen Kostenvorschussanspruch wegen der erstmalig im Jahr 2014 gerügten Mängel am Dach des Gebäudes nicht mehr geltend machen würden, und die verspätete Geltendmachung dieses Kostenvorschussanspruchs zur Beseitigung dieser Mängel führe auch nicht zu einem unzumutbaren Nachteil für die Bauträgerin. Da die Erwerber aufgrund der von der Bauträgerin gestellten unwirksamen Vertragsklausel über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums irrtümlich davon ausgingen, eine Abnahme sei im Jahr 2000 erfolgt, ist die verspätete Geltendmachung der Gewährleistungsrechte durch die Erwerber hierdurch und daher durch ein vertragswidriges Verhalten der Bauträgerin veranlasst worden. Die Bauträgerin durfte aufgrund der durch die unwirksame Vertragsklausel begründeten Fehlvorstellung der Erwerber, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums bereits stattgefunden hatte, nicht annehmen, dass nach Ablauf von fünf Jahren, nach denen die Erwerber ursprünglich von einer Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche ausgegangen waren, keine weiteren Ansprüche gegen sie geltend gemacht würden. Ein dahingehendes Vertrauen der Bauträgerin ist nach den Umständen nicht schutzwürdig.

Anhaltspunkte dafür, dass die Erwerber trotz Kenntnis von der Unwirksamkeit der vereinbarten Abnahmeklauseln für einen erheblichen Zeitraum von der Wahrnehmung ihrer Rechte abgesehen hatten und die Bauträgerin dieses Verhalten dahin bewerten durfte, dass Gewährleistungsansprüche gegen sie nicht mehr erhoben werden würden, hat das Oberlandesgericht Stuttgart nicht festgestellt. Der Bundesgerichtshof hat die von der Bauträgerin erhobenen Verfahrensrügen geprüft, sie jedoch nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat der GdWE zu Recht einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB wegen der zur Rechtsverfolgung aufgewendeten Sachverständigenkosten für die Gutachten im Umfang von 2.429,31 € zuerkannt. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der GdWE Kosten in dieser Höhe tatsächlich entstanden sind und die Einholung der Gutachten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Nach dem Vorstehenden kann sich die Bauträgerin auch insoweit nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Schadensersatzanspruch ist ebenfalls aus den vorstehend genannten Gründen nicht verwirkt.

Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich gegen die vom Oberlandesgericht Stuttgart festgestellte Teilerledigung des Rechtsstreits, soweit es um den ursprünglich erhobenen Kostenvorschussanspruch für die Beseitigung von Wasserflecken in der Wohnung J. im Umfang von 1.292,04 € geht. Unstreitig beruhten diese auf einem Mangel des Gemeinschaftseigentums, der sich nur auf das Sondereigentum des Wohnungseigentümers J. ausgewirkt hat. Die Höhe der zur Beseitigung dieses Mangels erforderlichen Kosten, die das Oberlandesgericht Stuttgart sachverständig beraten mit 1.292,04 € ermittelt hat, hat die Revision nicht angegriffen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. März 2026 – VII ZR 108/24

1. Bestätigung von BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768[↩]
2. LG Stuttgart, Urteil vom 16.07.2019 – 15 O 129/17[↩]
3. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2024 – 13 U 419/19, BauR 2024, 1842[↩]
4. st. Rspr.: vgl. nur BGH, Urteil vom 14.01.2010 – VII ZR 108/08 Rn. 12, BGHZ 183, 366; – 10 Urteil vom 01.02.1990 – VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205 9 m.w.N.; grundlegend BGH, Urteil vom 02.03.1967 – VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272 35 ff.[↩]
5. BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22 Rn. 32, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Beschluss vom 15.02.2023 – VII ZR 13/22 Rn. 1, ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 01.02.2023 – VII ZR 887/21 Rn. 1, BauR 2023, 958; Urteil vom 11.11.2022 – V ZR 213/21 Rn. 18 ff., 24 ff., 30 ff., BauR 2023, 471 = NZBau 2023, 92[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 16.03.1988 – VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 619 f. m.w.N.[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 Rn. 13 ff., BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768[↩]
8. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 27, BGHZ 236, 96; Urteil vom 30.03.2017 – VII ZR 170/16 Rn. 17 m.w.N., BauR 2017, 1202 = NZBau 2017, 275 zu § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 27, BGHZ 236, 96; Urteil vom 25.06.2014 – VIII ZR 344/13 Rn. 31 m.w.N., BGHZ 201, 363 zu § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.[↩]
10. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 29, BGHZ 236, 96; Urteil vom 09.07.2015 – VII ZR 5/15 Rn. 26 m.w.N., BGHZ 206, 203[↩]
11. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 08.09.2021 – VIII ZR 97/19 Rn. 22, RdE 2022, 23[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 08.09.2021 – VIII ZR 97/19 Rn. 23, RdE 2022, 23; Urteil vom 10.06.2020 – VIII ZR 289/19 Rn. 30 m.w.N., WM 2020, 1840[↩]
13. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 05.05.2022 – VII ZR 176/20 Rn. 30, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 20.07.2017 – VII ZR 259/16 Rn.19, BauR 2017, 1995 = NZBau 2018, 29 zu § 305c Abs. 2 BGB n.F.[↩]
14. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2023 – VII ZR 34/20 Rn. 30, BGHZ 236, 96; Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15 Rn. 42, BGHZ 210, 206 zu § 305c Abs. 2 BGB n.F., jeweils m.w.N.[↩]
15. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2024 – 10 U 13/23, BauR 2024, 1230[↩]
16. vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22 Rn. 45, BauR 2024, 273 = NZBau 2024, 145; Urteil vom 30.06.2016 – VII ZR 188/13 Rn. 26, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom 12.05.2016 – VII ZR 171/15 Rn. 57, BGHZ 210, 206; Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 49/15 Rn. 43, BGHZ 209, 128[↩]
17. vgl. BVerfG, Beschluss vom 07.04.2021 – 1 BvR 176/15 Rn. 22 f., NVwZ-RR 2021, 649[↩]
18. vgl. BGH, Urteil vom 17.05.2018 – VII ZR 157/17 Rn. 30 m.w.N., BauR 2018, 1403 = NZBau 2018, 524[↩]
19. vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.01.2014 – 4 U 149/13 Rn. 13, NZBau 2014, 290; Messerschmidt/Voit/Moufang/Koos, Privates Baurecht, 5. Aufl., BGB § 634a Rn. 85-86; MünchKommBGB/Busche, 9. Aufl., § 634a Rn. 54; Mansel, NJW 2002, 89, 96[↩]
20. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2014 – VII ZR 177/13 Rn. 13, BauR 2014, 839 = NZBau 2014, 237; Urteil vom 29.01.2013 – EnZR 16/12 Rn. 13 m.w.N., RdE 2013, 369[↩]
21. vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2023 – VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672 = NZBau 2024, 22; Urteil vom 08.07.2021 – I ZR 248/19 Rn. 28, NJW 2022, 52[↩]